2009도8548 공연음란

신 ( CTS ) LE

주거 서울 E DE LEE

등록기준지 서울

검사

서울동부지방법원 2009. 8. 6. 선고 2008노2008 판결

2009. 11. 12 .

원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다 .

상고이유를 본다 .

형법 제59조 제1항은 " 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고 할 경우 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저한 때에는 그 선고를 유예할 수 있다. 단, 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자에 대하여는 예외로 한다. " 고 규정하고 있는바, 이때의 ' 자격정지 이상의 형을 받은 전과 ' 란 자격정지 이상의 형을 선고받은 범죄경력 자체를 의미하고, 그 형의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는 것으로 해석된다 .

따라서 형의 집행유예를 선고받은 자가 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도 형의 선고의 법률적 효과가 없어지는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니므로, 형법 제59조 제1항 단행에서 정한 선고유예 결격사유인 ' 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자 ' 에 해당한다고 보아야 한다 ( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도3768 판결 등 참조 ) .

원심은, 피고인의 이 사건 범행을 유죄로 인정한 뒤, 여러 정상을 참작하여 피고인에게 벌금형을 선고한 제1심판결을 파기하고, 피고인에 대한 형의 선고를 유예하는 판결을 선고하였다 .

그러나 기록에 의하면, 피고인은 2002. 1. 15. 고등군사법원에서 군무이탈죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 그 형이 확정된 사실이 인정되는바, 위에서 본 법리에 비추어 피고인에 대하여는 선고유예의 판결을 할 수 없다 .

그런데도 피고인에 대하여 선고유예의 판결을 한 원심판결에는 형법 제59조 제1항 단행의 해석적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다 .

따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 김능환

주 심 대법관 김영란

대법관이홍훈

대법관민일영_