국가배상법상의 공무원의 직무집행 행위로 볼 수 없는 사례

보초근무 중이던 소외 2가 자기 노래에 박자를 맞춘다는 사소한 일에 흥분하여 철조망을 빠져 기지 밖으로 뛰쳐나가(그 군무를 이탈하면서 까지) 원고를 추격하여 구타하고서 또 도망하는 원고를 계속 추격하여 총격을 가한 이건 불법행위는 그 직무와는 무관할 뿐 아니라 객관적으로도 보초근무 중인 병사의 직무행위에 속하는 것이라고 신뢰할 정도의 외관을 갖춘 것이라고 볼 수 없음이 명백하므로 소외 2의 이건 불법행위가 "그 직무를 행함에 당하여"한 것이라 할 수 없다.

국가배상법 제2조

1966.10.25. 선고 66다1312 판결(판례카아드 2305호, 대법원판결집 14③민185, 판결요지집 국가배상법 제2조(27)665면) 1969.6.24. 선고 69다464 판결(판례카아드 542호, 대법원판결집 17②민223, 판결요지집 국가배상법 제2조(139)680면)

원고

대한민국

제1심 대구지방법원(66가1113 판결)

원판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 제1,2심을 통하여 모두 원고의 부담으로 한다.

피고는 원고에게 금 1,785,591원 및 이에 대한 이건 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

위 제1항에 한하여 가집행할 수 있다.

주문과 같다.

성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증(판결확인서), 을 제1,2,3호증(공소장, 실황조사서, 약도)과 증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제3호증(진단서)의 각 기재내용에 위 증인의 증언과 당사자 변론의 전취지를 종합하여 보면 피고 관하 공군 K-2기지 동촌비행장 제107기지단 헌병대대 소속 일병 소외 2는 1965.3.3. 19:30경 위 기지 제5초소에서 경비근무를 하면서 공군항공병학교의 교가를 부르고 있었는데 때마침 술이 약간 취한 원고가 위 기지 바깥도로를 지나면서 이 노래를 듣고 소리를 내어 박자를 맞추었던 바 이에 소외 2는 공연히 화가 치밀어 위 초소옆으로 가설된 철조망을 빠져 나와 약 50미터 떨어진 기지 밖 도로까지 추적하여 원고를 붙들고 "건방진 자식"이라고 시비를 걸어 소지하고 있던 칼빈소총 개머리판으로 원고의 좌측견부를 1회 강타하여 개머리판이 부러지고 다시 부러진 개머리판으로 원고의 안면부를 때려 원고를 땅바닥에 쓰러뜨리자 원고가 벌떡 일어나서 달아나므로 소외 2는 "멈추지 않으면 발사하겠다"고 고함을 치면서 자기의 호주머니에 넣어둔 실탄이 장진된 탄창을 위 칼빈총에 끼우면서 추격하였던바 원고는 초소에서 약 100미터 떨어진 대구시 동구 방촌동 1구8반 이주로 집 점방에 뛰어 들어가 빈병 2개를 양손에 들고 대항하려 하므로 소외 2는 총을 겨누면서 병을 놓지 않으면 발사하겠다고 위협하였으나 원고가 여전히 그 병을 놓지 아니하므로 위 총으로 아랫도리를 향하여 1발 발사하여서 원고로 하여금 좌측대퇴부관통총창 좌대퇴복잡분쇠골절 고동맥손상의 상해를 입어 왼쪽다리를 절단하게끔 한 사실을 인정할 수 있고 이에 어긋나는 다른 증거없다.

원고 소송대리인은 소외 2의 위 불법행위는 공무집행 중의 행위이므로 피고 나라는 국가배상법 제2조에 의하여 위 불법행위로 인하여 입은 원고의 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하고 있는바 보건대 국가배상법 제2조 에서 규정한 소위 공무원이 "그 직무를 행함에 당하여"라는 의미는 공무원의 행위가 그 직무 범위내에 속하는 행위이거나 그렇지 않다면 적어도 일반인이 그 직무 범위내에 속하는 것이라고 신뢰할 정도의 객관적인 외관을 갖추었을 경우를 의미하는 것이라고 해석할 것인바, 나아가 이 건의 경우에 있어 보초근무 중이던 소외 2가 위에서 인정된 바와 같이 자기노래에 박자를 맞춘다는 사소한 일에 흥분하여 철조망을 빠져 기지 밖으로 뛰쳐나가(그 군무를 이탈하면서까지) 원고를 추격하여 구타하고서 또 도망하는 원고를 계속 추격하여 총격을 가한 이건 불법행위는 그 직무와는 무관할 뿐 아니라 객관적으로도 보초근무 중인 병사의 직무범위에 속하는 것이라고 신뢰할 정도의 외관을 갖춘 것이라고도 볼 수 없음이 명백하다 할 것이므로 소외 2의 이건 불법행위가 "그 직무를 행함에 당하여"한 것임을 전제로 하여 피고 나라에 대하여 그 손해배상을 구하는 원고의 이건 청구는 다른점(손해액)에 대한 판단에 나아갈 것이 없이 실당하다 하여 이를 기각할 것인즉 원판결은 이와 취지를 달리하여 부당하므로 민사소송법 제386조 에 의하여 이를 취소하고 소송비용의 부담에 관하여는 동법 제89조 , 제95조 , 제96조 를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다.