형법 21조2항 소정의 과잉방위에 형법 21조3항 이 적용되는 예

피고인의 행위가 형법 제21조2항 소정의 과잉방위에 해당한다 할지라도 위 행위가 당시 야간에 술이 취한 피해자의 불의의 행패와 폭행으로 인한 불안스러운 상태에서의 공포, 경악, 흥분 또는 당황에 기인된 것이라면 형법 제21조3항 이 적용되어 피고인은 무죄이다.

형법 제21조

(국선)변호사 이해진

검사

서울고등법원 1973.7.31. 선고 70노321 판결

이 상고를 기각한다.

검사의 상고이유에 대하여 판단한다.

원심이 확정한 사실에 의하면 피고인이 1969.8.30. 22:40경 그의 처 공소외 1(31세)과 함께 극장구경을 마치고 귀가하는 도중 피해자(19세)가 피고인의 질녀 공소외 2(14세) 등의 소녀들에게(음경을 내놓고 소변을 보면서) 키스를 하자고 달려드는 것을 피고인이 술에 취했으니 집에 돌아가라고 타이르자 도리어 피고인의 뺨을 때리고 돌을 들어 구타하려고 따라오는 것을 피고인이 피하자, 위 피해자는 피고인의 처 공소외 1을 땅에 넘어뜨려 깔고 앉아서 구타하는 것을 피고인이 다시 제지하였지만 듣지 아니하고 돌로서 위 공소외 1을 때리려는 순간 피고인이 그 침해를 방위하기 위하여 농구화 신은 발로서 위 피해자의 복부를 한차례 차서 그 사람으로 하여금 외상성 12지장 천공상을 입게하여 동년 10.13. 06:25경 사망에 이르게 했다는 것이다.

위와 같은 객관적인 사실에 의하여 볼 때 피고인의 행위는 형법 제21조제2항 소정의 이른바 과잉방위에 해당한다 할 것이고, 다시 원심판결에 적시된 여러가지 증거를 기록에 의하여 대조 검토하면, 피고인의 이 행위는 당시 야간에 술이 취한 위 피해자의 불의의 행패와 폭행으로 인한 불안스러운 상태에서의 공포, 경악, 흥분 또는 당황에 기인되었던 것임을 알 수 있다.

그러므로 같은 취지에서 원심이 형법 제21조제3항 을 적용하여 피고인에게 무죄를 선고한 제1심 판결을 유지하였음은 정당 하고 여기에 소론과 같은 정당방위에 관한 법리의 오해가 있다고 할 수 없다.

따라서 논지는 그 이유없다하여 관여법관의 일치된 의견으로 이 상고를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.