[1] 장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라 한다)은 제1조 에서 “이 법은 매장·화장 및 개장에 관한 사항과 묘지·화장장·납골시설 및 장례식장의 설치·관리 등에 관한 사항을 규정함으로써 보건위생상의 위해를 방지하고, 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 규정하고, 제4조 에서 “국가 및 지방자치단체는 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하기 위하여 화장 및 납골의 확산을 위한 시책을 강구·시행하여야 한다.”라고 규정한 다음, 제13조 에서 국가 및 지방자치단체의 장이 아닌 자가 설치·관리할 수 있는 ‘사설묘지’의 유형을 개인묘지, 가족묘지, 종중·문중묘지, 법인묘지 등 4가지 유형으로 열거하고, 그 중 법인이 불특정 다수인의 분묘를 동일한 구역 안에 설치하는 법인묘지를 설치·관리하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 당해 묘지를 관할하는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 관할시장 등은 묘지의 설치·관리를 그 목적으로 민법에 의하여 설립된 재단법인에 한하여 법인묘지의 설치·관리를 허가할 수 있고, 이러한 법인묘지를 비롯한 사설묘지의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고서, 제15조 및 같은 법 시행령 제14조 등에서 묘지 등의 설치가 제한되는 지역에 관하여 규정하고 있다. 위와 아울러, 국가 및 지방자치단체는 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하는 책무를 부담하고 있고, 사설묘지가 무분별하게 설치되면 환경오염 내지 공중위생상의 위해를 발생할 수 있고 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진 등을 직접 저해할 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 사설묘지 설치허가 신청 대상지가 관련 법령에 명시적으로 설치제한지역으로 규정되어 있지 않더라도 관할 관청이 신청지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등 제반 사정을 고려하여 사설묘지의 설치를 억제함으로써 환경오염 내지 지역주민들의 보건위생상의 위해 등을 예방하거나 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하고 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진을 도모하는 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정할 때에는 허가를 거부할 수 있다고 보아야 한다. [2] 법인묘지 설치허가 신청지가 장사법 제15조 및 같은 법 시행령 제14조 에서 규정한 설치제한지역에 해당하지는 않지만, 법인묘지가 설치되는 경우 유해물질이 배출되지 않는다고 단정할 수 없고, 유해물질이 위 신청지 근처의 지표수 등과 함께 인근 하천으로 유입되어 지역들에게 보건위생상 위해를 끼칠 우려가 있으며, 이러한 주민들의 보건위생상의 이익 등은 보호되어야 할 중대한 공익상 위해에 해당하므로 이를 이유로 한 거부처분이 적법하다고 판단한 원심판결을 수긍한 사례.

[1] 사설묘지 설치허가 신청 대상지가 관련 법령에서 규정한 설치제한구역에 해당하지 않더라도 중대한 공익상 필요가 있는 경우 그 허가를 거부할 수 있는지 여부(적극)

[2] 법인묘지 설치허가 신청지가 장사 등에 관한 법률 제15조 및 같은 법 시행령 제14조 에서 규정한 설치제한지역에 해당하지 않지만 주민들의 보건위생상 이익 보호를 이유로 그 허가를 거부한 처분이 적법하다고 한 사례

[1] 장사 등에 관한 법률 제15조 , 장사 등에 관한 법률 시행령 제14조 [2] 장사 등에 관한 법률 제15조 , 장사 등에 관한 법률 시행령 제14조

세원산업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 노영보외 3인)

밀양시장

부산고법 2007. 1. 26. 선고 2005누4175 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라 한다)은 제1조 에서 “이 법은 매장·화장 및 개장에 관한 사항과 묘지·화장장·납골시설 및 장례식장의 설치·관리 등에 관한 사항을 규정함으로써 보건위생상의 위해를 방지하고, 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 규정하고, 제4조 에서 “국가 및 지방자치단체는 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하기 위하여 화장 및 납골의 확산을 위한 시책을 강구·시행하여야 한다.”라고 규정한 다음, 제13조 에서 국가 및 지방자치단체의 장이 아닌 자가 설치·관리할 수 있는 ‘사설묘지’의 유형을 개인묘지, 가족묘지, 종중·문중묘지, 법인묘지 등 4가지 유형으로 열거하고, 그 중 법인이 불특정 다수인의 분묘를 동일한 구역 안에 설치하는 법인묘지를 설치·관리하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 당해 묘지를 관할하는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 관할시장 등은 묘지의 설치·관리를 그 목적으로 민법에 의하여 설립된 재단법인에 한하여 법인묘지의 설치·관리를 허가 할 수 있고, 이러한 법인묘지를 비롯한 사설묘지의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고서, 제15조 및 같은 법 시행령 제14조 등에서 묘지 등의 설치가 제한되는 지역에 관하여 규정하고 있다.

위와 같은 장사법의 규정과 아울러, 국가 및 지방자치단체는 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하는 책무를 부담하고 있고, 사설묘지가 무분별하게 설치되면 환경오염 내지 공중위생상의 위해를 발생할 수 있고 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진 등을 직접 저해할 수도 있는 점 등에 비추어 보면, 사설묘지 설치허가 신청 대상지가 관련 법령에 명시적으로 설치제한지역으로 규정되어 있지 않더라도 관할 관청이 그 신청지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등 제반 사정을 고려하여 사설묘지의 설치를 억제함으로써 환경오염 내지 지역주민들의 보건위생상의 위해 등을 예방하거나 묘지의 증가로 인한 국토의 훼손을 방지하고 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진을 도모하는 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정할 때에는 그 허가를 거부할 수 있다고 봄이 상당하다.

원심은 그 채용 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 법인묘지 설치허가 신청지가 장사법 제15조 및 같은 법 시행령 제14조 에서 규정한 설치제한지역에 해당하지는 않지만, 위 신청지에 법인묘지가 설치되는 경우 유해물질이 배출되지 않는다고 단정할 수 없고, 그 유해물질이 위 신청지 근처의 지표수 등과 함께 인근 하천으로 유입되어 지역 주민들에게 보건위생상 위해를 끼칠 우려가 있으며, 이러한 주민들의 보건위생상의 이익 등은 보호되어야 할 중대한 공익에 해당하므로 이를 이유로 한 이 사건 거부처분은 적법하다고 판단하였는바, 위 법리와 원고가 재단법인이 아닌 주식회사인 점 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 장사법 등 관련 법령에 관한 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 또는 판례위반이나 입증책임에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)