보조참가인이 참가신청과 동시에 항소를 제기한 경우 참가요건을 직권으로 조사하여야 하는지 여부

제1심에 관여하지 아니한 보조참가인이 참가신청과 동시에 항소를 제기한경우, 피참가인 또는 그 상대방으로부터 보조참가인의 참가신청에 대한 이의가 없는 이상 항소심법원으로서는 항소의 적법요건인 항소권의 존부를 가려보기 위하여 보조참가인의 참가요건의 구비 여부를 직권으로 조사할 필요는 없다.

민사소송법 제65조 , 제66조 제3항 , 제67조 제1항 , 제68조

원고 소송대리인 변호사 황선당

마산시 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 서윤학 피고들의 보조참가인합자회사 옥재종합건설 소송대리인 변호사 서윤학

부산고등법원 1993.7.2. 선고 92나7719 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 제1점에 대하여

보조참가를 할 수 있는 지위에 있는 자는 제1심소송절차에서 보조참가를 하지 아니하였더라도 피참가인의 항소제기기간 내에 참가신청과 동시에 항소를 제기할 수 있고(민사소송법 제66조 제3항 참조), 한편 당사자는 보조참가에 대하여 이의없이 변론하거나 준비절차에서 진술한 때에는 이의할 권리를 잃으므로(민사소송법 제68조), 제1심에 관여하지 아니한 보조참가인이 참가신청과 동시에 항소를 제기한 경우, 피참가인 또는 그 상대방으로부터 보조참가인의 참가신청에 대한 이의가 없는 이상 항소심 법원으로서는 항소의 적법요건인 항소권의 존부를 가려보기 위하여 보조참가인의 참가요건의 구비여부를 직권으로 조사할 필요는 없다 할 것이다.

이와 반대되는 견해를 전제로 한 논지는 받아들일 수 없다.

2. 제2점에 대하여

원심이, 원고가 피고 봉암동주택건립조합으로부터 이 사건 대지를 매수하였고 또한 이 사건 건물을 자신이 그 비용으로 피고들 보조참가인에게 도급주어 신축하였다는 원고의 주장을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 피고 조합 운영위원회의 1982.6.25.자 결의 사항에 대한 해석을 잘못한 위법이 있거나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 및 주택건설촉진법 제33조 제2항 소정의 부대시설 내지 복리시설의 성질에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지들은 모두 이유가 없다.

3.이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.