원고 (소송대리인 법무법인 에스엔 담당변호사 이규주)

피고 1 외 1인

전의 신용협동조합 (소송대리인 법무법인 지인 담당변호사 김대옥)

2017. 3. 8.

수원지방법원 성남지원 2016. 11. 2. 선고 2016가합200176 판결

1. 제1심판결 중 원고 패소부분을 취소한다.

2. 별지 피대위자 및 지분내역표 기재 소외 1 외 5명에게, 별지 목록 제1, 4, 6, 7항 기재 각 부동산에 대한 별지 피대위자 및 지분내역표 기재 피대위자별 각 해당 지분에 관하여,

가. 피고 1은 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2014. 11. 10. 접수 제79173호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고,

나. 피고 전의신용협동조합은 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2015. 6. 4. 접수 제45194호로 마친 각 근저당권설정등기 및 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2015. 6. 4. 접수 제45195호로 마친 각 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

3. 피고 1의 항소를 기각한다.

4. 피고 1의 항소로 인한 비용은 피고 1이 부담하고, 나머지 소송총비용은 피고들이 부담한다.

1. 청구취지

가. 피고 1은 별지 피대위자 및 지분내역표 기재 소외 1 외 5명에게,

⑴ 별지 목록 순번 1, 4, 6, 7항 기재 각 부동산 중 별지 피대위자 및 지분내역표 기재 피대위자별 각 해당 지분에 관하여 각 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2014. 11. 10. 접수 제79173호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고,

⑵ 별지 목록 제2, 3, 5항 기재 각 부동산 중 별지 피대위자 및 지분 내역표 기재 해당 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2015. 6. 29. 접수 제52781호로 마친 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

나. 피고 전의신용협동조합은 별지 피대위자 및 지분내역표 기재 소외 1 외 5명에게,별지 목록 제1, 4, 6, 7항 기재 각 부동산 중 별지 피대위자 및 지분 내역표 기재 해당 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2015. 6. 4. 접수 제45194호로 마친 각 근저당권설정등기 및 같은 등기소, 같은 날 접수 제45195호로 마친 각 지상권설정등기의 각 말소등기절차를 각 이행하라.

2. 항소취지

가. 원고

주문 제1, 2항 기재와 같다.

나. 피고 1

제1심 판결 중 피고 1 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각한다.

1. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 이유 중 “1. 기초사실” 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 본안전 항변에 대한 판단

가. 피고들의 주장

⑴ 소의 이익 부존재 주장

원고는 소외 1 외 3명으로부터 산1 임야와 산1-2 임야를 매수하고서 소외 8에게 소유권이전등기를 경료시킨 후부터 현재까지 실질적인 소유권자로서 토지손실보상금, 토지사용료, 산1-2 토지에 대한 매매대금, 이 사건 각 부동산에 대한 매매대금 중 4억 원을 수령하는 등 소유권을 행사하여 왔음에도 불구하고, 피고 1의 개발행위로 인하여 지가가 상승한 이 사건 각 부동산을 되찾으려고 이 사건 소송을 제기하였는바, 이 사건 소는 신의칙에 반하는 것으로서 소의 이익이 없으므로 각하되어야 한다.

⑵ 피보전권리의 부존재 주장

원고가 소외 1외 5명과 사이에, 원고가 소외 1 외 5명으로부터 이 사건 각 부동산들에 관한 2014. 11. 13.자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권만을 확보하기로 한 반면 소외 1 외 5명의 이행불능에 따른 부당이득금반환청구채권이나 손해배상청구권을 모두 포기하기로 하는 내용으로 조정을 함으로써 소외 1 외 5명에 대한 피보전권리를 확보하였는바, 이는 원고가 자신에게 불리한 조정내용을 감수하면서까지 부당하게 소권을 작출한 것이므로, 원고의 소외 1 외 5명에 대한 피보전권리는 부인되어야 하고, 따라서 소외 1 외 5명에 대한 피보전권리를 보전하기 위한 대위소송인 이 사건 소는 부적법하다.

나. 판단

⑴ 소의 이익이 부존재하는지 여부

신의칙에 반하는 소제기는 권리보호의 가치가 없는 소송으로서 소의 이익이 부인될 수 있다( 대법원 1976. 6. 7. 선고 76다558 판결 등 참조).

을 제1호증, 을 제5호증의 2, 을 제14 내지 21호증, 을 제23호증, 을 제24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고가 산1 임야 및 산1-2 임야에 대한 토지거래허가를 받을 수 없자 매도인 소외 1 외 3인의 협조를 얻어 산1 임야에 관하여 소외 8의 명의로 소유권이전등기가 경료되도록 한 후 산1 임야에서 분할된 이 사건 각 부동산에 대한 등기권리증을 현재까지 보관하고 있는 사실, ② 원고는 소외 8의 명의로 소유권을 이전받은 토지 중 일부를 소외 9에게 매도하였다가 그 매매계약이 효력을 상실하게 되자 소외 9에게 반환하여야 하는 계약금 5,800만 원을 자신의 처 명의 계좌에서 지급하여 준 사실, ③ 원고는 소외 8에게 이 사건 각 부동산을 매도하는 것을 위임하였고, 이에 따라 소외 8이 2004. 7. 31. 피고 1에게 이 사건 매매부동산을 매도하고 수령한 돈 중 4억 원을 소외 8로부터 지급받아 수령한 사실, ④ 원고가 소외 1 외 5명의 명의로 되어 있던 산1-2 임야에 대한 토지보상금을 수령하고, 유진종합개발 주식회사로부터 산1 임야에 대한 토지사용료를 지급받기도 한 사실, ⑤ 원고는 2005. 3. 19. 소외 8로 하여금 소외 8의 명의로 되어 있던 산1-3 임야를 소외 10에게 매도하도록 하고 그 매매대금 9억 원을 지급받은 사실들을 인정할 수 있는바, 위 인정사실들에 의하면, 원고가 이 사건 매매부동산, 이 사건 경매부동산이 분할되어 나온 산1 임야와 산1-2 임야를 소외 1 외 3명으로부터 매수하고 매매대금을 전액 지급한 후 산1 임야와 산1-2 임야에 대한 사실상의 권리자로서 산1 임야와 산1-2 임야로부터 발생하는 경제적인 이득을 일부 취하거나 부담의무를 이행하여 왔음을 알 수 있기는 하다.

그러나 강행법규인 구 국토이용관리법(1993. 8. 5. 법률 제4572호로 개정되기 전의 것) 제21조의3 제1항 , 제7항 을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로 이를 배척한다면 같은 법의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 거래 당사자 사이의 약정 내용과 취득 목적대로 관할 관청에 토지거래허가신청을 하였을 경우에 그 신청이 같은 법 소정의 허가 기준에 적합하여 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 그러한 주장은 신의성실의 원칙에 반하지 않는 것이고( 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다33218 판결 등 참조), 이는 위 구 국토이용관리법과 같은 내용을 규정한 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(법률 제6655호로 제정된 것, 이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제118조 제6항 에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.

원고가 이 사건 소로 구하는 것은, 소외 1 외 5명에 대한 2014. 11. 13.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여, 소외 1 외 5명을 대위하여, 소외 1 외 5명으로부터 소외 8에게 이전된 소유권이전등기가 강행법규인 위 국토계획법 제118조 제6항 에 위반된 것으로서 무효임을 이유로 소외 8의 소유권이전등기를 기초로 이루어진 피고 1의 소유권이전등기 등의 말소를 구하는 것인바, 원고가 위 ① 내지 ⑤항 기재와 같이 무효인 소외 8의 명의의 소유권이전등기를 기초로 사실상 소유권자로서 이득을 취하여 온 바가 있다고 하더라도, 원고가 스스로 소외 1 외 5명을 대위하여 소외 8 명의의 소유권이전등기가 무효임을 주장하는 것이 신의성실에 원칙에 반하는 권리의 행사라고 이를 배척한다면 강행법규인 국토계획법 제118조 제6항 의 입법취지를 몰각시키는 결과를 초래하고, 달리 원고가 적법하게 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼 만한 특별한 사정이 존재하지 않으므로, 원고가 소외 1 외 5명의 등기말소청구권을 대위행사하는 것을 신의칙에 반한다고 볼 수는 없다.

따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.

⑵ 피보전권리가 부존재하는지 여부

원고가 소외 1 외 5명과 사이에, 소외 1 외 5명이 원고에게 이 사건 각 부동산에 관하여 2014. 11. 13.자 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하되, 원고는 소외 1 외 5명에 대하여 이 사건 제1매매계약 및 2014. 11. 13.자 매매계약의 이행불능, 집행불능 등으로 인한 매매대금 반환이나 손해배상청구권의 행사를 포기하기로 하는 내용의 조정이 성립된 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 조정의 내용은, 원고가 소외 1 외 5명에 대한 매매대금반환청구권이나 손해배상청구권을 포기하는 대신 아래에서 보는 바와 같이 국토계획법 제118조 제6항 에 위반되어 확정적으로 무효임에도 불구하고 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이전등기청구권을 가지는 것으로 정한 것으로서, 원고에게만 불리한 내용이라고 볼 수 없어, 원고가 부당하게 채권자대위권의 피보전권리를 확보하였다고 볼 수는 없다.

게다가, 채권자대위권을 행사함에 있어 채권자가 채무자를 상대로 그 보전되는 청구권에 기한 이행청구의 소를 제기하여 승소판결을 선고받고 그 판결이 확정되면 제3채무자는 그 청구권의 존재를 다툴 수 없고( 대법원 2007. 5. 10. 선고 2006다82700 판결 ), 조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립하고, 재판상의 화해와 동일한 효력이 있으며( 민사조정법 제28조 , 제29조 ), 재판상 화해조서는 확정판결과 같은 효력이 있으므로, 피고들은 원고가 소외 1 외 5명을 상대로 제기한 소송에서 소외 1 외 5명이 원고에게 이 이 사건 부동산에 관하여 2014. 11. 13.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하기로 성립된 조정조서에 기재된 청구권의 존재를 다툴 수는 없다.

따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.

3. 청구원인에 대한 판단

가. 이 사건 각 부동산에 대한 소외 8 명의의 소유권이전등기의 효력

국토계획법상 토지거래계약 허가구역 내의 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약이 체결된 경우에는 국토계획법 제118조 제6항 에 따라 그 계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효라고 할 것이다. 그리고 이러한 허가의 배제·잠탈행위에는 토지거래허가가 필요한 계약을 허가가 필요하지 않은 것에 해당하도록 계약서를 허위로 작성하는 행위뿐만 아니라, 정상적으로는 토지거래허가를 받을 수 없는 계약을 허가를 받을 수 있도록 계약서를 허위로 작성하는 행위도 포함된다고 할 것이다( 대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다96328 판결 등 참조).

갑 제7, 15호증의 각 기재에 의하면, 소외 1은 원고로부터 원고가 토지거래허가를 받을 수 없어 소외 8 앞으로 소유권이전등기를 하려 한다는 말을 듣고 소외 8을 매수인으로 한 매매계약서를 작성하게 된 사실, 원고가 산1 임야에 관하여 토지거래허가를 신청한 바가 없는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 늦어도 위 2003. 11. 29. 소외 1 외 3명과 소외 8 사이의 매매계약서 작성 당시에는 자신이 산1 임야에 관하여 토지거래허가를 받을 수 없음을 알고 토지거래허가를 잠탈하기 위하여 토지거래허가를 받을 수 있도록 허위로 소외 1 외 3명과 소외 8 사이의 매매계약서를 작성하였다고 할 것이므로, 이로써 이 사건 제1매매계약은 확정적으로 무효가 되었다.

따라서 이 사건 각 부동산에 대한 소외 8 명의의 소유권이전등기는 무효인 이 사건 제1매매계약에 기하여 경료된 것으로서 무효의 등기이다.

나. 이 사건 매매부동산에 대한 피고들 명의의 등기의 효력

이 사건 매매부동산에 대한 소외 8 명의의 소유권이전등기가 무효인 이상, 무효인 소외 8 명의의 소유권이전등기에 기초하여 경료된 피고 1 명의의 이 사건 제1소유권이전등기 역시 특별한 사정이 없는 한 무효이고, 무효인 피고 1 명의의 이 사건 제1소유권이전등기를 기초로 설정된 피고 전의신용협동조합 명의의 이 사건 근저당권 및 지상권설정등기도 무효이다.

다. 이 사건 경매부동산에 대한 피고 1 명의의 등기의 효력

경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것인바( 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 참조), 이 사건 강제경매절차의 기초가 된 이 사건 경매부동산에 관한 소외 8 명의의 소유권이전등기가 무효임은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 경매절차의 도 무효로 된다고 할 것이어서, 피고 1은 이 사건 경매절차를 통하여 이 사건 경매부동산의 소유권을 취득할 수 없고, 따라서 이 사건 경매부동산에 관한 피고 1 명의의 소유권이전등기도 무효이다.

라. 소결론

이 사건 제1매매계약이 강행법규에 위반한 계약으로서 무효인 이상 이를 기초로 체결된 계약 또는 진행된 경매 역시 모두 효력이 없어, 이 사건 각 부동산의 소유권은 당초의 소유권자들인 소외 1 외 5명에게 여전히 남아 있다고 할 것이므로, 소외 1 외 5명은 이 사건 매매부동산에 관하여 경료되어 있는 무효인 피고 1 명의의 이 사건 제1소유권이전등기와 무효인 피고 전의신용협동조합 명의의 이 사건 근저당권 및 지상권설정등기, 이 사건 경매부동산에 관하여 경료되어 있는 무효인 피고 1 명의의 이 사건 제2소유권이전등기의 말소등기청구권을 가진다.

한편 원고는 소외 1 외 5명에 대한 2014. 11. 13. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진다.

따라서 원고는 소외 1 외 5명에 대한 위 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 소외 1 외 5명이 피고들에 대하여 가지는 위 각 말소등기청구권을 대위행사할 수 있으므로, 원고의 대위권 행사에 의하여, 피고 1은 소외 1 외 5명에게, 이 사건 매매부동산 중 별지 피대위자 및 지분내역표 기재 해당 지분에 관하여 경료된 이 사건 제1소유권이전등기, 이 사건 경매부동산 중 별지 피대위자 및 지분내역표 기재 해당 지분에 관하여 경료된 이 사건 제2소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 전의신용협동조합은 소외 1 외 5명에게 이 사건 매매부동산 중 별지 피대위자 및 지분내역표 기재 해당 지분에 관하여 경료된 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

4. 피고들의 주장에 대한 판단

가. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항 의 제3자에 해당하는지 여부

⑴ 주장

원고는 소외 8을 통하여 이 사건 각 부동산을 사실상 취득하였거나 취득하려고 한 자로서, 소외 8과 명의신탁약정을 체결한 것이고, 피고 1은 원고와 소외 8 사이의 명의신탁약정에 기하여 형성된 외관을 기초로 새로운 이해관계를 가지게 된 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항 의 제3자에 해당하므로, 소외 1 등은 소외 8 명의의 소유권이전등기가 무효임을 피고 1에 대하여 대항할 수 없다.

⑵ 판단

앞서 인정한 사실들을 종합하면, 원고는 이 사건 제1매매계약에 따라 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하려고 하였으나 자신의 명의로 토지거래허가를 받을 수 없자 소외 8의 명의로 2013. 11. 29.자 매매계약서를 작성한 후 소외 8의 명의로 이 사건 각 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료하였는바, 위 인정사실에 의하면, 원고와 소외 8은, 이 사건 제1매매계약에 따라 이 사건 각 부동산의 소유권을 취득하고자 하였던 원고가 대내적으로는 이 사건 각 부동산에 관한 물권을 보유하기로 하되 그에 관한 등기를 소외 8 명의로 하기로 하는 명의신탁약정을 체결하였다고 봄이 상당하다.

그런데 부동산실명법 제1항은 “명의신탁약정은 무효로 한다”, 제2항 본문은 “명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다”, 제3항은 “제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다”고 규정하고 있다.

따라서 원고와 소외 8 사이의 명의신탁약정은 무효이고, 이에 따라 이루어진 소외 8 명의의 소유권이전등기에 의한 이 사건 각 부동산에 관한 물권변동은 무효이므로, 이 사건 각 부동산의 매도인인 소외 1 등 5명이 ‘소외 8 명의의 소유권이전등기가 명의신탁 약정에 기한 것이므로 무효이다’라는 이유를 들어 소외 8 명의의 등기를 기초로 새로운 이해관계를 맺은 제3자인 피고 1에게 대항할 수는 없다고 할 것이다.

그러나 ① 부동산실명법 제4조 제3항 은 같은 법 제1항 , 제2항 에 의하여 명의신탁약정에 따른 등기가 무효가 되어 등기와 권리관계가 불일치하게 됨에 따라 발생하는 거래안전 문제를 해결하기 위하여 둔 규정일 뿐, 명의신탁약정에 따른 등기에 공신력을 부여하는 규정으로까지 해석할 수는 없는 점, ② 명의신탁자와 매도인 사이의 원인계약이 무효인 경우에도 부동산실명법 제4조 제3항 에 의해 제3자가 유효하게 소유권을 취득할 수 있다고 한다면 명의신탁자와 매도인 사이의 매매계약이 이 사건과 같이 강행법규 위반인 경우, 나아가 민법 제103조 위반인 경우에도 명의신탁의 형태를 취하기만 하면 제3자는 그 선악을 불문하고 보호받게 된다는 것인데, 이와 같은 해석론은 받아들이기 어려운 점, ③ 부동산실명법 제4조 제3항 은 중간생략등기형 명의신탁에서 매도인이 제3자에게 명의신탁자와 매도인 사이의 원인계약(매매계약 등)이 무효라는 사정을 들어 대항하는 것까지 막는 것은 아닌 점 등을 종합하여 볼 때, 소외 1 등은 ‘원고와 소외 8 사이의 명의신탁약정 및 이에 따라 이루어진 소외 8 명의의 등기가 부동산실명법 제1항 및 제2항에 따라 무효이다’라는 사정을 들어 피고 1에 대항할 수는 없지만, ‘명의신탁자인 원고와 소외 1 등과 사이에 체결된 이 사건 제1매매계약이 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 체결되어 무효이다’라는 사정을 들어서 무효인 이 사건 제1매매계약에 기하여 경료된 소외 8 명의의 소유권이전등기 및 이에 기초한 피고 1 명의의 소유권이전등기가 무효임을 주장하는 것은 가능하다고 보는 것이 타당하다.

따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.

나. 피고들의 등기가 실체관계에 부합하는 등기인지 여부

⑴ 주장

원고는 이 사건 각 부동산의 실질적인 권리자로서 권리를 행사하여 왔고, 소외 8에게 이 사건 각 부동산의 처분을 위임하여 소외 8이 피고 1에게 이 사건 매매부동산을 매도하고 이 사건 경매부동산에 관하여 근저당권을 설정하였는바, ① 이 사건 매매부동산에 관하여 원고는 실질적인 매매계약 관계에 있는 피고 1에게 소유권이전등기를 하여 줄 의무를 부담하고, ② 이 사건 경매부동산에 원고의 동의를 얻어 설정된 근저당권의 피담보채무를 대위변제한 주식회사 태산기업이 신청한 경매절차에서 피고 1이 이 사건 경매부동산을 경락받은 것이므로, 이 사건 각 부동산에 대한 피고 1 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이다.

⑵ 판단

등기가 실체적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 의미하는바( 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결 등 참조), 피고 1 명의의 이 사건 매매부동산 및 이 사건 경매부동산에 관한 소유권이전등기는 단순히 등기절차에 어떤 하자가 있는 상태가 아니라, 소외 1 등 5명으로부터 소외 8에게 소유권이 이전된 권리관계에 부합하는 등기원인이 강행법규인 국토계획법 제118조 제6항 에 위반되어 무효이라는 사정에 기하여 효력이 없는 상태이므로, 이러한 경우에까지 피고 1 명의의 등기가 실체관계에 부합한다는 이유로 등기가 유효할 수 있게 된다고 한다면, 강행법규인 국토계획법 제118조 제6항 의 규정을 잠탈할 우려가 있다.

따라서 피고 1 명의의 소유권이전등기가 무효인 원인이, 단순한 절차의 하자에 기인한 것이 아니라, 강행법규를 위반하여 무효인 이 사건 제1매매계약에 기하여 경료된 소외 8 명의의 소유권이전등기에 기초하였기 때문인 이상, 피고 1로서는 자신 명의의 등기가 실체관계에 부합하여 유효하다는 주장을 할 수 없다고 봄이 상당하다.

게다가, 갑 제11호증의 1, 을 제2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 1은 이 사건 제2매매계약 체결일 무렵인 2004. 8.경부터 2006. 4.경 사이에 소외 8에게 매매대금을 지급하였고, 위 매매계약 체결 이후 소외 8에게 이 사건 매매부동산에 관한 토지거래허가절차 협력 및 소유권이전등기절차의 이행을 구하였을 뿐, 원고에게 위 매매계약에 따른 대금을 지급한 바 없고, 위와 같은 권리를 행사한 적도 없는 사실, 2007. 1. 12. 소외 8과 피고 1 사이에 작성된 사실확인서에 의하면 ‘광주시 (주소 1 생략) 임야 면적 합계 총 3,360평 중 2,000평의 실질 소유권은 피고 1에게 있고, 1,360평의 소유권은 소외 8에게 있다’는 취지로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고 1은 원고가 아닌 소외 8과 사이에 이 사건 제2매매계약을 체결한 것이라 할 것이고, 소외 8이 원고의 위임에 따라 피고 1에게 이 사건 매매부동산을 매도하였고, 원고가 매매대금 중 일부를 받는 등 위 매매계약을 추인하였다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 제2매매계약의 매도인이 소외 8에서 원고로 변경되는 것은 아니라 할 것이므로, 원고와 피고 1 사이에 원고가 피고 1에 대하여 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 하는 실체관계가 존재한다고 보기도 어렵다.

피고들의 위 주장은 이유 없다.

다. 피고들의 등기가 추인에 의하여 유효하게 되었는지 여부

⑴ 주장

원고는 이 사건 각 부동산의 실질적인 소유자로서 소외 8이 이 사건 매매부동산을 피고 1에게 매도하는 것을 위임하였고, 이 사건 경매부동산에 관하여 근저당권을 설정하는 것을 용인한 후 그 근저당권의 피담보채무를 변제한 주식회사 태산기업의 신청에 의하여 이 사건 경매부동산이 경락되기에 이르렀는바, 원고의 위와 같은 행위는 무권리자인 소외 8의 처분행위를 추인한 것이거나, 무효행위를 추인한 경우에 해당하므로, 피고 1의 소유권이전등기는 유효하다.

⑵ 판단

무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 않는 것이므로( 민법 제139조 본문), 원고가 강행법규를 위반한 이 사건 제1매매계약을 추인한다고 하여 이 사건 제1매매계약이 효력이 생기는 것은 아닐 뿐만 아니라, 피고들의 위 주장은 원고가 소외 8의 행위를 추인하였다는 취지인데, 이 사건 각 부동산의 소유권은 이 사건 제1매매계약이 무효임에 따라 여전히 소외 1 외 5명에게 귀속되어 있었다고 할 것이어서, 이 사건 각 부동산의 소유자가 아닌 원고가 이 사건 각 부동산에 대한 소외 8의 행위를 추인할 만한 지위에 있지도 아니하므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다.

라. 원고의 청구가 신의칙에 반하는지 여부

⑴ 주장

원고는 소외 8에게 매도를 위임하여 소외 8이 피고 1에게 토지를 매도하도록 하고 그 매매대금 중 일부를 수령하였으며, 피고 1이 2004.경부터 약 10년간 실질적인 소유자로서 상당한 비용을 들여 토지개발행위를 하고 은행에 근저당권을 설정하고 대출을 받은 사실을 잘 알고 이에 대하여 이의를 제기하지 않다가, 피고 1에 대하여 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 자신의 선행행위에 모순되는 거동으로서 신의칙, 권리남용금지원칙, 금반언원칙에 반하여 허용되어서는 안된다.

⑵ 판단

원고가 이 사건 각 부동산의 실질적인 소유자로서 경제적인 이득을 취하거나 그 부담을 이행하여 온 사실은 앞서 본 바와 같기는 하나, 이 사건 제1매매계약이 강행법규에 위반되어 무효인 이상, 원고가 소외 1 외 5명을 대위하여 이 사건 제1매매계약의 무효를 주장하는 것은 위 2의 나의 ⑴항에서 본 바와 같은 이유로 신의칙, 권리남용금지원칙, 금반언원칙에 반한다고 보기 어렵다.

따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.

5. 결론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하여야 할 것인바, 제1심판결 중 이 사건 매매부동산에 대한 등기말소청구를 기각한 원고 패소부분은 부당하므로 이를 취소하고, 피고 1에 대하여 이 사건 매매부동산에 대한 소유권이전등기, 피고 전의신용협종조합에 대하여 이 사건 매매부동산에 대한 근저당권설정 및 지상권설정등기의 각 말소등기를 명하며, 이 사건 경매부동산에 대한 등기말소청구를 인용한 제1심판결은 정당하므로 피고 1의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]