피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 원심의 형(벌금 300만 원, 몰수)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 사실오인 또는 법리오해 피고인이 이 사건 게임장을 운영하여 1,610만 원 상당의 영업수익을 취득하였으므로, 피고인으로부터 1,610만 원을 추징하여야 한다. 2) 양형부당 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 검사의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단 1) 추징의 대상이 되는지 여부는 엄격한 증명을 필요로 하는 것은 아니나, 그 대상이 되는 범죄수익을 특정할 수 없는 경우에는 추징할 수 없고(대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2451 판결 등 참조), 형법 제48조 제2항, 제1항 제2호 소정의 추징은 임의적인 것이므로 그 추징의 요건에 해당되는 물건이라도 이를 추징할 것인지 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다고 할 것이다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도515 판결 등 참조). 2) 피고인이 수사기관에서 이 사건 범행으로 하루 평균 10-15만 원, 매월 300-450만 원의 매출을 올렸다고 진술하였으나, 이는 피고인의 추측에 의한 진술일 뿐이고, 이러한 진술 외에 달리 피고인이 이 사건 범행으로 인하여 1,610만 원 상당의 이익을 취득하였다고 인정할 만한 자료가 부족하다.

또한 원심이 이 사건 범행으로 인한 이익을 추징하지 않은 것은 이를 임의적 몰수의 대상으로 보면서 그 재량권을 행사한 결과라고 볼 수 있는 것이므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 대한 판단 1) 이 사건 범행은 일반 국민들에게 과도한 사행심을 조장하는 등 그 사회적 폐해가 적지 않아 그 죄책이 가볍지 않은 점, 이 사건 범행 기간이 짧지 않고 영업장 규모 등이 작지 않은 점 등은 불리한 정상이다. 2) 한편 피고인은 아무런 범죄전력이 없는...