피고인의 항소를 기각한다.

항소이유의 요지

사실오인ㆍ법리오해 면소판결에 관한 법리오해 피고인에 대하여 확정된 약식명령의 범죄사실과 이 사건 공소사실은 규범적으로 공소사실의 동일성이 인정되므로, 면소판결을 선고해야 한다.

그럼에도 이 사건 공소사실에 대하여 면소판결을 선고하지 아니한 원심판결에는 면소판결에 관한 법리오해의 위법이 있다.

관리외수익의 처분행위 여부 및 불법영득의사에 관한 법리오해사실오인 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 관리외수익의 처분행위 여부 및 불법영득의사에 관한 법리오해사실오인의 위법이 있다.

양형부당 원심의 형(징역 2년, 집행유예 3년)이 너무 무거워서 부당하다.

판단

사실오인ㆍ법리오해 주장에 관한 판단 면소판결에 관한 법리오해 주장에 관하여 형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확정판결이 있는 사건과 동일사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바, 이 때 공소사실이나 범죄사실의 동일성 여부는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 고려에 넣어 판단하여야 할 것이다

(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도9678 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면 피고인이 2013. 8. 23. 서울동부지방법원에서 업무상횡령죄로 벌금 700만 원의 약식명령을 발령받아 2013. 9. 18. 그 약식명령이 확정된 사실을 인정할 수 있고, 서울동부지방법원 2013고약9798호 사건의 약식명령 등본의 기재에 의하면 확정된 약식명령의 범죄사실의 요지는 "피고인은 L 주식회사의 대표이사로서 2004....