피고가 압류등기한 재산의 소유권보존등기가 무효에 해당하는지 여부

피고가 소유권보존등기가 마쳐질 당시 주택법상 금지사항의 부기등기가 마쳐지지 아니하였다는 사정만으로 위 각 소유권보존등기가 당연 무효라고 할 수 없다

국세징수법 제24조압류

서울중앙지방법원2016가합510360 소유권말소등기

최○○ 외 13명

제○○○○○ 재건축정비사업조합 외 17명

2016.09.30.

2016.11.18.

1. 이 사건 소 중 원고 최○○, 김○○, 민○○, 이○○, 고○○, 박○○, 김○○, 이○○, 김○○의 피고 제일○○○○ 재건축정비사업조합, ○○종합건설 주식회사에 대한 각 소유권확인 청구 부분 및 원고 김○○, 이○○, 김○○, 배○○, 김○○의 피고 제일○○○○ 재건축정비사업조합, ○○종합건설 주식회사에 대한 각 소유권확인 청구 부분을 모두 각하한다.

2. 가. 원고 최○○, 이○○, 이○○의 피고 제일○○○○ 재건축정비사업조합, ○○종합건설 주식회사에 대한 각 나머지 청구 및 피고 박○○, 이○○, 대한민국, 오○○, 이○○, 이○○, 서울특별시 ○○○구, 구리시에 대한 각 청구를 모두 기각한다.

나. 원고 김○○의 피고 제일○○○○ 재건축정비사업조합, ○○종합건설 주식회사에 대한 각 나머지 청구 및 피고 박○○, 김○○, 윤○○, 김○○, 대한민국, 이○○, 오○○, 이○○, 이○○, 서울특별시 ○○○구에 대한 청구를 모두 기각한다.

다. 원고 민○○, 박○○의 피고 제일○○○○ 재건축정비사업조합, ○○종합건설 주식회사에 대한 각 나머지 청구 및 피고 박○○, 김○○, 윤○○, 이○○, 대한민국, 서울특별시 ○○○구, 청석건설 주식회사에 대한 각 청구를 모두 기각한다.

라. 원고 고○○, 김○○, 김○○의 피고 제일○○○○ 재건축정비사업조합, ○○종합건설 주식회사에 대한 각 나머지 청구 및 피고 박○○, 이○○, 대한민국, 오○○, 이○○, 이○○, 서울특별시 ○○○구에 대한 각 청구를 모두 기각한다.

마. 원고 김○○, 김○○, 배○○의 피고 제일○○○○ 재건축정비사업조합, ○○종합건설 주식회사에 대한 각 나머지 청구 및 피고 이창백, 윤○○, 이○○, 서울특별시 ○○○구, ○○건설 주식회사, 대한민국, ○○종합건설 주식회사에 대한 각 청구를 모두 기각한다.

바. 원고 이○○의 피고 제일○○○○ 재건축정비사업조합, ○○종합건설 주식회사

대한 각 나머지 청구 및 피고 유대원, 이창백, 윤○○, 이○○, 서울특별시 ○○○구에 대한 청구를 모두 기각한다.

사. 원고 김○○의 피고 제일○○○○ 재건축정비사업조합, ○○종합건설 주식회사에 대한 각 나머지 청구 및 피고 주의범, 이창백, 윤○○, 이○○, 서울특별시 서대

문구에 대한 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 원고들이 부담한다.

청 구 취 지

별지2 '청구취지' 기재와 같다.

1. 기초사실

"가. 피고 제일○○○○ 재건축정비사업조합(이하 '피고 조합'이라 한다)은 서울 ○○○구 ○○동 312-254, 307-38에 있는 제일○○○○을 철거하고 그 지상에 아파트(조합원 분양분 16세대, 일반 분양분 18세대, 이하이 사건 아파트'라 한다)를 재건축하는사업(이하 '이 사건 재건축사업'이라 한다)을 시행하기 위하여 구 주택건설촉진법에 따라 2000. 7. 27. 설립 인가된 조합이고, 원고들은 그 조합원들이다.",나. 위 설립 무렵 작성된 피고 조합의 정관(이하 '조합정관'이라 한다) 중 이 사건과 관련된 부분의 내용은 아래와 같다.

① 사업시행구역 내의 조합원이 소유한 토지를 현물로 출자하고, 주택건설촉진법에 의한주택건설사업자를 시공자로 하여 공동주택(아파트)과 상가 등 부대, 복리시설을 건립한다. 이 경우 재건축조합의 주택건설업자를 공동주체로 한다.

② 사업시행을 위하여 필요한 공사비 및 부대비용 등은 별도의 약정에 의하여 조합 또는 시행자(시공회사)가 조달한다.

③ 참여조합원(시공회사) 선정방법은 재건축 추진위원회에서 심의 후 총회에서 조합원 2/3이상 찬성으로 결의한다.

제8조(조합원의 자격)

① 조합원의 자격은 그 조합이 시행하는 사업구역안의 아파트(부속되는 대지를 포함한다), 하천부지, 주택 소유권등기를 필한 자로 하고 조합원은 재건축에 동의한 자로 한다(후략).

제10조(조합원의 권리, 의무)

①조합원은 다음 각 호의 권리와 의무를 갖는다.

1. 관리처분계획으로 정한 건축물 등의 분양청구권

5. 부과금 및 청산금의 납부의무

6. 관계 법령, 규정 및 규약과 총회 등의 의결사항 준수의무

제35조(부동산의 신탁)

① 조합원 상호간의 권리보호와 재건축사업의 원활한 추진을 위하여 재건축 구내 조합원의 소유 부동산을 조합에 신탁등기 할 수 있다.

② 조합은 수탁 받은 재산권을 재건축사업시행 목적에 적합하게 행사하여야 하며 재건축사업이 종료되면 즉시 신탁을 해제하여 해당 조합원에게 재산권을 반환하여야 한다.

제36조(분양신청 등)

① 조합은 설립인가를 받은 날부터 10일 이내에 다음 각 호의 사항을 각 조합원에게 통지 하여야 한다.

1. 분양신청 기간, 장소, 방법, 기준, 참고사항 등이 기재된 분양신청 안내문과 분양신청서 서식

2. 인가받은 조합의 규약과 사업시행계획의 요약내용

② 주택 또는 상가 등 부대, 복리시설 등을 분양받고자 하는 조합원은 조합에서 정하여 통지한 분양신청 기간 내에 토지 및 건축물에 관한 등기부등본 등 그 권리를 입증할 수 있는 증명서류를 첨부한 분양신청서를 조합에 제출하여야 한다.

③ 제1항의 규정에 의한 분양신청서를 우편으로 제출하고자 할 경우에는 그 신청서가 분양신청 기간 내에 발송된 것임을 증명할 수 있도록 등기우편 등으로 제출하여야 한다.

④ 분양신청기간이내 신청하지 않는 조합원의 지분은 금전청산을 원칙으로 한다. 다만 조합원의 층, 호수 추첨일 이전까지 분양신청을 하는 경우에는 그러하지 아니할 수 있다.

⑤ 조합원에게 공동주택의 층, 호수 추첨 시에는 경찰관 입회하에 공정하게 실시하고 추첨결과는 7일 이내에 관할구청 주택과와 한국주택은행에 보고하여야 한다.

제37조(관리처분계획의 기준)

조합원의 소유재산에 관한 관리처분계획은 다음 각 호의 기준에 따라 수립하여야 한다.

1. 조합원이 출자한 종전의 연립주택면적을 기준으로 새로이 건설되는 아파트 등을 분양함을 원칙으로 하되, 1조합원에게 공동주택을 공급한다.

2. 종전의 토지와 건물의 평가는 2개 이상의 공인감정평가기관의 평가액을 산술평균한금액으로 한다.

3. 기존의 공동주택과 기존의 단독주택을 합동으로 하는 사업시행 지역은 토지와 건축물을 제2호의 규정에 의하여 평가한 금액을 기준으로 할 수 있다.

4. 사업시행 후 분양받을 공동주택 등의 면적은 분양면적(전용면적+공유면적)을 기준으로 하며, 대지는 분양받은 아파트 등의 면적비례에 따라 공유지분으로 분양한다.

5. 제일○○○○(16세대) 1조합원이 분양받는 공동주택은 전용면적 약 24.08평으로 확정한다.

다. 피고 조합은 최초 주식회사 ○○니스건설과 공동으로 이 사건 재건축사업을 시행하기로 하고 2002. 3. 9. 착공신고를 하였으나, 이후 공동사업주체가 2002. 10. 30. 피고 ○○종합건설 주식회사(이하 '피고 ○○종합건설'이라 한다)로, 2005. 3. 15. 다시 ○○종합건설 주식회사(2007. 5. 3. 피고 ○○종합건설 주식회사로 상호가 변경되었다.

이하 '피고 ○○종합건설'이라 한다)로 각 변경되었다.

제3조(양사자간의 지위 및 사업원칙)

1. 피고 조합과 피고 ○○종합건설은 공동사업주체로서 주택건설촉진법, 관계법령 등에 따라 그 책임과 의무를 지며 본 사업이 성공적으로 완료되도록 상호 신의성실의 원칙에 따라 계약을 이행하도록 한다.

2. 본 계약과 관련하여 피고 조합은 조합원 전체를 대표하며 본 계약조건에 따라 행한 피고 조합의 행위는 조합 전체의 권한, 의무행위가 성립하는 것으로 간주한다. 동시에 피고 조합의 조합원은 피고 ○○종합건설에게 일체의 권리행사를 요구할 수 없으며 피고 조합을 통해서만 할 수 있다.

제4조(사업시행의 방법)

1. 피고 조합은 피고 ○○종합건설에게 피고 조합과 피고 조합의 조합원이 소유하고 있는 서울 ○○○구 ○○동 312-254의 토지를 제공하며 이에 대한 대가로 신축된 아파트 및 부대복리시설을 대물로 공급받는다. 이 경우 피고 ○○종합건설에게 제공하는 토지라 함은 피고 조합이 토지의 소유권 및 대지 사용권을 확보하여 피고 ○○종합건설의 공사 착공에 지장이 없는 상태의 토지를 말한다.

2. 피고 ○○종합건설은 피고 조합이 제공한 제1항의 대지에 관할 지방자치단체장이 승인한 설계도서, 계약조건 등의 내용에 따라 필요한 사업경비를 투입하고 건축시설을 시공하여 피고 조합이 제공한 토지에 대한 대물변제 조건으로 신축된 아파트 및 부대복리시설을 피고 조합에게 공급하며 잔여 건축시설은 일반 분양하여 공사비 및 사업경비(이하 건설사업비)로 충당한다. 단 피고 ○○종합건설은 본 재건축사업으로 인하여 손실이 발생된다 하여도 피고 조합에게 청구할 수 없다.

3. 피고 ○○종합건설은 자사자금으로 이주비를 계약 체결 7일 이내 피고 조합의 각 세대에 게 제반서류를 청구하여 무이자 2천만 원씩을 지급하고 추가 필요세대는 피고 ○○종합건설의 알선으로 금융기관에서 피고 조합이 그 대출이자를 부담하고 지급한다.

라. 피고 조합은 2005년경 피고 ○○종합건설과 사이에 이 사건 재건축사업과 관련한 당사자 사이의 권리의무 관계 등을 정하기 위한 제일○○○○ 재건축 지분계약(이하 '이 사건 지분계약'이라 한다)을 체결하였는데, 그 중 이 사건과 관련된 부분의 내용은 아래와 같다.

제8조(인,허가 업무의 주관)

1. 이 사건 재건축사업과 관련한 인,허가 등 제반 업무는 공동사업주체 명의로 피고 조합이 주관하되 피고 ○○종합건설은 이에 경비부담하여 적극 협조하여야 한다.

제9조(공무정리 등)

1. 종전 토지 등에 대한 권리 정리(저당권 등), 건축시설의 준공 후 조합원 입주 아파트 및 복리시설의 보존등기는 피고 조합 또는 피고 조합의 조합원의 책임과 비용으로 처리하며 제측량에 의한 지적정리, 지질검사 신탁등기 및 해지 비용, 재건축 결의에 찬성하지 아니한 자의 소유권확보 등 관련 비용, 건축시설의 준공 후 일반분양분 아파트 및 복리시설의 보존등기비 기타 공무정리는 피고 ○○종합건설의 책임과 비용으로 한다.

제12조(사업경비지원)

1. 피고 조합과 피고 ○○종합건설은 다음 각 호의 사업경비의 지원에 대해 상호 협의하여 결정한다.

(4) 피고 조합의 지분에 해당하는 보존등기 및 제세 비용은 피고 조합이 부담하여 잔여 일반분양아파트에 대한 각종 등기비용 및 제세공과금 등은 피고 ○○종합건설 또는 피고 ○○종합건설의 분양입주자가 부담한다.

제15조(조합원 분양)

1. 피고 조합은 제14조의 규정에 의한 관리처분계획 수립 후 30일 이내에 피고 태일종합건설과 협의하여 공개주의 원칙에 입각하여 경찰관 입회 하에 층, 호수 추첨 및 조합원 분양계약을 완료하여야 한다.

2. 피고 조합의 조합원은 분양받은 건축시설의 면적이 대물변제 면적을 초과하거나 미달하는 경우에는 그 차액을 청산하여야 하며, 청산금은 일주일전에 납부하고 입주한다. 다만 피고 조합의 청산금 납부 일정이 다소 늦어지는 경우 피고 조합과 피고 ○○종합건설이 협의하여 입주할 수 있다.

3. 피고 조합은 아파트 공급대상 조합원이 추첨에 응하지 않거나 분양계약 체결일로부터 15일 이내에 분양계약을 체결하지 않을 경우에는 분양받을 의사가 없는 것으로 간주하고 해당 건축시설은 주택공급에 관한 규칙 등에 따라 조치(일반분양)한다.

4. 피고 ○○종합건설이 피고 조합의 조합원에게 분양하는 아파트 공사내역서(세부내역을 별도로 첩부한)에 의하여 피고 ○○종합건설은 골조공사 중 2층에 최대한 빨리 샘플하우스를 설치하도록 한다.

5. 피고 ○○종합건설은 일반분양 계획에 의하여 분양광고, 홍보물 제작 등을 피고 ○○종합건설의 부담으로 책임지고 홍보한다.

제16조(일반분양)

1. 피고 조합의 조합원에게 분양하고 잔여 건축시설은 일반분양하고 분양시기, 가격방법, 절차 등은 주택공급에 관한 규칙에 따르며 일반분양가격은 피고 조합의 관리처분계획에 의하여 피고 ○○종합건설이 결정한다.

2. 일반분양금 납부는 피고 조합과 피고 ○○종합건설이 공동계좌를 개설하여 피고 ○○종합건설이 통장을 관리하여 피고 조합과 피고 ○○종합건설이 협의하여 결정한다.

3. 입주시일까지 일반분양 아파트, 부대복리시설 등의 미분양분에 대해서는 피고 ○○종합건설이 책임관리한다.

4. 조합원분담금 및 분양대금의 연체료 등 기타 발생되는 모든 이익금은 피고 ○○종합건설의 수입으로 한다.

제41조(기타사항)

2. 본 계약 방식은 지분제로 한다. 단 피고 조합은 계약조항에 명시한 분담금 및 제비용 등외에는 부담하지 않는다.

마. 피고 ○○종합건설은 2005. 9.경부터 이 사건 아파트 신축공사를 시작하여 2007.5.경 사실상 완료하였다.

바. 한편 이 사건 아파트 중 조합원 분양분의 일부인 별지1 부동산목록 기재 각 부

동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 하고 개별 부동산을 일컬을 때에는 순번을 붙여 이 사건 ○부동산'이라 한다)에 관하여 건축법상 사용승인이 되지 않은 상태에서 별지3 '등기내역표'의 기재와 같이 피고 박○○ 등이 받은 가압류결정 또는 가처분결정 등에 따른 등기촉탁에 의하여 피고 조합과 피고 ○○종합건설 또는 피고 ○○종합건설을 각 1/2 지분의 공유자로 하는 소유권보존등기가 마쳐진 다음 순차 나머지 피고 ○○건설주식회사(이하 '피고 ○○건설'이라 한다)를 비롯한 해당 피고들 명의의 각종 등기가 마쳐졌다(다만 피고 오○○, 이○○, 이○○은 이 사건 소 제기 전에 사망한 그 피상속인인 망 이○○ 명의로 각 등기가 마쳐졌다).

사. 피고 조합은 2015. 9. 10. 서울특별시 ○○○구청장으로부터 이 사건 아파트의

사용검사필증을 교부받았다.

[인정근거]

○ 피고 5, 8, 9, 12에 대하여: 민사소송법 제150조 제3항(자백간주)

○ 나머지 피고들\u3000에 대하여: 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 3, 8, 11, 12, 17, 19호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소 중 원고들의 각 소유권확인 청구 부분의 적법 여부

원고들은, 자신들의 소장 기재 순번에 대응하는 이 사건 각 해당 부동산의1) 각 원시취득자인데, 이 사건 각 해당 부동산에 마쳐진 피고 조합, ○○종합건설의 각 소유권보 존등기(원고 최○○, 김○○, 민○○, 이○○, 고○○, 박○○, 김○○, 이○○, 김○○의 경우), 피고 조합, ○○종합건설의 각 소유권보존등기(원고 김○○, 이○○, 김○○, 배○○, 김○○의 경우)는 각 무효라고 주장하면서, 위 각 피고들을 상대로 이 사건 각 해당 부동산에 관한 소유권보존등기의 말소를 구하는 외에 이 사건 각 해당 부동산들이 각 원고들의 소유라는 확인을 구하고 있으므로, 그 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다.

확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안・위험할 때에 그 불안・위험을 제거함에 확인 판결로 판단하는 것이 가장 유효・적절한 수단인 경우에 인정되고, 따라서 이행을 청

1) 예를 들어 '원고 1 최○○은 이 사건 1부동산의 전부의 원시취득자이고 원고 2 김○○은 이 사건 2부동산 전부의 원시취득자이며…원고 14 김○○은 이 사건 14부동산 전부의 원시취득자이다.'와 같은 방식이다. 별지3 기재 '등기내역표' 참조.구하는 소를 제기할 수 있는데도 불구하고 확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법이 아니어서 확인의 이익이 없다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다60239 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 원고들이 소유권에 기한 방해배제청구권을주장하면서 이행의 소로써 피고 조합, ○○종합건설을 상대로(원고 최○○, 김○○, 민○○, 이○○, 고○○, 박○○, 김○○, 이○○, 김○○의 경우), 또는 피고 조합, ○○종합건설을 상대로(원고 김○○, 이○○, 김○○, 배○○, 김○○의 경우) 위 각 피고들 명의로 마쳐진 각 소유권보존등기의 말소를 구하고 있는 이상 별도로 위 각 피고들을 상대로 소유권확인의 소를 제기하는 것은 분쟁의 종국적인 해결 방법에 해당하지 아니하므로, 이 사건 소 중 원고 최○○, 김○○, 민○○, 이○○, 고○○, 박○○, 김○○, 이○○, 김○○의 피고 조합, ○○종합건설에 대한 각 소유권확인 청구 부분 및 원고 김○○, 이○○, 김○○, 배○○, 김○○의 피고 조합, ○○종합건설에 대한 각 소유권 확인 청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하다.

3. 원고들의 주장

원고들은 아래와 같은 사유로 별지3 '등기내역표' 기재와 같이 이 사건 각 부동산에 관하여 마쳐진 피고 조합, ○○종합건설 또는 ○○종합건설의 각 소유권보존등기가 원인무효라고 주장하면서 위 각 피고들을 상대로 위 각 소유권보존등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 한편, 위 각 소유권보존등기에 터잡아 근저당권설정등기를 마친 해당 피고를 상대로는 위 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을, 가압류등기, 압류등기, 강제경매개시결정 기입등기 등을 마친 해당 피고들을 상대로는 위 각 소유권보존등기의 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구한다(당사자별 및 부동산별 상세한 청구내역은 별지3 '등기내역표'에 병기한 '청구취지'란 참조).

가. 원고들의 이 사건 각 부동산의 각 원시취득

원고들은 피고 조합의 조합원들로서, 조합정관 및 이 사건 지분계약에 따른 이 사건 각 부동산의 층・호수 추첨과 조합원 분양계약 등의 절차를 통해 원고들이 현물로 출자한 토지・건물에 대한 대가로서 조합원 분양분인 이 사건 각 부동산 전부를 해당 원고들별로 각 원시취득하였으므로, 해당 원고들 앞으로 각 해당 부동산에 관하여 소유권보존등기가 마쳐졌어야 한다. 그럼에도 별지3 '등기내역표' 기재와 같이 이 사건 1내지 6, 10, 11, 14부동산에 관하여는 피고 조합, ○○종합건설을 공유자로 하는 각 소유권보존등기가, 이 사건 7, 8, 9, 12, 13부동산에 관하여는 피고 조합, ○○종합건설을 공유자로 하는 각 소유권보존등기가 마쳐졌으므로, 위 각 소유권보존등기는 원인무효이다.

나. 부기등기 의무의 미이행

이 사건 각 부동산에 관하여 위 각 소유권보존등기가 마쳐짐과 동시에 주택법 제40조에 의한 금지사항의 부기등기가 마쳐져야 함에도, 위 각 보존등기가 가압류권자 또는 가처분권자들의 등기 촉탁으로 인하여 이루어지는 과정에서 금지사항의 부기등기가 마쳐지지 않았으므로, 이러한 점에서도 위 각 소유권보존등기는 원인무효이다.

4. 판단

가. 원고들이 이 사건 각 부동산의 각 원시취득자인지 여부

1) 관련 법리

어느 부동산에 관하여 등기가 경료되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 경료된 것으로 추정된다(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결 등 참조). 한편 신축건물의 소유권은 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시적으로 취득하는 것이 원칙이되(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다66990 판결 등 참조), 건물신축도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보 존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다(대법원 2014. 9. 4. 선고2014다36153 판결 등 참조).

1동의 건물에 대하여 구분소유가 성립하기 위해서는 객관적・물리적인 측면에서 1동의 건물이 존재하고, 구분된 건물부분이 구조상・이용상 독립성을 갖추어야 할 뿐 아니라, 1동의 건물 중 물리적으로 구획된 건물부분을 각각 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위가 있어야 하는바, 여기서 구분행위는 건물의 물리적 형질에 변경을 가함이 없이 법률관념상 건물의 특정 부분을 구분하여 별개의 소유권의 객체로 하려는 일종의 법률행위로서, 그 시기나 방식에 특별한 제한이 있는 것은 아니고 처분권자의 구분의사가 객관적으로 외부에 표시되면 인정되므로, 구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적・물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집합건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(대법원 2013. 1. 17. 선고 2010다71578 전원합의체 판결등 참조).

한편, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 및 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29.법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것)에 근거하여 설립된 재건축조합은기존의 노후 건축물을 철거하고 재건축사업을 시행하는 것을 목적으로 하는 법인 아닌 사단으로서 그 사업구역 내에 있는 조합원들 소유의 토지는 재건축조합에게 현물로 출자되고 그 지상의 주택은 사업시행에 따라 철거될 것을 전제로 하는 것이어서, 재건축조합이 시공회사와 사이에서 조합원으로부터 출자받은 대지 상에 집합건물을 신축하기로 하는 공사계약을 체결하고 이를 시행함에 있어 도급계약당사자가 아니라 제3자에 불과한 조합원들이 그 신축자금의 일부를 제공하였다 하여 그러한 사정만 가지고 개별조합원들이 신축된 집합건물 중 특정 부분의 구분소유권을 원시취득한다고 볼 것은 아니고 재건축조합의 규약 및 공사계약서의 내용을 모두 살펴 원시취득자를 확정하여야한다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2003다3072 판결 참조).

2) 판단

갑 4 내지 7호증의 각 기재에 의하면, 원고들이 2007. 2. 6. 이 사건 각 해당부동산에 관하여 층・호수 추첨을 하고 2015. 9. 10. 이 사건 각 해당 부동산에 관하여조합원 분양계약을 각 체결한 사실, 원고들별로 2012년 내지 2013년에 이 사건 각 해당 부동산에 관한 취득세를 납부한 사실, 2015. 9.경 원고들을 각 소유자로 하여 이 사건 각 부동산에 관한 집합건축물대장이 작성된 사실은 인정된다.

그러나 앞서 본 기초사실 및 이 사건 변론에서 알 수 있는 다음과 같은 사정,

즉 ① 조합정관 제5조, 제8조, 제10조에 의하면 조합원은 피고 조합이 시행하는 사업구역 내의 토지와 건축물을 소유한 자로서 사업시행을 위하여 그 소유 토지를 피고 조합에 출자할 의무를 부담하되 신축되는 건물의 분양청구권을 가지도록 규정되어 있으며, 재건축사업을 시행하기 위한 재원은 조합원들이 출자한 토지 외에도 조합원들로부터 수령한 부담금과 시공회사가 조달하는 차입금 등으로 조달하도록 정하여져 있는점, ② 조합정관 제35조에 의하면, 조합원은 사업의 원활한 추진을 위하여 조합원 소유의 부동산을 피고 조합에 신탁등기할 수 있다고 규정하고 있는바(위 조합정관의 규정에 따라 원고들 소유의 기존 제일○○○○의 각 호실에 대하여 피고 조합을 수탁자로하는 신탁등기가 이루어진 것으로 보인다.2)), 신탁재산은 대내적・대외적으로 소유권이 완전히 수탁자에게 이전되었다가 신탁종료 시 신탁재산의 귀속 주체에게 권리이전의 절차를 완료하여야 비로소 완전한 권리이전이 이루어지는 것인 점, ③ 조합정관 제36조는 신축되는 건물에 대하여 분양을 받고자 하는 조합원은 피고 조합이 정한 분양신청기간 내에 피고 조합이 정하는 구비서류를 첨부하여 분양신청을 하여야 하며 위 분양신청을 하지 아니할 경우에는 금전으로 청산하도록 규정하고 있는 점, ④ 피고 조합이 시공사인 피고 ○○종합건설과 사이에 참여지분제 방식으로 이 사건 지분계약을 체결하였고, 그에 따라 피고 조합의 지분에 해당하는 보존등기 및 제세공과금 비용은 피고 조합이 부담하고 잔여 일반분양 아파트에 대한 등기 및 제세공과금 비용은 피고 ○○종합건설 또는 그 분양입주지가 부담하기로 약정하는 한편(이 사건 지분계약 제12조), 이 사건 아파트 중 조합원에게 분양하고 남은 건축시설은 일반분양하되 그 일반분양분 아파트 및 부대복리시설 등에 대하여는 피고 ○○종합건설이 관리하기로 약정하였던 점(이 사건 지분계약 제15조, 제16조), ⑤ 한편 갑 4, 5호증의 각 기재에 의하더라도 원고들은 2007. 2. 6. 층・호수 추첨을 마치는 한편 그로부터 15일 이내에 분양계약을 체결하기로 하였음에도 2015. 9. 10.에야 비로소 원고들 주장의 조합원 분양계약을 체결하였는바, 앞서 본 조합정관 제36조, 이 사건 지분계약 제15조에서는 조합원 2) 철거 전 제일○○○○(서울 ○○○구 312-254)에 관한 집합건물 폐쇄등기부등본 참조 분양분의 경우 관리처분계획 수립 후 30일 이내에 층・호수 추첨 및 조합원 분양계약을 완료하도록 되어 있고 분양계약 체결일로부터 15일 이내에 분양계약을 체결하지 아니하는 경우 분양받을 의사가 없는 것으로 간주하고 일반분양하도록 되어 있어, 결국 원고들이 조합정관 및 이 사건 지분계약에 따른 분양신청을 하였다고 보기도 어려운 점 등을 종합하여 위 법리에 비추어 보면, 위에서 인정한 사실 및 갑 4 내지 7호증의 각 기재만으로는 피고 조합의 조합원들인 원고들이 이 사건 각 부동산을 각 원시취득 하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 이 사건 각 부동산이 원고들의 각 소유임을 전제로 하는 원고들의 이

부분 주장은 받아들일 수 없다.

나. 부기등기 미이행이 소유권보존등기의 원인무효 사유가 되는지 여부

주택법 제40조는 부기등기제도를 신설하면서 사업주체의 신청의무를 규정하였을 뿐 간접적으로 그 이행을 강제하기 위한 처벌규정을 두지 않고 있고 의제규정 등을 통하여 법률적으로 효력을 강제하는 규정도 마련하지 않아 결국 부기등기의 경료 여부는 사업주체의 성실한 임의적 이행에 맡겨져 있을 뿐이며, 사업주체의 일반채권자는 사업주체의 의사와 무관하게(심지어 그 의사에 반하여) 자신의 채권만족을 위한 채무자의 책임재산 확보를 위하여 채권자대위권을 행사하는 것인데 소유권보존등기를 대위신청 할 때 부기등기도 반드시 함께 신청하여야 한다면 위와 같은 책임재산의 보전이라는 대위목적을 스스로 포기하게 하는 결과를 가져오는 것이 되어 채권자대위권의 행사 자체가 무의미해지게 된다 할 것이고, 또한 사업주체의 일반채권자가 직접적인 강제집행의 형태로 주택건설사업에 의하여 건설된 미등기의 주택에 대하여 권리행사를 하는 경우에 있어 부기등기에 관한 규정이 미비되어 있고 그러한 사정을 집행채권자가 알고 있었다는 사정만으로 사업주체와 통모한 경우와 실질적인 구조가 같다고는 볼 수 없다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다20396 판결 등 참조).

위 법리에 의하면, 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 조합, 피고 ○○종합건설 또

는 피고 ○○종합건설의 소유권보존등기가 마쳐질 당시 주택법상 금지사항의 부기등기가 마쳐지지 아니하였다는 사정만으로는 위 각 소유권보존등기가 당연 무효라고 할 수없다.

따라서 원고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

5. 결론

그렇다면, 해당 원고들별로 별지3 '등기내역표'의 각 '청구취지'란 기재와 같은 원고들의 이 사건 각 청구는, ① 이 사건 소 중 피고 조합, ○○종합건설 또는 ○○종합건설에 대한 각 소유권확인 청구 부분은 부적법하므로 모두 각하하고, ② 이 사건 각 부동산에 관한 피고 조합, ○○종합건설 또는 ○○종합건설 명의의 소유권보존등기가 원인무효임을 전제로 하는 피고 조합, ○○종합건설 또는 ○○종합건설에 대한 각 나머지 청구 및 나머지 해당 피고들에 대한 각 청구는 위와 같은 전제가 인정되지 않는 이상 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이판결한다.