원고 1외 1인(소송대리인 법무법인 의림종합법률사무소 담당변호사 남준영)

피고(소송대리인 변호사 손영수)

2006. 11. 15.

수원지방법원 성남지원 2005. 11. 11. 선고 2005가합2642 판결

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

피고는 원고들에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2005. 2. 25. 매매를 원인으로 한 수분양자 명의변경절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.

1. 기초사실

가. 피고는 2003. 11. 10. 소외 2로부터 그가 소외 3 주식회사, 4 주식회사로부터 분양받은 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)의 수분양자의 권리를 양수하였다.

나. 피고의 처인 소외 1은 2005. 2. 25. 피고 명의로 원고들에게 위 아파트의 분양계약상의 수분양자의 권리를 대금 352,876,000원에 매도하였는데(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다), 세무서로부터 양도소득세를 감액받으려는 의도로 매매계약서에는 매매대금을 279,876,000원(계약금 33,000,000원, 금융기관에 대한 융자금반환채무인수 187,407,000원, 잔금 59,469,000원)으로 기재하고, 별도로 원고 1이 피고에게 그 차액 73,000,000원(352,876,000원 - 279,876,000원)을 2005. 3. 5.부터 같은 달 15.까지 지급하기로 하는 내용의 현금보관증을 작성해 주면서 위 금원을 지급할 때에는 반드시 원고들이 아닌 다른 사람 명의의 통장에서 금원을 인출하여 이를 지급하기로 하였고, 위 계약 당일 원고들은 소외 1에게 위 계약금 33,000,000원을 지급하였다.

다. 한편, 소외 1은 위 매매계약에 앞서 (상호 1 생략) 공인중개사 사무실에 위 아파트의 매도를 의뢰하였고, 이러한 정보를 알게 된 원고들이 (상호 2 생략)공인중개사 중개인 소외 5에게 위 아파트의 매수를 의뢰하여 위 (상호 1 생략) 공인중개사 사무소의 직원 소외 6과 위 소외 5가 위 매매계약 장소에 입회하여 원고들과 소외 1 사이에 위 매매계약을 체결하게 되었다.

라. 소외 1은 위 매매계약을 체결할 당시 피고의 인감도장과 주민등록증은 소지하고 있었으나 인감증명서와 위임장을 소지하지 않아 피고의 위임여부를 확인시켜 줄 필요가 있어 자신의 휴대전화기로 피고에게 전화를 하여 ‘매수인측이 남편과 통화를 하고 싶어 한다’고 하면서 위 휴대전화기를 원고 1에게 건네주었고, 이어 원고 1이 피고에게 간단한 인사를 한 후 피고의 이름, 주민등록번호, 주소를 물어보자 피고는 아무런 이의없이 위 질문에 응답하였다.

마. 소외 1은 위 매매계약을 체결한 3일 후인 2005. 2. 28. 위 소외 5, 6이 입회한 자리에서 원고 1을 만나 발급받아 온 피고의 인감증명서를 위 소외 6에게 교부하면서 양도소득세가 많이 나올 것 같다면서 3,000만 원으로 정한 프리미엄을 5,000만 원으로 증액하는 등 이 사건 매매계약서의 변경을 1~2차례 요구하였으나 원고 1이 이를 거절하자, 일방적으로 위 매매계약의 파기를 선언하고 원고들로부터 지급받은 위 계약금 33,000,000원을 그곳 탁자 위에 놓고 자리를 떠났다.

바. 원고들은 피고가 위와 같이 이 사건 매매계약을 이행하지 아니할 태도를 보이자 수원지방법원 성남지원에 피고를 상대로 한 수분양권처분금지가처분을 신청을 하여 2005. 3. 8. 피고는 이 사건 아파트의 분양권을 타에 양도하거나 기타 일체 처분을 하여서는 아니 된다는 결정을 받았다.

사. 원고들은 2005. 3. 30. 피고 및 소외 1이 위 매매계약의 수분양자 명의변경절차이행을 거절하고 원고들로부터의 매매대금수령을 거부하자 융자금을 제외한 위 매매계약상의 나머지 대금 59,469,000원과 위 반환한 계약금 33,000,000원을 합한 92,469,000원을 피공탁자를 피고로 지정하여 서울동부지방법원 공탁공무원에게 공탁하였다.

[인정증거] 갑 제1 내지 5호증, 갑 제6호증의 1 내지 7, 갑 제7호증, 을 제1, 5호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 5, 6 및 당심 증인 소외 1의 각 증언, 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 피고의 명의변경절차 이행의무의 발생

원고들이 소외 1과의 매매계약의 체결에 기한 이 사건 아파트에 관한 수분양자 명의변경철차의 이행을 구함에 대하여, 피고는 소외 1에게 이 사건 아파트의 매도권한을 수여한 바 없다고 다툰다.

위 인정사실에 의하여 파악되는 이 사건 매매계약의 체결 경위, 원고 1이 부동산중개사무실에서 피고와 인적사항을 확인한 경위, 소외 1이 이 사건 매매계약이 체결된 3일후에 피고의 인감증명서를 소지하고 부동산중개사무실에 출석하여 프리미엄의 증액을 요구한 사정 등을 종합하여 보면, 피고는 처인 소외 1에게 이 사건 아파트 수분양권의 매도에 관한 대리권을 수여하였다고 봄이 상당하고, 위 소외 1이 피고를 대리하여 2005. 2. 25. 원고들과 위 매매계약을 체결한 이상, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 위 아파트에 관한 수분양자 명의변경절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이다( 소외 1이 가져온 피고의 위 인감증명서의 용도가 ‘부동산매도용’이 아니라도 하더라도 당시 소외 1이 위 인감증명서를 가져온 목적이 이 사건 아파트의 소유권을 이전하기 위한 목적이 아니라 피고로부터의 매매위임을 증명하기 위한 목적이라고 보이므로 이 점만으로는 위 결론을 뒤집기에 부족하다).

나. 피고의 항변 등에 대한 판단

(1) 이 사건 매매계약의 불성립

피고는, 소외 1이 피고의 인감증명서와 위임장을 소지하지 않았기 때문에 적법한 대리행위를 인정할 수 없고, 따라서 소외 1이 체결한 2005. 2. 25.자 이 사건 매매계약은 “유동적 무효”상태에 있었으며, 매매계약이 정식으로 성립한 일자는 소외 1이 피고의 인감증명서를 가지고 간 2005. 2. 28.로 보아야 하는데, 위 일자에 소외 1이 원고들에게 위 지급받은 계약금을 반환한 이상 이 사건 매매계약은 성립하지 아니하였다는 취지로 주장한다.

피고가 처인 소외 1에게 이 사건 아파트를 매도할 권리를 위임하여 이 사건 매매계약이 원·피고들 사이에서 2005. 2. 23. 적법히 체결되었다고 평가한 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 이 사건 매매계약이 적법히 체결된 이상 매도인측의 소외 1이 2005. 2. 28. 단지 원고들로부터 지급받은 계약금만을 반환하는 것만으로는 적법한 계약해제라고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 이 사건 매매계약의 무효(반사회적 행위)

당시 시행된 소득세법 시행령 제162조의3 규정에 의하면, 부동산투기지역으로 지정된 성남시 분당구에서는 부동산을 실거래가로 신고하여야 하는데, 원·피고들은 위 강행 규정에 위반하여 이면(다운)계약서를 작성하는 방법으로 양도소득세를 포탈하려고 하였으므로 이는 반사회적 행위에 해당하여 이 사건 매매계약은 무효라고 주장한다.

위에서 본 바에 의하면, 원·피고들이 양도소득세를 줄이기 위하여 이 사건 매매계약을 체결하면서 이른바 이면(다운)계약서를 작성한 사실은 인정되나, 위 규정의 취지와 입법목적, 그리고 위와 같은 계약서가 매도인측인 소외 1의 요구에 의하여 작성된 점 등에 비추어 볼 때, 위 규정에 위반한 이른바 이면(다운)계약서 작성 자체가 그 사법상의 효력까지도 부인하지 않으면 안 될 정도로 현저히 반사회성, 반도덕성을 지닌 것이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 행위의 사법상의 효력을 부인하여야만 위 법규의 입법목적을 달성할 수 있다고도 볼 수 없다.

따라서 위 규정에 위반하여 원·피고의 이 사건 매매계약이 이루어졌다 하더라도 그 행위의 사법상 효력에는 아무런 영향이 없다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

(3) 이 사건 매매계약의 무효(해제조건부 계약)

피고는, 이 사건 매매계약은 양도소득세가 실거래가로 부과되거나 이른바 다운계약서를 작성함으로써 사후 세금이 추징되거나 추징될 개연성이 많다는 것이 밝혀지는 경우에는 이를 무효로 하는 조건으로 체결된 일종의 해제조건부계약인데, 현재 세무당국의 조사가 엄격해서 위 매매계약에 관하여도 세금추징이 불가피하여 결국 위 해제조건이 성취된 것이어서 무효라는 취지로 주장한다.

이 사건 매매계약에 위와 같은 해제조건이 부과되었다는 점에 관하여, 을 제1호증의 기재와 위 증인 소외 1의 일부 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 위 주장은 이유 없다.

(4) 이 사건 매매계약의 무효(현금보관증상의 무효조건의 성취)

피고는 현금보관증(을 제1호증)에 “현금을 돌려드릴 때 원고 1, 2 통장이 아닌 다른 사람의 명의의 통장에서 인출한다. 위반시 본 계약은 무효로 한다”로 규정한 취지는 양도소득세가 실거래가를 기준으로 하여 부과되면 전체 계약을 무효로 한다는 취지인데, 양도소득세가 실거래가로 부과되게 되어 이 사건 매매계약은 무효가 되었다고 주장한다.

그러나 을 제1호증의 기재와 위 증인 소외 5, 6의 각 증언을 종합하면, 위 기재 내용의 취지는 거래가격을 은폐하기 위한 방법으로 매수인 원고 1, 2가 피고에게 매매대금을 지급할 때 자신들의 통장이 아닌 타인의 통장에서 인출하여 지급하기로 하되, 위 원고 1, 2 명의의 통장에서 돈일 인출되었을 때에는 이 사건 매매계약을 무효로 하기로 한 것이라고 할 것인데, 원고들이 이를 위반하였음을 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

(5) 이 사건 매매계약의 취소(동기의 착오로 인한 취소)

피고는, 이 사건 매매계약은 양도소득세가 실거래가를 기준으로 부과되지 않을 것을 전제로 과세관청으로부터 세금감액을 받으려는 동기에 의하여 체결된 것이고, 위 동기는 법률행위의 중요한 내용을 이루는데, 결과적으로 세금감액이 이루어지지 아니하였으므로 동기의 착오를 이유로 2005. 6. 16.자 준비서면의 송달로써 위 매매계약을 취소한다고 주장한다.

그러나 위와 같은 세금감액을 받으려는 동기에 의하여 이 사건 매매계약을 체결한 사정만으로는 법률행위의 내용의 중요부분에 관한 착오가 있다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

(6) 이 사건 매매계약의 묵시적 해제

피고는 소외 1이 위 매매계약상의 계약금을 돌려주면서 위 매매계약의 해제의 의사표시를 하고, 원고 1이 위 소외 1에게 전화를 하여 위 매매계약의 해제를 인정한다는 것을 전제로 위약금을 돌려달라고 하였으므로 위 매매계약은 원고들과 피고 사이에 묵시적으로 합의해제되었다고 주장한다.

그러나 원고 1이 소외 1에게 이 사건 매매계약의 해제에 따른 위약금을 요구하였다거나 위 매매계약해제에 대하여 묵시적으로 동의하였음을 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장도 이유 없다.

(7) 이 사건 매매계약의 해제 통지

피고는, 원고들이 위 현금보관증에 기재된 7,300만 원의 지급채무를 이행하지 아니하였으므로 2006. 9. 6.자 준비서면의 송달로 이 사건 매매계약을 해제한다고 주장한다.

위에서 본 바에 의하면, 원고들은 이 사건 매매계약을 이행할 의사가 있음에도 피고가 위 계약의 무효 내지 취소를 주장하면서 이미 지급받은 계약금을 반환하고 원고들로부터의 위 돈의 수령을 거부할 태도를 표명하여 원고들이 이를 이행하지 못하고 있는 사실을 알 수 있고, 한편, 원고들이 2005. 3. 30. 이 사건 매매계약상의 잔대금 59,469,000원을 공탁한 사실은 위에서 인정한 바 있으므로 이러한 여러 사정을 고려하면, 원고들에게 위 돈의 미지급에 따른 책임이 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라 피고가 원고들에게 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고한 점을 인정할 증거도 없으므로 피고의 위 준비서면의 송달로 이 사건 매매계약이 해제되었다고 보기 어렵다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

(8) 추가대출금의 인수 및 납부한 이자 등의 동시상환

피고는 이 사건 매매계약 후 피고가 중도금지급을 위하여 이 사건 아파트를 담보로 대출받은 249,876,000원(62,469,000원 × 4회)의 채무를 원고들이 인수하고, 또한 위 현금보관증 기재의 7,300만 원 및 잔금일 이후 명의이전시까지 피고가 납부한 이자(2005. 4. 8.부터 2006. 8. 14.까지의 이자 합계 23,401,220원)를 동시에 지급하기 전까지는 원고들의 청구에 응할 수 없는 취지로 주장한다.

이 사건 매매계약서의 기재에 의하면, 이 사건 아파트에 관한 은행대출금(융자금) 187,407,000원은 매수인인 원고들이 승계하기로 하며, 그에 대한 이자는 잔금시까지(잔금지급일은 2005. 3. 17.) 매도인인 피고가 지불하기로 약정한 사실을 인정할 수 있는바, 위 계약체결시 원고들이 승계하기로 한 위 대출금(융자금) 187,407,000원을 초과하여 피고가 위 계약 후 추가적으로 대출받아 납입한 중도금에 해당하는 금원에 대하여는 원고들이 그에 대하여 승인을 하지 않는 한 이를 승계하여야 할 의무가 있다고 할 수 없다.

한편, 위 현금보관증상의 7,300만 원에 관한 동시이행의 항변에 대하여 보건대, 위 금원은 위에서 본 바와 같이 원·피고가 다운계약서를 작성하면서 원고들이 피고에게 추가로 지급하기로 한 금원으로서 실질적으로는 이 사건 매매계약에 따른 대금의 일환이라고 할 것이나, 원·피고들은 위 금원의 지급에 관하여 이 사건 매매계약서상의 채무의 이행과는 별개로 그 지급방법, 시기 등에 관하여 합의한 바가 있으므로, 원고들의 피고에 대한 위 금원의 지급의무와 피고의 원고들에 대한 이 사건 아파트에 관한 수분양자 명의변경절차의 이행의무와는 서로 대가적 의미가 있는 견련관계에 있다고 할 수 없다.

또한, 위 잔금지급일 이후에 발생한 위 대출금에 대한 이자는 위 약정에 따라 원고들이 부담하여야 할 것이나, 위 이자는 피고가 이 사건 매매계약을 이행하지 아니하여 발생한 것으로서 원고들은 은행과의 관계에서 이를 납부하여야 지위에 있지 아니하여 이를 납부하지 못하고 있는 것이며, 이 사건 매매계약의 내용과 목적 및 불이행의 결과 등 여러 사정에 비추어 볼 때 원고들의 위 이자의 납부의무는 이 사건 매매계약에 있어서 매수인의 주된 채무라고 볼 수도 없으므로 위 두 채무가 서로 이행상의 견련관계에 있다고 할 수 없다(위 분양 중도금과 이자의 지급은 원·피고들 상호간 추후 정산에 의하여 해결할 문제이다).

따라서 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 피고는 원고들에게 이 사건 아파트에 관하여 2005. 2. 25. 매매를 원인으로 한 수분양자 명의변경절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 같아 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

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