확정판결의 이유에 포함된 상계항변으로 주장된 자동채권에 관하여 확정판결의 기판력이 미치는지 여부(적극) 및 그 범위(=상계로써 대항한 액수) / 소송에서 다투어지고 있는 권리 또는 법률관계의 존부에 관한 전소 확정판결이 있는지가 법원의 직권조사사항인지 여부(적극) 및 당사자가 사실심 변론종결 시까지 주장하지 아니한 확정판결의 존재를 상고심에서 새로이 주장, 증명할 수 있는지 여부(적극)

민사소송법 제134조 , 제216조 , 제434조

대법원 1989. 10. 10. 선고 89누1308 판결 (공1989, 1684) 대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다94384, 94391, 94407 판결

원고 (소송대리인 법무법인 서울 담당변호사 양동관 외 1인)

피고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 김성희)

서울고법 2017. 4. 25. 선고 2015나2071861 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심은 그 판시와 같은 이유로 수동채권인 원고의 이 사건 부당이득반환채권과 자동채권인 피고 2의 이 사건 대여원리금채권은 양 채권이 모두 변제기에 도달하여 상계적상이 발생한 2014. 7. 24. 대등액에서 소멸하였다고 판단하였다.

관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상계적상 시기에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 원칙적으로 확정판결의 기판력은 주문에 포함된 것에 한하여 인정되지만, 이유에 포함된 것이라도 상계항변으로 주장된 자동채권에 관해서는 상계로써 대항한 액수에 한하여 기판력이 미친다( 민사소송법 제216조 ). 그리고 소송에서 다투어지고 있는 권리 또는 법률관계의 존부가 동일한 당사자 사이의 전소에서 이미 다투어져 이에 관한 확정판결이 있는 경우에 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고, 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없음은 물론, 위와 같은 확정판결의 존부는 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하지 않으면 안 되고, 더 나아가 당사자가 확정판결의 존재를 사실심 변론종결 시까지 주장하지 아니하였더라도 상고심에서 새로이 이를 주장, 증명할 수 있다 ( 대법원 1989. 10. 10. 선고 89누1308 판결 , 대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다94384, 94391, 94407 판결 등 참조).

그런데 기록에 의하면, 피고 2가 원고를 상대로 별건 대여금청구소송( 서울고등법원 2015나2071847 )을 제기하여 원고에 대하여 이 사건 대여원리금채권 93,036,196원이 있음이 인정되었고, 한편 위 소송에서 원고가 이 사건 청구원인사실을 내세워 피고 2에 대하여 부당이득반환채권이 있다고 주장하면서 상계항변을 함으로써 피고 2의 이 사건 대여원리금채권액 93,036,196원은 상계적상일인 2014. 7. 24.을 기준으로 원고의 이 사건 부당이득반환채권과 대등액의 범위(상계적상일까지의 지연손해금 7,730,584원 및 원금 111,089,115원 중 85,305,612원) 내에서 소멸하였다고 판단되어 결국 피고 2의 청구는 기각되었으며, 위 판결은 이 사건 원심판결 선고 이후인 2017. 11. 23. 확정된 사실을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같이 피고 2가 제기한 별건 대여금청구소송에서 원고가 상계로 대항한 액수인 93,036,196원(상계적상일까지의 지연손해금 7,730,584원 및 원금 중 85,305,612원)의 부당이득반환채권에 대하여는 그 존부에 관한 기판력이 발생하였으므로, 원고의 이 사건 청구 중 위 93,036,196원 부분은 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다 할 것이다. 이 점에서 원심판결은 위법하여 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.