검사의 항소를 기각한다.

항소 이유의 요지( 사실 오인) 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 원심 공동 피고인 A과 공동하여 C 부부의 묘 2 기, C 부모의 묘 3 기( 이하 ’ 이 사건 분묘들‘ 이라고 한다 )를 발굴한 사실이 인정됨에도, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실 오인의 위법이 있다.

2. 공소장 변경 검사는 당 심에 이르러 종전의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하고, 예비적으로 아래 3의

나. 1) 항 기재 예비적 공소사실과 같이 공소사실을 추가하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 추가 되었다.

당 심의 심판 대상인 주위적 공소사실에 관한 검사의 사실 오인 주장과 함께 당 심에서 추가된 예비적 공소사실에 관하여 차례로 살펴보기로 한다.

3. 판단

가. 주위적 공소사실에 관한 검사의 사실 오인 주장에 대한 판단 원심은, 이 사건 공소사실의 객관적 구성 요건은 ‘ 발굴’ 인바, 이는 분묘의 복토( 覆土) 의 전부 또는 일부를 제거하거나 묘석 등을 파괴해 체하여 분묘를 훼손하는 행위를 말하는데, 검사가 제출한 자료들을 살펴보더라도 A이 발굴에 관한 의사결정, 인부의 고용, 그 비용의 부담 등 발굴의 주된 부분을 모두 담당하였음을 알 수 있을 뿐, 피고인이 위 발굴에 직접적으로 가담하였음을 알 수 있는 증거는 없는 바, A의 이 사건 분묘들의 발굴 행위와 관련하여 피고인이 이를 공모하였다거나 이에 대한 기능적 행위지배가 있었다고

보기 어려우므로, 이 사건 공소사실 중 피고인에 대한 부분은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 피고인에게 무죄를 선고 하였다.

원심의 판시 내용을 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 면밀하게 살펴보면, 원심이 이 사건...