서울고등법원 2018.12.5. 선고 2018누55038 판결

제1심판결을 취소한다. 피고 서울지방고용노동청 북부지청장이 2015. 10. 28. 원고에게 한 육아휴직 급여 추가지급 처분 및 피고 서울지방고용노동청 서부지청장이 2016. 6. 17., 2016. 6. 20.1) 원고에게 한 육아휴직 급여 추가지급 처분을 모두 취소한다.

이유

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 적을 이유는, 아래 제2항과 같이 일부 판단을 추가하는 것 외에는 제1심 판결문 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가하는 부분

가. 원고의 주장

1) 원고와 B 사이의 이 사건 근로계약에 따르면 원고의 근로시간이 명확하게 명시되어 있고, 원고가 B에서 수행한 업무는 근로시간 측정이 용이한 업무인바, 판례는 아주 엄격한 요건[① 업무성질상 연장근로수당 등의 산정이 어렵고, ② 근로자에게 불이익하지 않으며, ③ 당사자 사이의 약정(근로자의 승낙)이 있을 것] 하에서만 포괄임금제의 유효성이 인정되어야 한다고 판시하고 있으므로, 이 사건 근로계약은 포괄임금제 계약으로 볼 수 없고, 이 사건 근로계약의 '제수당'은 통상임금으로 보아야 한다. 2) 일반적인 포괄임금제의 경우 '기본급' 등 기준임금이 사전에 정하여지고 이에 따라 노사가 합의한 연장·야간·휴일 근로시간에 따라 '제수당'을 지급받는다. 이에 비해 B의 급여체계는 총연봉을 '기본급', '식대', '연구활동비', '제수당' 등 각종 명목으로 쪼갠 다음 '제수당'은 '총연봉에서 기본급, 식대, 연구활동비를 제외한 금액으로 책정한다'고 정하였다. 일반적인 포괄임금제의 경우 연장·야간·휴일 근로시간에 대하여. 사전에 사용자와 근로자가 합의하고 이에 따라 가산된 연장·야간·휴일 근로수당을 지급한다. 사전에 사용자와 근로자의 합의에 따라 연장·야간·휴일 근로시간이 정해져 있으므로, 기준임금이 상승하면 총임금이 늘어나게 된다. 즉, 일반적인 포괄임금제의 경우 수당을 지급받는 연장·야간·휴일 근로시간은 상수(常數)이다. 이에 비해 이 사건 '제수당'은 '총연봉'에서 '기본금', '식대', '연구활동비'를 제외한 나머지인바, 기준임금이 상승할수록 수당을 지급받는 연장·야간·휴일 근로시간이 줄어드는 이상한 결과를 초래한다. B의 임금체계에 따르면 수당을 지급받는 연장·야간·휴일 근로시간은 변수(變數)가 된다.

나. 판단

1) 이 사건 근로계약을 포괄임금제 계약으로 볼 수 있는지 여부

가) 관련 법리

포괄임금제는 사용자와 근로자가 임금 산정 방법을 정하면서 일정 항목의 임금을 따로 산정하지 않은 채 다른 항목의 급여에 포함시켜 일괄하여 지급하기로 하는 임금 지급 방법을 말한다. 판례는 포괄임금제의 유효성을 언급하면서 포괄임금제가 어떤 것인지에 관하여, '① 기본임금을 미리 산정하지 않은 채 시간 외 근로 등에 대한 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당 임금으로 정하거나 정액급제'라고 부를 수 있다), ② 매월 일정액을 제 수당으로 지급하기로 하는 임금지급계약('정액수당 제'라 부를 수 있다)'이 이른바 포괄임금제라고 하였다. 판례는, "근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무 의욕을 고취하는 뜻에서 근로자의 승낙을 받고, 그것이 단체협약이나 취업규칙에 비추어 근로자에게 불이익이 없으며 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정되면, 포괄임금제의 임금 약정은 유효하다"고 하여(대법원 1997. 4. 25. 선고 95다4056 판결, 대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결, 대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2881 판결, 대법원 1999. 6. 11. 선고 98다26385 판결 등 참조), 일정한 요건 아래 유효성을 인정하고 있다.

나) 이 사건에 관한 판단

(1) 먼저 원고의 2.가.1) 주장에 관하여 살펴본다. 원고는 판례가 '업무성질상 연장근로수당 등의 산정이 어려운 경우'에 한하여 포괄임금제가 유효하다고 판시하였음을 전제로 이 사건 근로계약은 포괄임금제 계약이 아니라고 주장한다. 그러나 판례가 '근로시간, 근로형태와 업무의 성질상 실제 근로시간의 산출이 어려운 경우'에 해당하는 운수회사의 운전기사, 아파트 경비원 등에 관하여 포괄임금제를 인정하기 시작하고, 그와 같은 경우에 포괄임금제를 많이 인정하기는 하였으나, 판례의 입장은 근로형태의 특수성이나 업무의 성질상 근로시간 산정이 어려운 경우에 한하지 않고 근로시간 측정이 어렵지 않더라도 사안에 따라 계산의 편의와 직원의 근무 의욕을 고취하기 위해 필요한 경우에 포괄임금제 계약을 체결할 수 있다는 것이고(대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카15939 판결, 대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결 등 참조), 아라 (2)항에서 살펴보는 대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결의 경우도 '근로시간의 산정이 어려운 경우'가 아니라도 포괄임금제 계약이 유효할 수 있음을 전제로 한 것이므로, 판례가 '업무성질상 연장근로수당 등의 산정이 어려운 경우'에 한하여 포괄임금제가 유효하다고 판시하였다는 원고의 전제는 잘못되었다. 앞의 '관련 법리'에서 본 판례의 내용 즉, "근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무 의욕을 고취하는 뜻에서 근로자의 승낙을 받고, 그것이 단체협약이나 취업규칙에 비추어 근로자에게 불이익이 없으며 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정되면, 포괄임금제의 임금 약정은 유효하다"는 판시를 근거로, 포괄임금제의 유효 요건을 '첫째, 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무 의욕을 고취하기 위한 것이어야 한다. 둘째, 근로자의 승낙이 있어야 한다. 셋째, 단체협약이나 취업규칙에 비추어 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정되어야 한다.'고 판시한 것으로 보는 견해도 있으나, 위 첫째의 경우 '업무성질상 연장근로수당 등의 산정이 어려운 경우'만으로 한정한 것은 아닐 뿐만 아니라, 그 문언상 포괄임금제 계약의 배경이나 동기에 불과하고 유효 요건이라고 보기는 어렵고, 위 둘째의 경우 포괄임금제 계약의 유효 요건이라기보다는 성립 요건이라고 보는 것이 타당하며, 위 셋째만이 포괄임금제의 유효 요건이라고 보는 것이 타당하다.

따라서 원고의 근로시간이 명확하게 명시되어 있고, 원고가 B에서 수행한 업무는 근로시간 측정이 용이한 업무'임을 이유로 이 사건 근로계약이 포괄임금제 계약에 해당하지 않고, 이 사건 근로계약의 '제수당'은 통상임금으로 보아야 한다"는 원고의 주장은 이유 없다.

(2) 다음으로 원고의 2.가.2) 주장에 관하여 살펴본다. 원고는, "일반적인 포괄임금제의 경우 '기본급' 등 기준임금이 사전에 정하여지고 이에 따라 노사가 합의한 연장·야간·휴일 근로시간에 따라 '제수당'을 지급받는다."고 주장한다. 앞에서 본 바와 같이 포괄임금제 계약은 기본임금을 정하지 않은 채 기본임금과 제 수당을 합한 금액을 월급여액이나 일당 임금으로 지급하는 '정액급제'와 기본임금은 정하되 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 '정액수당제' 유형으로 나눌 수 있는데, 원고는 정액수당제를 전제로 주장하고 있는 것으로 보인다. 원고의 주장 중 "노사가 합의한 연장·야간·휴일 근로시간에 따라 '제수당'을 지급받는다."는 부분은 반드시 타당하지는 않다. 일반적인 포괄임금제 계약의 경우 '노사가 합의한 연장·야간·휴일 근로시간'을 기준으로 할 수도 있지만, '연장·야간·휴일 근로시간'을 산정하기 어려워서 정확한 근로시간을 따지지 아니하고 일정액을 제 수당으로 지급할 수도 있기 때문이다. 그러한 점에서 파스텔 세상의 포괄임금제 계약은 일반적인 정액수당제 포괄임금제 계약으로 보인다. 일반적인 정액수당제 포괄임금제 계약도 연봉제의 경우 결국 총연봉이 기본급, 통상임금에 해당하는 각종 수당, 연장·야간·휴일 근로에 관한 제 수당 등으로 통상 구분되기 때문이다.

원고는 또한, "일반적인 포괄임금제의 경우 사전에 사용자와 근로자의 합의에 따라

연장·야간·휴일 근로시간이 정해져 있으므로, 기준임금이 상승하면 총임금이 늘어나게 되는 데 비하여, B의 이 사건 '제수당'은 '총연봉'에서 '기본금', '식대', '연구활동비'를 제외한 나머지 인바, 기준임금이 상승할수록 수당을 지급받는 연장·야간·휴일 근로시간이 줄어드는 이상한 결과를 초래한다."고 주장한다. '수당을 지급받는 연장·야간·휴일 근로시간이 줄어든다'는 표현은, '실제 연장·야간·휴일 근로시간보다도 적은 연장·야간· 휴일 근로시간에 대하여만 수당을 받게 된다'는 취지로 이해된다. 그러나 일반적인 포괄임금제의 경우 연장·야간·휴일 근로시간이 정해져 있고, B의 경우 연장·야간·휴일 근로시간이 정해져 있지 않은 것처럼 주장하거나(총연봉은 고정되어 있는 상태에서 기준 임금이 상승하는 경우를 가정한 것으로 보이나), 일반적인 포괄임금제의 경우 앞서 본 것처럼 근로시간의 산정이 가능한 경우는 연장·야간·휴일 근로시간이 정해져 있을 수 있고, 근로시간의 산정이 어려운 경우는 연장·야간·휴일 근로시간이 정해져 있지 않을 수도 있으므로, 그 전제가 잘못된 것이다. 설령 근로시간의 산정이 가능하여 연장·야 간·휴일 근로시간이 정해져 있는 경우를 예로 든 것이라고 선해하더라도, 정액수당제 형태의 포괄임금제 계약의 경우 제 수당은 정액으로 정해져 있으므로 기준임금이 상승한다고 하여 바로 제 수당이 상승하는 것은 아니다. B의 경우도 기준임금이 상당한다.고 하여 바로 제 수당이 상승하지 않는 것은 일반적인 포괄임금제 계약과 동일한 것이고 이상한 것이 아니다. 다만, 이 경우 판례에 따르면 "근로시간의 산정이 어려운 경우가 아니라면 근로시간수에 상관없이 일정액을 법정수당으로 지급하는 내용의 포괄임금제 방식의 임금 지급계약을 체결하는 것은 그것이 근로기준법이 정한 근로시간에 관한 규제를 위반하는 이상 허용될 수 없고, 근로시간의 산정이 어려운 등의 사정이 없음에도 포괄임금제 방식으로 약정된 경우 그 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라 산정된 법정수당에 미달하는 때에는 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금지급계약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의해 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있으므로 "(대법원 2010. 5. 13. 선고 2008다6052 판결 참조), 기준임금의 상승에 따라 그 포괄임금에 포함된 정액의 법정수당이 근로기준법이 정한 기준에 따라

된 법정수당에 미달하게 된 때에는 그에 해당하는 포괄임금제에 의한 임금지급계 약 부분은 근로자에게 불이익하여 무효라 할 것이고, 사용자는 근로기준법의 강행성과 보충성 원칙에 의해 근로자에게 그 미달되는 법정수당을 지급할 의무가 있다.

원고의 주장은 이 사건의 경우 당초 통상임금으로 산정해 주지 않았던 연구활동비와 식대 모두가 통상임금에 해당한다고 행정심판에서 결정됨으로써 기준임금이 높아졌으므로 원고가 수당을 지급받은 연장·야간·휴일 근로시간이 피고들이 주장하는 19시간에서 16시간으로 줄어든 셈이라고 주장하나, 그와 같이 연구활동비와 식대를 포함하여 통상임금을 산정하였을 때 실제 연장·야간·휴일 근로시간에 따라 지급받을 수 있는 연장·야간·휴일 근로수당의 합계보다 이 사건 '제 수당'의 금액이 적다면 앞에서 살펴본 판례에 따라 그 부분에 관한 포괄임금제 계약은 무효로 해석되므로, 원고로서는 근로기분법의 기준에 미달하는 연장·야간·휴일 근로수당은 청구할 수 있다 할 것이고, 실제 연장·야간·휴일 근로시간보다도 적은 연장·야간·휴일 근로수당을 지급받은 셈이 되므로 전체 근로계약이 무효로 된다고 볼 수는 없고, 이 사건 근로계약이 포괄임금제 계약이 아니라고 볼 수도 없다.

결국 원고의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 모두 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 원고의 피고들에 대한 항소는 이유 없어 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.