[1] 공직선거법 제250조 제2항 의 허위사실공표죄에서 정한 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하기 위한 요건 및 판단 기준

[2] 피고인이 갑 정당의 구청장 공천심사에서 탈락한 데 불만을 품고 공천심사위원회 부위원장인 국회의원 을의 지역구 주민 및 당원 등에게 휴대전화 문자메시지를 발송하는 방법으로 을이 차기 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적으로 허위의 사실을 공표하였다고 하여 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 을이 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하지 아니하고, 피고인에게 을이 차기 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적이 있었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 사례

[1] 공직선거법 제250조 제2항 의 입법 목적은 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 명예보호뿐만 아니라 선거의 공정성 확보에도 있는 것으로서, 후보자가 되고자 하는 자에 해당하기 위해서는 단순히 후보자가 되려고 하는 주관적인 의지가 있는 것만으로는 부족하고, 실제로 선거에 출마하기 위한 최소한의 준비 등을 개시하여 후보자가 될 개연성이 인정되어야 한다. 공직선거법 제250조 제2항 이 적용될 경우 벌금 500만 원 이상에 처해져 당선까지 무효로 되고( 공직선거법 제264조 ), 벌금형이 확정된 후 5년간 선거권 및 피선거권의 제한을 받으며( 공직선거법 제18조 제1항 제3호 및 제19조 제1호 ), 당선 후에 반환받았던 기탁금 등도 다시 반환하여야 한다( 공직선거법 제265조의2 ). 만약 선거에 출마할 것이라는 객관적 징표가 없는 경우에도 정치인에 대한 비판을 모두 형법상의 일반 명예훼손보다 법정형이 높은 공직선거법 위반으로 처벌하는 경우에는 일반 국민의 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한할 가능성이 있다. 따라서 후보자가 되고자 하는 자인지 판단은 당사자의 주관에만 의존하는 것이 아니라 후보자가 될 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 엄격하게 판단할 필요가 있다.

[2] 피고인이 갑 정당의 구청장 공천심사에서 탈락한 데 불만을 품고 공천심사위원회 부위원장인 국회의원 을의 지역구 주민 및 당원 등에게 휴대전화 문자메시지를 발송하는 방법으로 을이 차기 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적으로 허위의 사실을 공표하였다고 하여 공직선거법 위반으로 기소된 사안에서, 현재 국회의원의 신분을 가지고 있다는 사정만으로 2년여가 남아 있는 차기 국회의원 선거에 출마할 것이 경험칙상 예정되어 있다고 보기 어렵고, 정당에 공천신청을 하는 등 차기 국회의원 선거에 출마하기 위한 준비를 하였다거나 입후보의사를 확정적으로 외부로 표출하였다는 객관적 징표를 찾아보기 어려워 을이 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하지 아니하고, 피고인이 전송한 문자메시지에 ‘을 의원을 퇴출시켜야 한다’고 기재한 것은 2년여가 남아 있는 차기 국회의원 선거에서의 낙선을 염두에 둔 발언이라기보다 을의 소속 정당 내 활동 내지 행위에 대한 부정적 평가를 강조하는 의미로 보이는 점 등을 종합하면 피고인에게 을이 차기 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적이 있었다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 사례.

[1] 헌법 제21조 , 형법 제307조 제2항 , 공직선거법 제18조 제1항 제3호 , 제19조 제1호 , 제250조 제2항 , 제264조 , 제265조의2 [2] 공직선거법 제250조 제2항 , 형사소송법 제325조

[1] 헌법재판소 2013. 6. 27. 선고 2011헌바75 전원재판부 결정 (헌공201, 789)

피고인

피고인, 검사

정진우 외 1인

법무법인 오늘 담당변호사 김대원

서울중앙지법 2015. 1. 14. 선고 2014고합849 판결

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해(피고인)

1) 허위의 사실인지 여부

가) 피고인은 2014. 3. 28. 및 같은 달 31일 당시 공천심사위원이었던 공소외 1로부터 “공소외 2 의원이 공천심사과정에서 ‘피고인을 넣으면 공소외 3 현 구청장이 경선에서 안 된다’는 발언을 하였다.”고 들었으므로 이 사건 문자메시지에 기재되어 있는 내용은 허위의 사실이 아니라 진실한 사실에 해당한다. 즉, 이 사건 문자메시지는 피고인이 공소외 1에게 들은 위와 같은 내용을 전문하는 형식이므로, 문자메시지 내용이 허위사실인지 여부는 ‘공소외 1이 피고인에게 공소외 2가 위와 같은 발언을 하였다고 전달한 사실이 있는지 여부’에 따라 판단하여야 하는데도 원심은 ‘공소외 2가 해당 발언을 한 사실이 없다’는 점을 들어 이 사건 문자메시지의 내용이 허위라고 판단하였다.

나) 공천심사위원은 관련 규정에 의하여 심사 중 알게 된 비밀사항을 누설하지 못하는 한계가 있어 원심에서 공천심사위원들이 진술한 내용을 그대로 믿기 어렵다. 또한 공소외 1은 원심 법정에서 “공천심사과정에서 표결 직전에 오른쪽에 앉아 있던 어떤 위원이 ‘피고인이 들어오면 공소외 3이 불리하다’는 취지로 이야기를 한 것을 들은 기억이 있고, 공소외 2도 비슷하게 이야기한 적 있다.”고 진술하였다. 따라서 공천심사 당시 공소외 2가 이 사건 문자메시지 내용과 같은 발언을 한 것 역시 허위의 사실이 아니다.

2) 허위성의 인식

공소외 1의 발언 내용, 피고인이 공천심사위원들에게 발송한 ‘공천심사과정에서 이 사건 문자메시지와 같은 사실이 있었는지 여부’를 확인하는 내용의 문자에 대하여 아무런 답변이 없었던 점, ○○○당 중앙당 공천관리위원장이 피고인의 이의신청을 받아들여 다시 경선을 하도록 한 점 등에 비추어 보면, 설령 이 사건 문자메시지 내용이 허위의 사실이라고 하더라도 피고인으로서는 이를 진실로 믿을 만한 상당한 이유가 있었다.

3) 공소외 2가 후보자가 되고자 하는 자인지 여부

이 사건 당시 공소외 2는 2016. 4.에 실시될 국회의원 선거에 입후보한다는 의사를 공식적으로 표명하거나, 선거사무소를 개설하는 등 입후보의사를 외부에 확정적으로 표출한 바 없었다. 따라서 공소외 2가 현직 국회의원의 신분을 가지고 있다는 이유만으로 후보자가 되고자 하는 자에 해당한다고 할 수 없다.

4) 낙선의 목적

피고인은 국회의원인 공소외 2가 공천심사과정에서 부적절한 행동을 하였다고 믿고 이에 대한 정치적 책임을 추궁하고자 이 사건 문자메시지를 발송한 것일 뿐이고, 공소외 2를 차기 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적은 없었다.

나. 양형부당(피고인, 검사)

원심의 양형(벌금 3,000,000원)은 너무 무거워서 부당하다(피고인). 반대로 위 양형은 너무 가벼워서 부당하다(검사).

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 2014. 6. 4. 지방동시선거에 ○○○당 서울시 △△구청장 후보로 ○○○당에 공천신청을 했던 예비후보였던 사람이고, 공소외 2는 ▽▽구갑 지역구 19대 국회의원으로서 ○○○당 서울시당 공천관리위원회 부위원장이었던 사람이다.

피고인은 2014. 3. 28. ○○○당 서울시당 공천심사위원회로부터 공천심사에서 탈락하였다는 통보를 받자 이에 불만을 품고 자신에 대한 공천에 대해 반대입장을 표명한 것으로 알고 있는 공천심사위원회 부위원장 공소외 2 국회의원의 지역구 주민 및 당원들을 상대로 허위의 사실을 유포하여 차기 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 하기로 마음먹었다.

이에 사실은 공소외 2 부위원장이 공천심사위원회에서 심사위원들에게 “피고인을 넣으면 공소외 3 현 구청장이 경선에서 안된다.”라고 말하면서 반대투표를 강력히 유도한 사실이 없고, 공소외 3 후보를 공천하기 위한 대가를 제공받은 사실이 없음에도 불구하고, 피고인은 2014. 3. 31. 14:47경부터 18:24경까지 서울 강남구 (주소 생략) ◇◇빌딩 3층 문자메시지 발송 대행업체 사무실에서 휴대전화 문자메시지 발송 기능이 있는 전화기를 이용하여 한 번에 20개씩 문자를 발송하는 방법으로, 위 공소외 2의 지역구인 ▽▽구 주민 및 당원 등 총 32,576명에게 34,190건의 아래와 같은 휴대전화 문자메시지 및 피고인이 등장하는 유튜브 동영상에 링크될 수 있는 인터넷 주소를 발송하여 위 공소외 2가 차기(20대) 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적으로 휴대전화 문자메시지를 이용하여 허위의 사실을 공표하였다.

나. 허위의 사실인지 여부

1) 원심의 판단

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 공소외 2가 ‘피고인을 넣으면 공소외 3 현 구청장이 경선에서 안 된다고 말하며 반대투표를 유도하였고 그로 인하여 대부분의 위원들이 피고인에 대하여 반대투표를 하였다’는 취지의 이 사건 문자메시지 내용은 그 중요한 부분이 객관적인 사실에 배치되므로 허위의 사실이라고 판단하였다.

① 공소외 2는 수사과정에서부터 이 법정에 이르기까지 일관하여 공천심사과정에서 위와 같은 발언을 한 사실이 없다고 명확히 진술하고 있다.

② 당시 공천심사위원으로 심사과정에 참여하였던 공소외 5 역시 수사기관에서 공소외 2가 위와 같은 발언을 한 사실이 없다고 진술하였고, 마찬가지로 공천심사위원이었던 공소외 6 역시 이 법정에서 공소외 2가 위와 같은 발언을 한 사실이 없다고 명확히 진술하였다.

③ 당시 공천심사위원이었던 공소외 1도 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘공소외 2가 공천심사가 종료한 이후 다른 위원들이 위와 같은 이야기를 하는 것을 듣고 혼잣말로 그와 같은 취지의 이야기를 한 기억은 있으나 공천심사 이전에 그런 이야기를 한 사실은 전혀 없고, 공소외 2가 피고인을 공천심사에서 탈락되도록 공천심사위원들을 유도한 사실도 없다’는 취지로 진술하였다.

2) 당심의 판단

가) 원심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정과 그에 더하여 원심 법정에서 공소외 2가 “당시 공천심사위원은 여러 단체에 있었던 사람들이어서 각자 성향이 다르고, 서로 알지 못하는 심사위원들도 함께 있었으므로 특정인을 겨냥하여 말을 함부로 할 수 없다.”라고 진술하였고, 위와 같은 공소외 2의 진술에 상당히 설득력이 있는 점 등을 추가적으로 고려하여 보면, 공소외 2가 이 사건 문자메시지와 같이 공천심사과정에서 “피고인을 넣으면 공소외 3 현 구청장이 경선에서 안 된다.”라는 취지의 발언을 하였다고 인정할 수 없다.

나) 피고인은 이 사건 문자메시지가 전문의 형태이고, 피고인이 공소외 1로부터 이 사건 문자메시지와 같은 취지의 말을 들은 것은 사실이므로 이 사건 문자메시지 내용이 허위의 사실이 아니라고 주장한다.

그러나 피고인의 문자메시지는 전문의 형식이기는 하지만, 문자메시지 서두에서 “공소외 2 의원을 ▽▽에서 퇴출시켜야 합니다.”라고 하고 있고, 공소외 1로부터 들었다고 하는 내용에 바로 이어서 “이것은 부도덕하고 파렴치한 행태로 이런 공천행태를 묵과하고 용서한다면 △△과 대한민국의 미래는 참담할 수밖에 없습니다.”라고 기재되어 있다. 따라서 위 문자메시지 전체의 표현 취지는 공소외 2 의원이 위와 같은 발언을 하였고, 그로 인하여 공천심사위원들이 피고인에 대하여 반대표를 던졌다는 내용을 마치 사실인 것처럼 전제하고 있다고 할 것이다. 따라서 원심에서 적절하게 설시한 바와 같이 공소외 2가 해당 발언을 하였던 사실이 인정되지 않는 이상, 피고인의 주장처럼 공소외 1이 피고인에게 공소외 2의 위와 같은 발언을 전달한 사실이 인정된다고 하더라도, 위 메시지 내용은 전체적으로 보아 허위의 사실에 해당한다고 판단된다.

설령, 이 사건 메시지의 내용이 단순히 공소외 1의 말을 전문한 것에 불과하다고 보더라도, 원심이 적절하게 인정한 사정과 같이 ① 공소외 1은 이 법정에서 “2014. 3. 28. 피고인, 공소외 7, 공소외 8과 □□□순대 식당에서 저녁식사를 하며 공천심사에 관한 이야기를 한 것은 사실이나 자신이 피고인에게 공소외 2 부위원장이 공천심사과정에서 피고인이 경선에 참여하면 공소외 3 현 구청장이 경선에서 탈락한다는 취지의 이야기를 한 사실은 전혀 없다. 오히려 당시 피고인과 공소외 7이 그와 같은 취지의 이야기를 하기에 화를 내며 전혀 사실무근임을 명확히 이야기해주었다.”는 취지로 진술한 점, ② 위 모임에 동석하였던 공소외 7 역시 이 법정에서 “당시 모임에서 공소외 1이 이 사건 문자메시지에 기재된 내용과 같은 발언을 한 사실은 없고, 피고인과 사이에 그와 같은 취지의 이야기가 나와서 자신이 ‘그럼 공소외 2가 아니겠느냐’라고 이야기를 하자 공소외 1이 정색을 하며 ‘나는 공소외 2라고 이야기하지 않았다’는 취지로 이야기를 하였다.”라고 진술한 점 등을 종합하여 보면, 공소외 1이 피고인에게 공소외 2에 대하여 위와 같이 말한 사실 자체를 인정할 수 없으므로, 이 점에서도 피고인의 위 주장은 이유 없다.

다. 허위성의 인식

1) 원심의 판단

원심은 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인에게 허위성의 인식이 없었다고 볼 수도 없다고 판단하였다.

① 공소외 1은 원심 법정에서 “위 문자메시지 내용과 같은 취지의 이야기를 한 사실은 전혀 없다. 오히려 당시 피고인과 공소외 7이 그와 같은 취지의 이야기를 하기에 화를 내며 전혀 사실무근임을 명확히 이야기해주었다.”라는 취지로 진술하였고, 위 모임에 동석하였던 공소외 7 역시 원심 법정에서 “당시 모임에서 공소외 1이 이 사건 문자메시지에 기재된 내용과 같은 발언을 한 사실은 없고, 피고인과 사이에 그와 같은 취지의 이야기가 나와서 자신이 ‘그럼 공소외 2가 아니겠느냐’라고 이야기를 하자 공소외 1이 정색을 하며 ‘나는 공소외 2라고 이야기하지 않았다’는 취지로 이야기를 하였다.”라고 진술하였다.

② 피고인이 소명자료로 제시한 공소외 8 작성의 수첩을 살펴보더라도 위 모임에서 공소외 1이 이 사건 문자메시지에 기재된 내용과 같은 취지의 이야기를 한 사실은 전혀 기재되어 있지 않다.

③ 피고인은 공소외 1로부터 위와 같은 이야기를 듣고 공소외 9, 공소외 6 등 3명의 공천심사위원에게 사실 여부를 확인하였다고 주장한다. 그러나 피고인 스스로의 진술에 의하더라도 공소외 9 및 공소외 6에게 사실 확인을 요청하자 이들이 아무런 답변을 하지 않아 이를 긍정의 뜻으로 받아들였다는 것인데, 이는 피고인의 자의적인 판단에 불과하다. 또한 공소외 6은 원심 법정에서 ‘피고인으로부터 그와 같은 사실 확인을 요청받은 기억이 없다’는 취지로 진술하였다.

④ 피고인은 2014. 3. 31. 14:32경 공소외 2에게 이 사건 문자메시지의 내용을 그대로 전송하면서 사실이 아닌 경우 자정까지 의견을 달라는 취지의 문자메시지를 전송하였다. 그러나 피고인은 그 이전인 2014. 3. 30. 이미 유튜브 사이트에 이 사건 문자메시지에 링크된 동영상을 업로드하여 불특정 다수인이 이를 시청할 수 있도록 하였다. 뿐만 아니라 피고인은 사실 확인의 시한을 자정으로 정하여 이를 공소외 2에게 통보하였음에도 불구하고 위 통보로부터 불과 15분 후인 2014. 3. 31. 14:47경부터 이 사건 문자메시지를 전송하기 시작하였고, 이후 2014. 3. 31. 15:04경 공소외 2에게 이 사건 문자메시지를 전송한 사실을 일방적으로 통보하였다.

2) 당심의 판단

원심이 적절히 설시한 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 문자메시지의 내용이 사실인지 여부를 적극적으로 확인하였다고 인정할 수 없고, 달리 피고인이 이 사건 문자메시지의 내용이 사실이라고 믿을 만한 합리적인 근거가 있었다고 보기 어려우므로, 피고인에게 허위성에 대한 인식이 없었다는 주장을 받아들일 수 없다. 원심의 이 부분 판단은 정당하고 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 공소외 2가 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당하는지 여부

1) 관련 법리

공직선거법 제250조 제2항 주1) 의 ‘후보자가 되고자 하는 자’에는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함된다( 대법원 2011. 3. 10. 선고 2011도168 판결 등 참조).

2) 판단

가) 공직선거법 제250조 제2항 의 입법 목적은 ‘후보자가 되고자 하는 자’의 명예보호뿐만 아니라 선거의 공정성 확보에도 있는 것으로서, 후보자가 되고자 하는 자에 해당하기 위해서는 단순히 후보자가 되려고 하는 주관적인 의지가 있는 것만으로는 부족하고, 실제로 선거에 출마하기 위한 최소한의 준비 등을 개시하여 후보자가 될 개연성이 인정되어야 한다( 헌법재판소 2013. 6. 27. 선고 2011헌바75 전원재판부 결정 등 참조). 공직선거법 제250조 제2항 이 적용될 경우 벌금 500만 원 이상에 처해져 당선까지 무효로 되고( 공직선거법 제264조 주2) ), 벌금형이 확정된 후 5년간 선거권 및 피선거권의 제한을 받으며( 공직선거법 제18조 제1항 제3호 주3) 및 제19조 제1호 주4) ), 당선 후에 반환받았던 기탁금 등도 다시 반환하여야 한다( 공직선거법 제265조의2 주5) ). 만약 선거에 출마할 것이라는 객관적 징표가 없는 경우에도 정치인에 대한 비판을 모두 형법상의 일반 명예훼손보다 법정형이 높은 공직선거법 위반으로 처벌하는 경우에는 일반 국민의 정치적 표현의 자유를 지나치게 제한할 가능성이 있다. 따라서 후보자가 되고자 하는 자인지 여부의 판단은 당사자의 주관에만 의존하는 것이 아니라 앞서 본 법리에서 보는 바와 같이 후보자가 될 의사를 인정할 수 있는 객관적 징표 등을 고려하여 엄격하게 판단할 필요가 있다.

나) 이 사건의 피해자인 공소외 2 의원은 초선인 현직 국회의원으로, ▽▽구갑 당협위원장을 맡고 있고, 향후 국회의원 선거에 불출마를 선언한 바 없으며, 원심 법정에서 ‘차기 국회의원 선거에 출마할 의사가 있다’고 진술한 사실은 인정된다.

다) 그러나 통상 국회의원 선거에 출마하기 위하여는, 정당의 당원인 경우 공천을 받고 필요한 경우에는 경선을 거쳐야 하고, 단일화 등 정치적인 이해관계에 따라 스스로 불출마 결정을 하는 경우도 빈번하다. 따라서 현재 국회의원의 신분을 가지고 있다는 사정만으로는 앞으로 2년여가 남아 있는 차기 국회의원 선거에 출마할 것이 경험칙상 예정되어 있다고 보기는 어렵다. 즉, 현직 국회의원의 경우에도 검사가 적극적으로 해당 인물이 특정 선거에 후보자가 되고자 하는 자임을 인식할 수 있는 객관적 징표가 있었는지를 입증하여야 할 것이다.

그런데 이 사건에서는 공소외 2가 원심 법정에서 선거에 출마할 의향이 있다는 주관적 의사를 밝힌 것 외에는, 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자 추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 차기 국회의원 선거에 출마하기 위한 준비를 하였다거나 입후보의사를 확정적으로 외부로 표출하였다는 객관적 징표를 찾아보기 어렵다. 따라서 위 나)항에서 본 인정 사실만으로는 공소외 2가 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이르러 ‘후보자가 되고자 하는 자’에 해당한다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

마. 피고인에게 공소외 2를 선거에 당선되지 못하게 할 목적이 있었는지 여부

1) 관련 법리

공직선거법 제250조 제2항 에서 정한 ‘당선되지 못하게 할 목적’은 공직선거법 제2조 에서 정한 공직선거에서 당선되지 못하게 할 목적을 말한다. 그리고 그 목적은 허위사실의 공표로써 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하고, 그 결과 발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것을 요하는 것은 아니며, 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적 관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다( 대법원 2014. 3. 13. 선고 2013도12507 판결 등 참조).

2) 판단

위와 같은 법리에 기초하여 원심에서 적법하게 채택하여 조사된 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건에서는 검사가 제출한 증거들만으로 피고인에게 공소외 2를 차기 국회의원 선거에서 당선되지 못하게 할 목적이 있었다고 인정할 수 없다.

① 피고인이 전송한 이 사건 문자메시지에 “▽▽구민 여러분! 공소외 2 의원을 ▽▽에서 퇴출시켜야 합니다.”라고 기재되어 있는 것은 사실이다. 그러나 ‘퇴출’이란 원래 있던 곳에서 나간다는 의미이고, 문자메시지의 전체적인 내용이 △△구청장 경선을 위한 공천심사과정에서 공소외 2가 불공정한 행위를 하였다는 취지라는 점에서 보면, 공소외 2 의원을 퇴출시켜야 한다는 것은 아직 2년여가 남아 있는 차기 국회의원 선거에서의 낙선을 염두에 둔 발언이라기보다는, 현직 국회의원인 공소외 2의 소속 정당 내 활동 내지 행위에 대한 부정적 평가를 강조하는 의미라고 보인다.

② ‘당선되지 못하게 할 목적’은 특정한 선거에 대한 것이어야 하는데, 앞서 본 바와 같이 공소외 2가 선거에 출마할 의사를 가지고 있었는지 여부를 객관적으로 추단할 수 있는 징표가 없는 이상, 이 사건 문자메시지 내용 자체만으로 피고인이 어떠한 선거에서 공소외 2로 하여금 당선되지 못하게 할 목적을 가지고 있었는지를 특정하기 어렵다.

③ 문자메시지 전체의 내용으로 보더라도, 피고인이 궁극적으로 하고자 했던 말은 △△구청장 경선을 위한 공천심사과정에서의 불공정성에 대한 지적으로 보이는데, 피고인이 과거 지역신문에 칼럼을 게재하는 등 지속적으로 정당 내의 공천과정에서의 투명성과 공정성이 확보되어야 한다는 의견을 제시해왔던 사정까지 고려하면 이 점은 보다 분명한 것으로 보인다.

④ 앞서 본 바와 같이 이 사건 문자메시지 발송일로부터 공소사실에 적시된 차기 국회의원 선거까지는 약 2년가량 남아 있었으므로, 위 문자메시지를 받고 읽게 될 ▽▽구갑의 선거구민의 입장에서 보더라도 위 문자메시지가 약 2년가량이나 남은 차기 국회의원 선거에서 공소외 2가 당선되지 못하게 할 목적으로 보낸 것이라고 인식될 가능성은 없거나 매우 낮다고 보인다. 위 문자메시지에 담긴 내용이나 주제가 약 2년 후 예정된 국회의원 선거와 관련될 수 있는 공소외 2의 국정 정책이나 정치적 입장 등을 염두에 둔 것도 아닐뿐더러, 전직 △△구청장으로서 2014. 6. 4. 지방선거에서 ○○○당 서울시 △△구청장 예비후보였던 피고인이 차기 서울시 ▽▽구갑 국회의원 선거에서 공소외 2와 경쟁 후보자 관계가 될 가능성은 낮다고 보인다는 점에서, 거듭 밝히는 바와 같이 공소외 2의 정당 내 활동에 대한 같은 정당 내 비판적 의견 교환 과정에서 불거진 것으로 이해될 개연성이 매우 높기 때문이다.

바. 소결론

결국 공소외 2가 후보자가 되고자 하는 자에 해당한다고 볼 증거가 없으며, 피고인에게 낙선의 목적이 있었다고 인정하기도 어려우므로, 공직선거법상 후보자비방죄가 성립된다고 할 수는 없다.

3. 결론

피고인의 항소는 이유 있으므로, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

피고인에 대한 이 사건 공소사실의 요지는 앞서 제2의 가.항 기재와 같은데, 이는 제2의 라, 마, 바.항에서 판단한 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 의하여 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다.

주1) 제250조(허위사실공표죄) ② 당선되지 못하게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다), 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

주2) 공직선거법 제264조(당선인의 선거범죄로 인한 당선무효) 당선인이 당해 선거에 있어 이 법에 규정된 죄 또는 「정치자금법」 제49조의 죄를 범함으로 인하여 징역 또는 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받은 때에는 그 당선은 무효로 한다.

주3) 공직선거법 제18조(선거권이 없는 자) ① 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거권이 없다. 3. 선거범,「정치자금법」제45조(정치자금부정수수죄) 및 제49조(선거비용 관련 위반행위에 관한 벌칙)에 규정된 죄를 범한 자 또는 대통령·국회의원·지방의회의원·지방자치단체의 장으로서 그 재임 중의 직무와 관련하여「형법」(「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」제2조에 의하여 가중 처벌되는 경우를 포함한다) 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)·「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」제3조(알선수재)에 규정된 죄를 범한 자로서, 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 5년 또는 형의 집행유예의 선고를 받고 그 형이 확정된 후 10년을 경과하지 아니하거나 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 또는 그 형의 집행이 종료되거나 면제된 후 10년을 경과하지 아니한 자(형이 실효된 자도 포함한다)

주4) 공직선거법 제19조(피선거권이 없는 자) 선거일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 피선거권이 없다. 1. 제18조(선거권이 없는 자) 제1항 제1호·제3호 또는 제4호에 해당하는 자

주5) 공직선거법 제265조의2(당선무효된 자 등의 비용반환) ① 제263조부터 제265조까지의 규정에 따라 당선이 무효로 된 사람(그 기소 후 확정판결 전에 사직한 사람을 포함한다)과 당선되지 아니한 사람으로서 제263조부터 제265조까지에 규정된 자신 또는 선거사무장 등의 죄로 당선무효에 해당하는 형이 확정된 사람은 제57조와 제122조의2에 따라 반환·보전받은 금액을 반환하여야 한다. 이 경우 대통령선거의 정당추천후보자는 그 추천 정당이 반환하며, 비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거의 경우 후보자의 당선이 모두 무효로 된 때에 그 추천 정당이 반환한다.