증거보전의 방법으로 피의자신문을 청구할 수 있는지 여부와 증거능력

증거보전의 방법으로 피의자신문을 청구할 수 없으므로 증거보전기록중에 있는 피의자의 진술기재는 증거능력이 없다.

형사소송법 제184조

1972. 11. 28. 선고, 72도2104 판결 (판례카아드 10307호, 대법원판결집 20③형52, 판결요지집 형사소송법 제184조(2)1420면) 1977. 12. 13. 선고, 77도2770 판결 (판결요지집 형사소송법 제184조(3) 1420면, 법원공보 577호 10520)

피고인

부산지방법원 마산지원(80고합264 판결)

항소를 기각한다.

이 판결선고전의 당심 구금일수중 95일을 원심형에 산입한다.

피고인과 변호인의 항소이유 요지는, 원심은 피고인에 대하여 강간치사, 사체유기의 각 범죄사실을 인정하고 있으나 피고인은 위 각 범죄를 저지른 사실이 전연 없고 기록상 피고인이 위 각 범죄를 저질렀다고 볼 수 있는 증거로서는 피고인의 경찰에서의 1980. 11. 1.자 자백진술, 부산지방법원 밀양지원 80초제21호 피고인에 대한 증거보전 신청사건의 피고인에 대한 피의자신문조서 사본중 피고인의 일부 진술기재, 위 증거보전 신청사건의 검증조서사본중 일부 기재내용 1980. 11. 8.자 사법경찰관 작성의 검증조서의 기재내용 및 1980. 11. 29.자 검사의 피고인에 대한 제5회 신문에서의 자백진술 밖에 없고, 기록에 의하면, 피고인은 경찰에서 범행을 부인하다가 1980. 11. 1. 밤중에 범행을 시인하고, 검찰에 이르러 다시 부인하다가 부산지방검찰청 마산지청 검사의 제5회 신문에서 자백하고 원심법정에 이르러서는 완강히 범행을 부인하고 있는바, 피고인이 경찰에서 자백하게 된 것은 피고인은 단순폭행죄로 구류 10일의 즉결심판을 받고 창녕경찰서 유치장에 구금되어 갖은 고문과 억압을 당하고 잠을 자지도 못하게 하여 부득이 경찰관이 시키는대로 강간의 방법과 강간후 피해자의 사체를 처리하는 방법등을 진술하게 되어 자백형식의 조서가 작성된 것이고, 위 증거보전 신청사건의 피고인에 대한 피의자신문에 있어서와 검증당시 피고인이 법관앞에서 자백하고 범행을 재연한 것은 사전에 경찰관이 만약 위 증거보전 신청사건의 절차과정에서 경찰에서 자백한 것을 번복하거나 부인하면 경찰서에 가서 다시 보자고 하므로 피고인은 혹독한 고문을 다시 당할 것에 겁을 먹고 경찰에서 강압에 못이겨 자백한 그대로를 법관앞에서 진술하고 범행을 재연한 것이고, 또 위 1980. 11. 8.자 경찰에서의 검증조서는 위 증거보전절차에 따른 법관의 검증시 피고인이 범행을 재연한 것을 그대로 검증형식으로 조서를 작성한 것으로서 경찰이 독자적으로 검증한 조서가 아니며, 그리고 피고인이 1980. 11. 29.자 검사의 피고인에 제5회 신문시 자백하게 된 것은 그때의 시간이 새벽 3시경이었고 당시 호송한 교도관이 여기서 매일같이 불려 다니면서 버틸 필요는 없고, 무죄주장은 법정에서 증거를 세워 다투는 것이 좋겠다고 하면서 자백할 것을 권하고, 참여주사도 고문을 할 것같은 언사를 쓰므로 겁이 나서 허위자백을 한 것이어서 이는 결국 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할만한 여지가 충분히 있어 위 각 증거는 모두 위 증거능력이 없는 것이고, 그외 피고인이 이건 각 범죄를 저질렀다고 인정할만한 증거가 없는데도 원심은 채증법칙을 위반하고 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤고, 그렇지 않다고 하더라도 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

살피건대, 일건기록을 면밀히 검토하여 보니 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 증거들 가운데, (1) 원심증인 공소외 1, 2, 3의 각 진술은 피고인이 경찰에서 피의자로서 조사받을 때 자기에게 자백진술을 하였다는 것으로서 이는 이른바 전문증거라고 할 것인데, 이 진술은 원진술자인 피고인이 피의자로서 경찰에서 조사를 받을 당시에 그 경찰에서 한 진술이고, 피고인이 이 진술을 할 때 증인 공소외 1, 2는 이사건 담당 수사경찰관이고, 증인 공소외 3은 비록 이 사건을 처리하는 수사경찰관은 아니지만 수사관련업무에 종사하는 경찰관인 점등 사정에 비추어 볼때 특단의 사정이 없는 한 원진술자인 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 이루어진 것으로는 볼 수 없고, (2) 부산지방법원 밀양지원 80초제21호 피고인에 대한 증거보전신청사건의 피고인에 대한 피의자신문조서 사본은 피의자신문을 증거보전방법으로는 청구할 수 없으므로 증거능력이 없고, 같은 취지에서 피고인이 범행을 재연하는 내용이 기재된 위 사건의 검증조서사본도 그 증거능력이 부정되어야 할 것이고, (3) 사법경찰관 사무취급작성의 1980. 11. 8.자 검증조서는 원판시 범행에 부합하는 피고인의 진술이라는 기재부분과 범행을 재연하는 사진이 첨부되어 있으나 기록에 의하여도 그 조서중의 피고인의 진술 및 범행재연에 관하여는 원진술자이며, 행위자인 피고인에 의하여 그 진술 내지 재연의 진정함이 인정되지 아니하였으므로 그 증거능력이 없다 할 것이다.

따라서 위에서 본 각 증거는 이를 유죄의 증거로 할 수 없는 것이므로 원심이 이를 종합증거의 일부로 하였음은 위법이라 할 것이다.

그러나 그외 원심이 유죄의 증거로 들고 있는 증거들은 모두 원심이 적법히 조사 채택한 것으로서 그 증거능력이 긍인되고, 원심이 위법하게 채택한 위 각 증거를 제외하더라도 그 외의 증거들로써 이 사건을 유죄로 인정함에 충분하므로 위에서 본 위법은 판결에 영향이 없다 할 것이다.

그리고 피고인의 연령, 성행, 지능, 환경, 범행의 동기, 수단, 결과 및 범행후의 정황등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 정상을 참작하여 보면, 원심의 양형은 타당하고 결코 너무 무거워 부당하다고는 인정되지 아니한다.

그러므로 원심판결은 정당하고, 항소는 그 이유없다 할 것이므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조 에 의하여 이 판결선고전의 당심 구금일수중 95일을 원심의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다.