2013나74846 손해배상

[별지 1] 원고들 목록 기재와 같다.

1. 씨제이씨지브이 주식회사

2. 합병된 주식회사 프리머스시네마의 소송수계인 씨제이씨지브

이 주식회사

3. 메가박스 주식회사

4. 롯데쇼핑 주식회사

서울중앙지방법원 2013. 10. 4. 선고 2011가합15266 판결

2014. 11. 14.

2015. 1. 9.

1. 제1심 판결 중 원고들에 대한 피고들 패소 부분을 취소한다.

2. 이 사건 소 중 원고 주식회사 현진씨네마의 소송수계인 파산자 주식회사 현진씨네 마의 파산관재인 C의 위 취소 부분에 해당하는 청구 부분을 각하하고, 나머지 원고들의 위 취소 부분에 해당하는 청구를 모두 기각한다.

3. 소송총비용은 원고들이 부담한다.

1. 청구취지

피고들은 원고들에게 [별지 2] 청구금액표 중 '청구금액'란 기재 각 금원 및 이에 대하여 같은 표 중 "종영일 기재 각 일자부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 원고들에 대한 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

1. 원고 주식회사 현진씨네마의 소송수계인 파산자 주식회사 현진씨네마의 파산관재인 C의 피고들에 대한 소의 적법 여부

가. 이 사건 기록에 의하면, 주식회사 현진씨네마에 대하여 2009. 4. 24. 서울중앙지.방법원 2009회합69로 회생절차개시결정이 있었고, 그 관리인으로 D이 선임된 사실, 그럼에도 주식회사 현진씨네마 명의로 피고들에 대한 이 사건 소가 제기한 사실이 인정된다. 그런데 회생절차개시결정이 있고 관리인이 선임되면 채무자는 업무의 수행권한과 재산의 관리처분권을 상실하고, 이러한 권한은 관리인에게 전속하며(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제56조 제1항), 채무자의 재산에 관한 소에 있어서 관리인이 당사자가 되므로(위 법률 제78조), 주식회사 현진씨네마가 피고들을 상대로 제기한 소는 당사자적격이 없는 자가 제기한 것으로 부적법하다.

나. 한편 이 사건 기록에 의하면, 주식회사 현진씨네마에 대하여 2013. 7. 11. 회생절차폐지결정 확정과 동시에 서울중앙지방법원 2013하합113호로 파산선고가 있었고, 같은 날 파산관재인으로 E이 선임되었으며, 2014. 9. 2. E이 사임하고 C이 새로운 파산관재인으로 선임된 사실 및 파산관재인 C이 당심에 이르러 소송수계신청을 한 사실이 인정된다. 그러나 파산관재인 C이 위와 같은 주식회사 현진씨네마 명의로 제기한 이 사건 소를 추인하였다거나, 이 사건 소 제기 등과 관련하여 파산법원의 허가를 받았다고 볼 만한 아무런 자료도 없다1).

다. 결국 원고 주식회사 현진 씨네마의 소송수계인 파산자 주식회사 현진씨네마의 파산관재인 C의 피고들에 대한 소는 어느 모로 보나 부적법하다.

2. 나머지 원고들(아래 항에서는 편의상 '원고들'이라고 부른다)의 피고들에 대한 청구

가. 기초사실

이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는, 제1심 판결문 제6쪽 제17행의 "피고들은"을 "피고 씨제이씨지브이 주식회사, 합병 전 주식회사 프리머스시네마, 피고 메가박스 주식회사, 피고 롯데쇼핑 주식회사(합병 전 주식회사 프리머스시네마는 제1심 변론종결 이전인 2013. 7. 1. 피고 씨제이씨지브이 주식회사에 흡수 합병되었고, 피고 씨제이씨 지브이 주식회사가 그 소송을 수계하였다. 위 각 회사를 이하 편의상 '피고들'이라고 부른다)는 영화상영업자들로서, 이들은"으로 고치는 것 외에는, 제1심 판결 이유 중 제1항 "인정사실" 부분(제1심 판결문 제6쪽 제7행부터 제7쪽 제12행까지 부분) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

나. 당사자들의 주장 요지

이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는, 제1심 판결문 제9쪽 제19행부터 제10쪽 제3행까지 부분을 아래와 같이 고치는 것 외에는, 제1심 판결 이유 중 제2항 당사자 주장의 요지" 부분(제1심 판결문 제7쪽 제14행부터 제10쪽 제3행까지 부분) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

【고쳐 쓰는 부분】

2) 원고들은 통합전산망과 입회인 제도를 통하여 무료입장권이 발급되었을 당시 그 발급내역을 정확히 알고 있었을 뿐만 아니라, 한국영화산업 구조합리화 추진위원회가 2006. 2. 28. 공정거래위원회에 피고들의 불공정거래행위 사실을 신고할 당시 원고들이 주장하는 불법행위의 내용과 손해 및 가해자를 알고 있었다. 또한 공정거래위원회가 2008. 1. 16. 피고들이 무료입장권을 발급하는 행위가 공정거래법상 불공정거래행 위에 해당함을 이유로 시정조치 명령을 하기로 의결했다는 내용의 보도자료를 배포하였는바, 영화산업에 종사하는 원고들로서는 아무리 늦어도 그 무렵 원고들이 주장하는 불법행위의 내용과 손해 및 가해자를 알았다고 보아야 한다. 그럼에도 원고들은 위 각 시점으로부터 3년이 경과한 후인 2011. 2. 18. 이 사건 소를 제기했으므로, 원고들의 피고들에 대한 손해배상청구권은 이미 시효로 소멸하였다.다. 손해배상책임의 존부

1) 인정사실

이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는, 제1심 판결 이유 중 제3의 가.항 "인정사 실" 부분(제1심 판결문 제10쪽 제6행부터 제20쪽 제15 행까지 부분) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

2) 공정거래법(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제56조, 제23조 제1항 제4호에 따른 손해배상책임

가) 원고들과 피고들 사이에 거래관계가 있는지 여부(원고들을 거래의 상대방으로 볼 수 있는지 여부)

(1) 원고들은, 피고들의 무료입장권 발급행위가 공정거래법이 금지한 불공정거래행위 중 거래상 지위의 남용 행위의 하나인 불이익 제공행위에 해당하므로, 피고들은 공정거래법 제23조 제1항 제4호를 위반한 것이고, 공정거래법 제56조에 따라 원고들에게 손해를 배상할 책임이 있다는 취지로 주장한다.

(2) 공정거래법 제23조 제1항 제4호는 '자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위'를 금지하고 있고, 제2항에서 불공정거래행위의 유형 또는 기준을 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다. 이에 따라 공정거래법 시행령 제36조 제1항, [별표 1의2]2) 제6호에서 불공정거래행위 중 '거래상 지위의 남용'의 유형 및 기준을 정하고 있는데, '거래상 지위의 남용'의 유형 중 하나인 '불이익 제공(같은 호라.목)은 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래 상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위를 의미한다.

(3) 위와 같은 관련 법령의 내용 및 입법취지 등에 비추어 보면, 공정거래법은 거래관계의 존재를 전제로 우월한 지위를 이용하여 거래의 상대방에 대하여 불이익을 주는 행위를 불공정거래행위로 금지하고 있는 것으로 보아야 하고, 거래관계가 없는 자에 대해서까지 그 적용범위를 확대할 수는 없다).

그런데 앞서 인정한 바와 같이, 원고들과 피고들 사이에는 아무런 계약 관계가 없고, 단지 원고들은 배급사 등과의 계약에 따라 배급사가 피고들로부터 영화상영계약에 따라 지급받게 되는 수익 중 일부를 배급사로부터 지급받는 지위에 있을 뿐이다. 즉 피고들이 배급사와 체결한 영화상영계약의 이행이 원고들이 얻게 되는 최종 수익에 영향을 미치게 되는 것은 사실이나, 원고들의 수익은 결국 배급사 등과 체결한 별도의 계약에 따라 정해지게 되는 것이고, 원고들은 피고들과 배급사 사이에 체결된 영화상 영계약에 따라 정해지는 구체적인 영화상영의 조건 및 그 수익 지급 과정에 아무런 영향을 미칠 수 없다.

그렇다면 원고들과 피고들 사이에 불공정거래행위 성립의 전제가 되는 거래관계가 존재한다고 볼 수 없고, 원고들을 피고들의 거래상대방으로 볼 수도 없다.

(이 사건에 있어서 협의 없는 무료입장권 발급이 불공정거래행위에 해당하는지,가 문제되는데, 원고들이 배급사 등과 체결한 계약을 보면 4), 투자사와 배급사가 동일한 회사인지 여부 등에 따라 차이가 있으나, 대체로 제작 이후 영화상영에 관한 권한 및 수익 증대를 위한 마케팅에 관한 결정 권한은 배급사에게 있다. 그렇다면 피고들이 영화상영계약의 상대방인 배급사가 아닌 원고들과 직접 무료입장권 발급비율에 관하여 별도의 협의를 하는 것을 쉽게 상정하기 어렵다.) 공정거래위원회도 피고들이 영화배급사와 사전 협의 없이 무료입장권을 발급한 행위가 공정거래법 제23조 제1항 제4호와 제2항, 공정거래법 시행령 제36조 제1항, [별표 1] 제6호 라목의 불이익 제공행위에 해당함을 이유로, 피고들에게 자기의 거래상 지위를 이용하여 '영화배급사와 사전 협의 없이 무료입장권을 발급함으로써 '영화배급 사'에 부당하게 불이익을 주는 행위'를 다시 해서는 아니 된다고 의결한 것이다. 즉, 원고들도 거래상대방에 해당함을 전제로 '원고들'과 사전 협의 없이 무료입장권을 발급한점을 문제 삼은 것이 아니다.

나아가 공정거래법 제67조 제2호는 '공정거래법 제23조 제1항의 규정에 위반하여 불공정거래행위를 한 자는 2년 이하의 징역 또는 1억 5,000만 원 이하의 벌금에 처한다'고 규정하고 있는바, 원고들 주장과 같이 '거래' 내지 '거래상대방'의 의미를 확대하여 해석할 경우, 죄형법정주의의 원칙에 반하게 될 소지가 있고, 특히 영화제작업자들도 아닌 투자자들에게까지 거래상대방의 지위를 인정하는 것은, 공정거래법 적용의 외연을 지나치게 확장하는 것으로 허용될 수 없다.

(4) 불공정거래행위에 관한 공정거래법상의 관련 규정과 입법 취지 등에 의하면, 불공정거래행위에서의 '거래'란 통상의 매매와 같은 개별적인 계약 자체를 가리키는 것이 아니라 그보다 넓은 의미로서 사업활동을 위한 수단 일반 또는 거래질서를 뜻하는 것으로 보아야 하는 점, 비록 피해차주의 보험회사에 대한 직접청구권이 피보험자의 불법행위에 의하여 발생한다고 하더라도 보험회사 및 피보험자는 바로 그러한 경우를 위하여 보험계약을 체결하는 것이고, 피해차주는 자동차손해보험의 특성상 보험계약 성립 당시에 미리 확정될 수 없을 따름이지 그 출현이 이미 예정되어 있는 것이며, 그에 따라 보험회사가 피해차주에게 대물손해를 배상하여야 할 의무도 위 보험계,약에 근거하고 있는 것인 점, 불법행위로 인한 손해배상채무가 이행되는 과정에서도 채무자에 의한 불공정거래행위가 얼마든지 발생할 여지가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 보험회사와 피해 차주 사이에는 피보험자를 매개로 한 '거래관계'가 존재한다고 볼 수있다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2008두14739 판결 참조).

그러나 위 대법원 판결은, 손해보험업사들이 보험사고 발생시 보험약관에 따라

피해 차주들에게 지급할 의무가 있는 대차료, 휴차료 또는 자동차 시세하락 손해금을 피해차주들에게 지급하지 아니한 행위가 공정거래법 제23조 제1항 제4호에서 정한 '자기의 거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위'에 해당하는지가 문제가 된 사안이다. 그런데 책임보험계약의 경우 그 계약의 특성상 필연적으로 사고의 발생으로 피보험자에게 손해배상청구권을 갖게 되는 제3자의 존재가 예정되어 있고, 상법 제724조 제2항에서 피해를 입은 제3자의 보험자에 대한 직접적인 청구권까지 규정하고 있다는 점을 고려해야만 한다. 따라서 위 대법원 판결이 단순히 경제적으로 영향을 받는 지위에 있기만 하면 곧바로 불공정거래행위에서의 거래관계가 존재하는 것으로 보아야 한다거나, 위에서 본 특별한 사정이 없는 경우에도 통상의 계약 관계 밖에 있는 제3자에게까지 '거래상대방'의 범위를 확장한 취지로 해석할 수는 없어, 이를 이 사건에 그대로 적용할 수는 없다.

또한 부당한 공동행위를 한 사업자로부터 직접 상품을 구입한 직접구매자뿐만 아니라 그로부터 다시 그 상품 또는 그 상품을 원재료로 한 상품을 구입한 이른바 간접구매자도 부당한 공동행위와 자신의 손해 사이에 상당인과관계가 인정되는 한 부당한 공동행위를 한 사업자에 대하여 손해배상청구를 할 수 있고, 이러한 법리는 부당한 공동행위를 한 사업자에게 용역을 공급하는 자를 상대로 다시 그 용역의 일부를 공급하는 이른바 간접적인 용역 공급자에게도 마찬가지로 적용되는 것이지만(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다215843 판결), 이 또한 일단 부당공동행위라는 공정거래법위반 행위가 성립함을 전제로 한 것으로, 앞서 본 바와 같이 원고들을 거래의 상대방으로 볼 수 없어 불공정거래행위 자체가 성립하지 아니한다고 보아야 하는 이상 이러한 법리를 이 사건에 그대로 적용할 수 없다.

(5) 결국 원고들과 피고들 사이에 원고들이 주장하는 불공정거래행위 성립의 전제가 되는 거래관계가 존재한다고 볼 수 없으므로, 피고들이 배급사 또는 원고들에 대하여 우월한 지위에 있는지에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 원고들의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

(한편 원고들은 자신들을 거래상대방으로 볼 수 없다고 하더라도, 피고들이 거래상대방인 배급사에 불공정거래행위를 함으로써 원고들이 직접적으로 피해를 입었다.면, 원고들은 공정거래법 제56조 제1항에 따라 피고들을 상대로 손해배상을 구할 수 있다고 주장하므로 살피건대, 공정거래법 제56조는 손해배상을 구할 수 있는 주체를 '피해를 입은 자'로 규정하고 있을 뿐, '거래상대방'으로 범위를 제한하고 있지 아니하나, 아래에서 보는 바와 같이 무료입장권 발급행위가 부당하게 불이익을 주는 행위로 볼 수 없고, 그 손해의 발생도 증명되었다고 볼 수 없는 이상, 위 주장도 받아들일 수없다.)

나) 무료입장권 발급이 부당하게 불이익을 주는 행위에 해당하는지 여부

(1) 관련 법리

공정거래행위기준 제6호 라목이 규정하는 불이익제공행위에 있어서 불이익에 해당하기 위하여는, 그 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 가. 목 내지 다. 목이 정하는 구입강제, 이익 제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되어야 하고, 또한 거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방에게 불이익을 준 행위인지 여부는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 97누19427 판결 등 참조).

(2) 판단

위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 을나 제3 내지 37, 44 내지 54호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되거나, 그로부터 추단되는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, ㉮ 피고들이 무료입장권을 발급함으로써 1차적으로는 피고들이 운영하는 상영관에 관객들을 유인하는 마케팅 효과가 있는 점, ㉰ 무료입장권이 특정한 영화에 대한 것이 아니라 피고들이 운영하는 상영관에서 상영하는 모든 영화에 대한 것인 점, 다 무료입장권을 발급하여도 피고들은 매점 수입 등을 얻을 수 있어 입장 수입 감소액 상당의 손해 중 일부가 상쇄되는 점, 라 영화에 대한 광고효과는 특정 영화에 대한 광고나 언론 보도, 특별한 마케팅 전략 등에 의하여도 발생할 수 있는 점 아 피고들이 개별 배급사나 영화제작업 자에게 무료입장권의 발급을 통해 얻을 이익을 스스로 판단하여 무료입장권의 발급 여부나 규모, 그 비용의 부담에 대해 결정할 기회도 부여하지 않은 채, 사전 협의 없이 무료입장권을 발급하고 이에 대해 사후적으로 정산을 하지 아니한 점 등, 원고들이 주장하는 사정이나 제출한 증거만으로는, 피고들의 무료입장권 발급이 구입강제, 이익제 공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것이거나, 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위로 단정할 수 없다.

(가) 개봉 초기 관객의 집중 동원이 흥행의 성패를 좌우하고 있는 현실(무료입 장권으로 관람한 고객들도 당연히 해당 영화 관람 인원에 포함된다) 및 실제 영화 내용이나 배우 등 영화 자체에 관한 주관적이고 일방적인 홍보를 통한 마케팅 효과가 "관객 수 몇 백만"이라는 객관적인 사실에 입각한 홍보 내지 언론 보도로 인한 마케팅 효과보다 우위에 있다고 볼 수 없는 점 등을 감안할 때, 무료입장권을 통한 유료관객의 창출 및 영화 홍보 효과를 결코 가볍게 볼 것은 아니다. 이런 측면에서 볼 때, 무료 입장권 발급은 영화상영업자들의 중요한 마케팅 전략이 될 수 있으며, 비록 정확한 수치로 계산하기는 어렵다 하더라도 그 효과가 미미하다고 단정하거나 무시할 수 없다. (나) 이 사건에서 주로 문제가 된 무료입장권은, ⑦ 포인트로 발생되는 입장권(각 상영관 회원들이 영화 관람시 획득하는 포인트가 상영관별 내부 규정에 따라 일정 포인트 이상이 되면 제공되는 입장권), Ⓒ 보너스 입장권(각 상영관에서 보통 10매 정도 한꺼번에 구입할 경우 1매 정도 추가로 제공되는 입장권), Ⓒ 상영관 프로모션용 입장권(새롭게 상영관을 개점할 경우 프로모션용으로 제공되는 입장권)인 데5), 그 대부분을 차지하는 , C의 무료입장권의 경우 상당한 횟수의 영화를 관람하거나 관람할 예정인 고객들을 대상으로 공급하는 경우이므로, 여가시간에 다른 오락 수단보다 영화 관람을 선택하게 하는 유인효과가 있다.

(다) 공정거래위원회 의결은 배급사와 '사전 협의 없이' 무료입장권을 발급한 것을 문제 삼은 것이지 무료입장권 발급 자체를 문제 삼은 것이 아니므로, 그 규모가 적정한 범위 내인 경우, 사전 협의가 없다는 사정만으로 부당하게 불이익을 주는 행위로 볼 수 없다.

그런데 이 사건에서 문제가 된 공정거래위원회 의결 이전에 영화상영계약을 맺은 영화에 관한 무료입장권 발급 규모는 총 관객수 대비 1.6% 내지 3.3% 정도인데, 피고들은 공정거래위원회 의결 이후 배급사들과 매출액의 7% 내지 10%의 범위 내에서 무료입장권을 발급할 수 있도록 하는 내용의 영화상영계약을 체결하였고(을나 제6, 7, 11호증의 각 기재), 공정거래위원회의 의결 이후 영화상영계약에 따라 발급한 무료입 장권 발급비율과 공정거래위원회 의결 이전에 발급한 무료입장권 발급비율은 큰 차이가 없다. 이러한 사정에 비추어 보면, 피고들이 공정거래위원회 의결 이전에 배급사들과 협의를 거쳤다고 하더라도, 배급사들이 일정한 비율의 무료입장권 발급에 동의하였을 것임을 추단할 수 있고, 실제로 피고들이 발급한 무료입장권 비율이 배급사와의 협의를 거쳐 정한 매출액의 7% 내지 10%의 비율을 벗어났다고 인정할 만한 증거도 없다.

결국 피고들이 발급한 무료입장권이 배급사들의 이익을 침해하는 수준이라고 단정할 수 없고[일부 배급업자들이 피고들에게 항의한 사실이 있으나(갑 제94, 95호증의 각 기재), 이는 개별 영화 및 개별 상영관 등에 관하여 협의 없는 무료입장권 발급을 자제하여 달라는 취지이고, 피고들의 일반적인 무료입장권 발급 자체를 문제 삼은 것으로 보기는 어렵다]6), 배급사들의 이익을 침해하지 않는 수준이라면, 특별한 사정이 없는 한 원고들에 대한 관계에서도 마찬가지로 보아야 한다.

(라) 앞서 본 바와 같이 원고들 대부분은 직접 또는 다른 회사를 통하여 영화 마케팅에 관한 권한을 위임하였고, 설령 원고들 주장과 같이 원고들이 배급사들에게 무료입장권 발급 내지 무료 상영에 관한 권한까지 부여한 것이 아니라고 하더라도, 피고들이 원고들과 배급사 사이의 구체적인 계약내용에 관하여 확인할 의무가 있다고 볼 수 없는 이상 피고들의 고의 내지 과실을 인정하기도 어렵다.

(한편 원고들은 '무료입장권으로 영화를 관람한 관객과 함께 입장료를 지급하고 같은 영화를 관람한 관객이 상당수 있다는 점'을 자신들의 주장을 뒷받침하는 사정으로 주장한다. 무료입장권으로 영화를 관람한 관객이 무료입장권이 없었다면 당연히 다른 일행과 함께 입장료를 지급하고 해당 영화를 관람하였을 것이라는 가정도 성립되지만, 무료입장권을 지참한 고객이 없었다면 입장료를 지급하고 영화를 관람한 다른 일행도 함께 영화 관람을 하지 아니하였을 것이라는 반대 가정도 성립될 수 있으므로, 위와 같은 사정은 피고들의 무료입장권 발급이 부당하게 불이익을 주는 행위인지 여부에 관한 판단에 영향을 미칠 수 없다.)

다) 손해의 발생 여부

(1) 관련 법리

불법행위 등으로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이고(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 전원합의체 판결, 대법원 2000. 11, 10. 선고 98다39633 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다91828 판결 등 참조), 이러한 손해의 발생에 관한 증명책임은 당연히 손해배상을 구하는 원고들에게 있다.

(2) 판단

위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 이 사건에서 원고들이 주장하는 손해가 발생하였다고 볼 수 있으려면, 피고들이 무료입장권을 발급하지 아니하였다면 무료입 장권으로 영화를 관람한 관객들이 입장료 7,000원을 지급하고 관람을 하였을 것임에도, 피고들이 무료입장권을 발급함으로써 그 입장료 상당의 수입이 발생하지 아니하였다거나, 피고들이 발급한 무료입장권에 따라 입장한 관객 때문에 입장료 7,000원을 지급하고 관람하였을 사람이 해당 영화를 관람할 수 없었다는 점이 증명되어야 한다.

그런데 원고들이 드는 사정이나 제출한 증거, 을나 제37호증의 일부 기재를 모두 모아 보더라도, 피고들이 무료입장권을 발급하지 아니하였다면 모든 관객들이 당연히 입장료를 지급하고 영화를 관람하였을 것이라거나, 피고들이 발급한 무료입장권에 따라 입장한 관객 때문에 입장료를 지급하고 영화를 관람할 의사가 있던 사람이 해당 영화를 관람할 수 없었다고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다). 덧붙여 앞서 본 바와 같이 무료입장권 발급을 통하여 유료 관객 창출 및 입장 수입 증대의 효과도 있는 이상, 결국 무료입장권을 통해 관람한 관객수에 해당하는 입장수입 감소의 손해가 발생하였다는 원고들의 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다8)9).

3) 일반 불법행위를 원인으로 한 손해배상책임

앞서 본 바와 같이 피고들의 무료입장권 발급행위가 원고들에게 부당하게 불이익을 주는 행위로 볼 수 없고 손해 발생도 증명되었다고 볼 수 없는 이상, 원고들에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 볼 수 없는 바, 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.

4) 저작권 침해를 원인으로 한 손해배상책임

원고들이 제출한 증거를 모두 모아 보더라도, 원고들이 배급사 등과의 계약 등을 통하여 유료 관객에 한하여 상영을 허락한 것으로 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 설령 배급사 등과의 관계에서 그와 같은 묵시적 제한 내지 약정이 있었다고 하더라도, 피고들에 대하여 그 효력이 미친다고 보기는 어렵고, 나아가 영화 상영의 성격상 유료 관객에 한하여 상영을 한다는 것 자체가 가능하다고 볼 수도 없다.

또한 저작권 침해로 인하여 손해배상책임이 발생하기 위해서는 행위자의 고의·과실 등 민법 제750조에 의한 불법행위 성립요건이 구비되어야 하는데(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다37491 판결 참조), 원고들이 든 사정이나 제출한 증거를 모두 모아 보더라도, 피고들에게 원고들의 저작권을 침해한다는 점에 관한 고의 또는 과실이 있다.고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 이와 다른 전제에 선 원고들의 주장도 받아들일 수 없다.

라. 소결론

앞서 본 바와 같이 피고들의 손해배상책임이 인정되지 아니하는 이상, 원고들의 피고들에 대한 청구원인 주장은 손해의 범위 등에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 또한 피고들의 손해배상책임이 인정됨을 전제로 한 피고들의 소멸시효 항변에 관하여 더 나아가 판단하지 아니한다.

3. 결론

그렇다면 원고 주식회사 현진씨네마의 소송수계인 파산자 주식회사 현진씨네마의 파산관재인 C의 피고들에 대한 소는 부적법하므로 이를 각하하여야 하고, 나머지 원고들의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결 중 원고들에 대한 피고들 패소 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 소 중 원고 주식회사 현진씨네마의 소송수계인 파산자 주식회사 현진씨네마의 파산관재인 C의 위 취소 부분에 해당하는 청구 부분을 각하하고, 나머지 원고들의 위 취소 부분에 해당하는 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장판사김인겸

판사한소영

판사신종오.

1) 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제492조 제10호에 의하면, 파산관재인이 소의 제기를 하고자 하는 경우에는 법원의 허가를

받아야 하며, 감사위원이 있는 때에는 감사위원의 동의를 얻어야 하되, 그 가액이 1,000만 원 미만으로서 법원이 정하는 금액

미만인 때에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 한편 구 파산법 제187조, 제188조는 파산관재인의 직무행위 중 특히 중

요한 사항에 대하여 부정행위를 막고 파산재단에 불이익이 없도록 감독을 확실히 하기 위하여 둔 규정이므로, 위 각 규정에

의한 감사위원의 동의나 법원의 허가 또는 채권자집회의 결의는 같은 법 제187조 소정의 파산관재인의 행위의 효력발생 요건

으로서 이에 위반한 행위는 원칙적으로 무효가 되고, 특히 파산관재인이 같은 조 제10호에 의하여 소를 제기하거나 같은 조

제11호에 의한 재판상 화해를 함에 있어서는 위 법원의 허가 등은 민사소송법 제47조 소정의 소송행위에 필요한 수권에 해

당하여 제소의 적법요건이 된다고 보아야 한다(대법원 1990. 11, 13. 선고 88다카26987 판결 참조).

2) 2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전에는 [별표1]"이다.

3) 이는 공정거래위원회가 불공정거래행위 심사지침(2012. 4.25. 공정거래위원회 예규 제134호)에서 법위반에 해당될 수 있는

행위로 예시한 아래와 같은 내용으로부터 보더라도 분명하다.

(가) 계약서 내용에 관한 해석이 일치하지 않을 경우 '갑'의 일방적인 해석에 따라야 한다는 조건을 설정하고 거래하는 경우

(나) 원가계산상의 착오로 인한 경우 '갑'이 해당 계약금액을 무조건 환수 또는 감액할 수 있다는 조건을 설정하고 거래하는

경우

(다) 계약 유효기간중에 정상적인 거래관행에 비추어 부당한 거래조건을 추가한 새로운 대리점계약을 일방적으로 체결한 행

(라) 계약서신 외부기관으로부터 계약단가가 고가라는 지적이 있을 경우 거래상대방이 무조건 책임을 지도록 한다는 조건

을 설정하고 거래하는 경우

(마) 계약서에 규정되어 있는 수수료율, 지급대가 수준 등을 일방적으로 거래상대방에게 불리하게 변경하는 행위

(바) 계약기간중에 자기의 점포 장기임차인에게 광고선전비의 부과기준을 일방적으로 상향조정한 행위

(아) 설계용역비를 늦게 지급하고 이에 대한 지연이자를 장기간 지급하지 않아 거래상대방이 사실상 수령을 포기한 경우

(자) 하자보수보증금율을 계약금액의 2%로 약정하였으나, 준공검사시 일방적으로 20%로 상향조정하여 징구한 행위

(차) 반품조건부로 공급한 상품의 반품을 받아주지 아니하여 거래상대방이 사실상 반품을 포기한 경우

(카) 사업자가 자기의 귀책사유로 이행지체가 발생한 경우에도 상당기간 지연이자를 지급하지 않아 거래상대방이 사실상 수령

을 포기한 경우

(타) 합리적 이유 없이 사업자가 물가변동을 인한 공사비인상 요인을 불인정하거나 자신의 책임으로 인해 추가로 발생한 비용

을 불지급하는 행위

(파) 자신의 거래상 지위가 있음을 이용하여 거래상대방에 대해 합리적 이유 없이 거래거절을 하여 불이익을 주는 행위(거래상

지위남용성 거래거절)

4) 원고들이 제출한 증거 자료에서 해당 부분을 발췌하면 다음과 같다('갑' 내지 '을'로 표시된 것은 그 계약의 구체적인 내용에

따라 "투자배급사", "배급대행사", "제작사", "투자제작사, 등으로 고친다).

"투자배급사는 영화에 대한 극장상영권, 홈비디오 판권, TV 방송권 및 부가 판권, 해외배급권을 포함, 기타 판권과 이후

기술 개발로 인하여 발생하는 모든 매체의 판권물에 대한 운영권을 갖는다.", "투자배급 본건 영화를 이용한 수익을

창출하기 위하여 필요한 제반 마케팅 및 판매전략을 결정하고 적절한 수익창출방법을 결정할 권리를 가진다.", "제작사는

본건 영화를 기획하고 제작할 권리를 갖는다."(갑 제18호증의 1, 갑 제31호증의 1, 갑 제82호증의 1, 갑 제86호증의 1, 갑

제87호증의 1, 갑 제89호증의 1의 각 기재)

② "배급사는 본 계약 작품의 전국 극장배급을 담당하고", "배급사는 배급시기 및 방법 등과 관련하여 제작사와 협의하여 진

행하여야 한다.", "영화의 개봉과 관련된 모든 홍보와 광고의 책임은 배급사에계 있고 배급사와 제작사가 협의하여 진행한

다."(갑 제22호증의 2, 갑 제29호증의 1, 갑 제43호증의 2의 각 기재)

③ "계약 작품의 배급방식과 관련하여 기본적으로 배급대행사가 시행하고 있는 방식을 채택하여 상호 협의 하에 조정할 수

있다. 제작사는 제작사의 비용과 책임 하에 심의를 포함한 영화의 제반 선전활동을 진행한다."(갑 제61호증의 2의 기재)

④ "배급대행사는 배급시기 및 방법 등과 관련하여 투자제작사와 합의하여 진행하여야 한다.", "영화의 개봉과 관련된 모든

홍보와 광고는 투자제작사와 배급대행사가 협의하여 진행하며, 그에 필요한 광고비, 홍보대행비 등 제 비용은 투자제작사

가 책임지기로 한다.", "극장 상영을 위한 선재비용, 프린트 비용, 부대비용, 배급진행비는 투자제작사가 책임지기로 한

다."(갑 제66호증의 2의 기재)

5) 그 밖에도 피고들이 아닌 신용카드회사 등이 그 고객들을 위하여 무료입장권을 공급하는 경우도 있는데, 신용카드회사 등이

그 대가를 지급하고 취득한 입장권을 공급하는 경우이므로, 이 사건에서 문제가 되는 무료입장권이라고 볼 수 없다. 이와 같

은 무료입장권을 공급받은 고객이 영화를 관람한 내역도 원고가 주장하는 손해 내역에 포함되어 있을 가능성을 완전히 배제

할 수 없는데, 아래에서 보는 바와 같이 손해배상책임 자체를 인정하지 아니하는 이상 이에 관하여 굳이 더 나아가 판단하지

않는다. 또한 배급사가 무료 상영을 요청하는 경우도 있으나(을나 제3, 4호증의 기재), 이는 무료시사회를 열기 위한 상영관들

의 협조를 구하는 취지로 보이므로, 이 사건에서 문제가 된 무료입장권 발급과는 직접 관련이 없다.

6) 일부 배급사의 경우 피고들의 계열회사이거나 경제적 이해관계를 같이하는 회사이기도 하다.

7) 을나 제10호증의 기재 등에 의하면, 상영관의 평일 관객 점유율은 주말에 비하여 현저하게 떨어진다는 사실이 인정된다. 그런

데 을나 제23 내지 26호증의 각 기재에 의하면, 피고들이 발급한 무료입장권의 경우 원칙적으로 주중에 관람이 가능한 것으

로 보이고, 갑 제99호증, 갑 제111호증(갑 제113호증과 같다)의 각 기재만으로는, 피고들이 발급한 무료입장권으로 관객들이

주말과 평일 구분 없이 영화를 관람할 수 있다고 단정하기 부족하다( 대가를 정산 받는 구조에 있는 신용카드사 등이 공급한

무료입장권에 따라 관람한 경우로 볼 여지도 있다). 또한 원고들이 제출한 갑 제111호증의 기재에 의하더라도, 무료로 영화를

관람한 평일 관객이 주말 관객보다 더 많은 사실을 알 수 있다.

8) 제1심은 이에 관하여 (①) "실제로 영화를 관람한 관객이 있음에도 입장수입을 얻지 못했다는 점", ② "이러한 손해는 피고들이

일방적으로 결정하여 감수한 것이라는 점", ③ "현재 무료입장권이 영화 관람료보다 저렴한 가격으로 거래되는 유통시장이 형

성되어 있어 위 무료 관객에는 무료입장권을 구매하여 영화를 관람하는 관객도 상당히 많이 포함되어 있을 것으로 보이는 점

" 등의 사정을 들어 달리 판단하였다. 그러나 실제로 영화를 관람한 다른 관객이 있다고 하더라도, 무료입장권으로 관람한 고

객이 반드시 동일한 영화를 같은 입장료를 지급하고 관람하였을 것이라고 단정할 수 없는 이상, 위 ①의 사정은 원고들이 주

장하는 손해가 발생하였음을 뒷받침하는 사정이 될 수 없다. 다음으로, 위 ②의 사정은 손해 발생 여부와는 직접 관련이 없

다. 또한 갑 제92호증의 기재 등에 의하면, 무료입장권 유통시장이 존재한다는 사실 자체는 인정되나, 관객들이 무료입장권을

일정한 대가를 지급하고 구입하였다고 하더라도, 그들이 그와 같은 유통시장이 없었더라면 정가를 지급하고 영화를 관람하였

을 것이라는 전제가 성립되지 않는 이상, 위 ③의 사정 또한 원고들이 주장하는 손해가 발생하였다고 단정할 수 있게 하는

사정이 될 수 없다.

9) 한편 공정거래위원회가 불공정거래행위 심사지침(2012. 4. 25. 공정거래위원회 예규 제134호)에서 정한 바에 따르면, 거래상

대방에게 거래과정에서 불이익을 주는 행위는 거래조건을 불이행함은 물론 거래관계에 있어 사실행위를 강요하여 거래상대방

에게 불이익이 되도록 하는 행위를 말하고, 불이익 제공은 적극적으로 거래상대방에게 불이익이 되는 행위를 하는 작위뿐만

아니라 소극적으로 자기가 부담해야 할 비용이나 책임 등을 이행하지 않는 부작위에 의해서도 성립할 수 있는데, 불이익이

금전상의 손해인 경우에는 법률상 책임 있는 손해의 존재는 물론 그 범위(손해액)까지 명확하게 확정될 수 있어야 하며, 그렇

지 않을 경우에는 민사절차에 의해 이 문제가 우선적으로 해결되어야 거래상 지위남용 규정을 적용할 수 있다. 위 심사지침

에 의하면, 이 사건과 같이 피고들의 무료입장권 발급에 따른 원고들의 손해가 명확하게 확정될 수 없는 경우, 피고들의 행위

를 거래과정에서 불이익을 주는 행위로 볼 수 없게 된다.