원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지 피고인은 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자의 멱살을 잡아 흔들어 피해자를 폭행한 사실이 없는데도 원심은 이 사건 공소사실 기재와 달리 피고인이 피해자에게 몸을 가져다대며 서로 밀치는 등 폭행하였다는 범죄사실로 유죄를 인정하였으므로, 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

2. 판단

가. 직권판단 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실을 “피고인은 제주시 C에 있는 피해자 D(53세) 운영의 ‘E’ 식당에서 주방장으로 일을 하던 사람인바, 2013. 5. 23. 17:00경 위 식당에서 피해자와 월급 문제로 시비가 되어 다투던 중 화가 나 손으로 피해자의 멱살을 잡아 흔들고 몸으로 피해자의 몸을 수회 밀쳐 폭행하였다.“로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나. 변경된 공소사실에 대한 피고인의 주장 피고인은 피해자의 멱살을 잡거나 몸을 밀친 적이 없고 가사 몸을 밀쳤다

하더라도 이는 정당행위 내지 정당방위에 해당한다.

다. 피고인의 주장에 대한 판단 1 맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠어서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 ‘정당행위’라거나 ‘정당방위’에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이다.

그러나 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한...