2007가단 18122 손해배상 ( 기 )

조이 ( 000000 - 0000000 )

진주시 이하생략

소송대리인 변호사000

정CO

진주시 이하생략

송달장소 진주시 이하생략

소송대리인 변호사 000

2008. 8. 22 .

2008. 9. 26 .

1. 원고의 이 사건 청구를 기각한다 .

2. 소송비용은 원고가 부담한다 .

피고는 원고에게 85, 921, 922원 및 이에 대하여 2007. 7. 31. 부터 다 갚는 날까지 연

24 % 의 비율로 계산한 돈을 지급하라 .

1. 기초사실

가. 별지 목록 각 기재 부동산 중 각 2 / 3 지분은 원래 심OO 소유로서 심OO은 위 부동산 중 같은 목록 제3항 기재 부동산을 단독 소유하고 있을 때인 1991. 8. 14. 건물 2층에 대하여는 전세권자 양 앞으로, 전세보증금 1, 800만 원, 존속기간을 1994. 8 .

12. 로 된 전세권설정등기를, 건물 1층에 대하여는 전세권자 김CO 앞으로, 전세보증금 3, 000만 원, 존속기간 1994. 8. 12. 로 된 전세권설정등기를 각 마쳐 주었고, 1992. 4. 3 .

최CO 앞으로 채권최고액 5, 000만 원으로 정하여 근저당권설정등기를 마쳐 주었다 ( 이후 1992. 12. 30. 같은 목록 제3항 기재 부동산 중 1 / 3 지분이 소외 김 에게 이전되었다 ) .

나. 심CO은 김OO을 상대로 창원지방법원 진주지원 95가합5311호로 김C의 전세권설정등기의 말소 등을 구하는 소송을 제기 하였는데, 그 항소심인 부산고등법원 96나10621호 사건에서는 1997. 4. 15. 김OO이 자신의 전세권설정등기를 말소하는 것 등을 내용으로 조정이 성립되었다. 그러나 심OO은 위 조정조서에 기하여 김OO의 전세권설정등기를 말소하지 아니한 채 이를 그대로 두었다 .

다. 양CO는 심CO이 전세보증금을 반환하지 않자 2004. 3. 12. 별지 목록 제3항 기재 부동산에 대하여 청구금액을 18, 134, 280원으로 하여 부동산임의경매신청 ( 창원지방법원 진주지원 2004타경5074호 ) 을 하였고, 최OO도 심OO을 상대로 약정금 5, 000만 원의 지급을 구하는 지급명령 ( 창원지방법원 거창지원 함양군법원 2004차714호 ) 을 발령 받아 2004. 12. 17. 같은 목록 제1, 2항 기재 부동산에 대하여 청구금액을 5, 000만 원으로 하여 부동산강제경매신청 ( 창원지방법원 진주지원 2004타경25924호 ) 을 하는 한편, 2005, 12. 2. 위 근저당권에 기하여 같은 목록 제3항 기재 부동산에 대하여 청구금액을 5, 000만 원으로 하는 부동산임의경매신청 ( 창원지방법원 진주지원 2005타경21769호 ) 을 하여 위 3건의 경매절차가 병합되어 진행되었고, 2006. 6. 19. 최고가매수신 고인인 이○○에 대한 매각허가결정이 이루어졌으나, 한CO가 그 무렵 같은 목록 제3항 건물의 2층에 거주하는 임차인으로서 경락금액의 부당성 등을 다투며 위 매각허가결정에 대한 항고를 제기하여 위 경매절차의 진행이 잠정 중단되었다 .

라. 원고는 2006. 8. 11. 법무사인 피고의 사무실에서 박○○의 소개로 심OO을 대리한 심 심OO의 아들이다 ) 에게 심OO 소유의 별지 목록 기재 부동산을 담보로 1억 원을 대여하면서 4개월분의 선이자로 1, 000만 원을 제한 나머지 9, 000만 원을 교부하였고 심 ( 은 같은 날 위 대여금 채무에 대하여 연대보증 하였다 ). 심○○은 같은 날 원고로부터 빌린 돈 중 4, 000만 원으로 양C와 합의하고, 양CO로부터 변제확인서, 인감증명서 등을 받아 이를 피고에게 건네주었으며, 피고는 2006. 8. 18. 이들 서류 및 부산고등법원 96나10621호 사건의 조정조서를 바탕으로 양CO. 김OO의 전세권설 정등기의 말소등기절차를 마치는 한편, 같은 날 별지 목록 기재 부동산에 관하여 원고 앞으로 창원지방법원 진주지원 접수 제11457호로 채권최고액 1억 5, 000만 원, 채무자 심C ) 으로 된 근저당권설정등기절차를 마쳤다 .

마. 한C①의 매각허가결정에 대한 항고 및 재항고가 기각된 2007. 2. 13. 이후까지도 최OO에 대한 채무가 변제되지 아니하여 최OO의 근저당권설정등기가 말소되지 아니한 상태에서 2007. 4. 12. 이○○이 경락대금을 완납함으로써 별지 목록 기재 부동산에 대한 소유권을 취득하였고 이에 따라 2007. 4. 18. 최CO의 근저당권설정등기는 물론 원고의 근저당권설정등기도 말소되었다 ), 2007. 5. 21. 위 경매절차의 배당기일에서 최CC는 근저당권에 기하여 6, 490, 058원 ( 원금 4, 000, 000원 + 이자 2, 490, 058원 ), 약정금 채권에 기하여 65, 002, 278원 ( 원금 35, 675, 391원 + 이자 29, 326, 887원 ), 합계 71, 492, 336원을, 심CO은 잉여금으로 49, 740, 801원을 각 배당받았다. 이후 원고는 심CO에게 배당된 잉여금에 대한 강제집행 절차에서 39, 267. 119원을 배당받았다 .

[ 인정근거 : 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 4, 6, 8호증 ( 각 가지번호 포함 ), 증인 박○○ , 심 의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지 ]

2. 원고의 주장

가. ( 1 ) 심OO이 자신의 아들 심◇◇을 통하여 원고에게, 김OO에 대한 전세보증금은 이미 반환되었기 때문에 1억 원만 대여해 주면 8, 000만 원 정도 되는 양CO. 최이 ○에 대한 채무를 변제할 수 있어 위 돈으로 이들에 대한 채무를 변제하고 경매취소와 선순위 전세권, 근저당권설정등기를 모두 말소하여 원고를 1순위 근저당권자로 하는 근저당권을 설정하여 주겠다고 제의하여 원고도 이를 받아들이기로 하였는데, 심CO에게 위 돈을 직접 줄 수가 없어 전세권, 근저당권 설정현황 및 경매 진행상황을 잘 알고 있던 법무사인 피고를 통하여 업무를 처리하기로 하고, 피고에게 원고가 대여한 1억 원으로 채권자들에게 채무를 직접 변제하고 경매취소와 선순위 전세권, 근저당권설정등기를 말소하고 원고가 1순위 근저당권자가 될 수 있도록 하는 업무를 위임하였 ( ② ) 원고는 피고에게 1억 원을 교부한 다음 심 과의 약정에 따라 4개월 치 선이자로 1, 000만 원을 지급받았고, 나머지 9, 000만 원을 피고에게 보관하게 하였는데 , 그 중 8, 000만 원을 채무변제에, 1, 000만 원을 보수비용 등에 사용하기로 하였다 . ( ③ ) 그런데, 피고는 양OO, 김C ) 로부터는 전세권등기 말소에 필요한 서류를 교부받아 이를 말소하였으나, 소외 한OO의 재항고가 기각된 2007. 2. 13. 까지 최OO에 대한 채무변제와 경매취소를 위한 아무런 절차를 취하지 않고 이를 방치 하였고, 그로 인하여 경매절차가 계속되어 2007. 4. 12. 대금지급에 이어 2007. 5. 21. 배당기일을 끝으로 종결되었다 .

( 4 ) 원고는, 배당기일 직전에야 최CO에 대한 채무가 변제되지 않고 경매가 진행된 것을 알고 2007. 5. 3. 채권계산서를 제출하였으나, 원고의 근저당권설정등기가 배당요구 종기일 이후 마쳐짐으로 인해 배당에서 조차 제외되었는바, 피고의 위와 같은 행위는 위임계약상의 채무불이행 및 불법행위를 구성한다 할 것이어서 그로 인해 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다 .

나. 설령, 피고가 원고로부터 근저당권설정등기 업무만을 위임 받았다고 하더라도 피고는 법률전문가로서 이 사건 경매가 낙찰까지 된 상황을 소상히 알고 있었고, 최CO의 경우 채권최고액을 5, 000만 원으로 한 근저당권에 기한 임의경매신청 외에 지급명령 정본에 기하여 추가로 신청된 경매신청 사건의 청구금액이 5, 000만 원이라는 사실을 알고 있었으며, 원고가 근저당권설정을 통하여 얻고자 하는 목적을 알고 있었으므로, 원고의 대여금만으로는 선순위 채권자들의 채무를 변제하기에 부족하여 선순위 채권자들의 권리를 해결하지 못해 경매절차가 계속될 경우 원고가 손해를 입을 수 있음을 알고 있었다. 이 경우 피고로서는 원고에게 그 내용을 설명하고 원고의 진정한 의사를 확인함과 아울러 원고가 근저당권설정을 통하여 얻으려는 목적이 달성될 수 있는지 여부를 판단할 수 있도록 설명 내지 조언할 의무가 있음에도, 원고의 대여금만으로는 채권자들의 채무를 변제하는데 부족하다는 사실을 숨긴 채 근저당권 설정 업무를 위 임받고, 확인서면에 등기의무자 심이 아닌 심의 우무인을 받아 이를 등기관에게 제출하였으며, 자신이 보관하고 있던 4, 000만 원으로는 최CO에 대한 채무를 변제할 수 없다는 것을 알면서도 이를 원고가 아닌 심 에게 지급한 것은 법무사로서의 주의의무를 위반한 것으로서 불법행위에 해당한다 .

다. 원고는 2006. 8. 11. 심CO에게 1억 원을 이자는 연 24 % 로 정하여 이를 대여하면서 2006. 12. 11. 까지의 선이자로 1, 000만 원을 지급받았고, 이후 심OO에게 잉여금으로 배당된 돈에 대하여 강제집행을 실시하여 2007. 7. 30. 29, 267. 119원을 배당받아 2006. 12. 12. ~ 2007. 7. 30. 까지의 이자 15, 189, 041원에 충당하고 나머지 14, 078, 078원을 원금에 충당하였는바, 원고는 85, 921, 922원 ( 1억 원 - 14, 078, 078원 ) 및 이에 대한 약정이자를 지급받지 못하는 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 이를 배상할 의무가 있다 .

3. 판단

가. 위임계약 위반 주장에 관한 판단 ( 1 ) 원고는, 심CO 소유이던 별지 목록 기재 부동산에 관하여 당시 진행 중이던 경매신청 채권자들에게 채무금을 모두 변제하여 그 경매취소 및 선순위 전세권설정등기, 근저당권설정등기를 모두 말소하고 원고 앞으로 1순위 근저당권자설정등기를 경료하는 업무를 피고에게 위임하였다고 주장하는 바, 이에 부합하는 듯 한 증인 박○○의 일부 증언은 다음 ( ② ) 에서 보는 바와 같은 사유로 이를 믿지 아니하고, 갑 6호증 내지 13호증 ( 각 가지번호 포함 ) 의 각 기재를 비롯하여 원고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다 . ( ② ) 을 1호증, 2호증의 1 내지 6의 각 기재, 증인 심 의 증언, 증인 박○○의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 원고가 심CO을 대리한 심에게 심이 소유의 부동산을 담보로 1억 원을 대여한 것은 원고와 평소 잘 알고 지내던 후배 박소의 적극적인 소개로 이루어진 점. ② 박 은 당시 별지 목록 기재 부동산을 경락받지 못해 고민하고 있던 심 으로부터 양OO와 최CD에 대한 채무를 합하면 원금을 기준으로 4, 000만 원 ~ 5, 000만 원 밖에 되지 않고 이자를 합하면 7, 000만 원 ~ 8, 000만 원 정도이므로 심 ( 은 2008. 4. 18. 이 사건의 2 차 변론기일에서 최CO에 대한 약정금 채무와 관련 하여 자신은 1, 800만 원 정도를 변제할 의무가 있을 뿐이고, 경매신청을 취하하는데 3, 500만 원을 지급하는 것으로 최이 ○와 구두 약정한 바 있다고 하고 있다 ), 그 돈만 있으면 양CO. 최OO의 채무를 모두 변제하고 이들의 전세권설정등기, 근저당권설정등기를 말소할 수 있다는 말만 믿고 그 구체적인 채무 내역에 대한 확인 없이 원고를 심○에게 소개하여 주었고 ( 이후 박○○은 원고가 심OO에게 1억 원을 대여한 당일 그 소개의 대가로 500만 원을 지급받은 것을 비롯하여 심의 일을 도와준다는 명목으로 원고의 대여금에서 상당한 금원을 지급받아 사용하였다 ), 원고 또한 박○○의 말만 믿고 단기간에 많은 수익을 낼 수 있다는 생각에 심OO의 양OO, 최OO에 대한 채무의 구체적인 액수 등에 대한 확인 없이 심OO에게 위 돈을 대여한 점 ( 피고는 원고가 심OO에게 위 돈을 대여 하는 데 있어 심OO 소유의 부동산에 원고 앞으로 근저당권을 설정한 이후 선순위 전세권 , 근저당권이 말소되면 순위상승의 원칙에 따라 원고가 사실상 1순위 저당권자가 될 수 있다는 법률적인 조언을 한 바 있다 ), ③ 원고가 심OO에게 1억 원을 대여할 당시 원고는 박에게 1억 원을 교부하였고, 박은 즉석에서 원고에게 대여금 1억 원에 대한 선이자로 1, 000만 원을 교부하고 ( 원고는 위 돈을 받은 즉시 피고 사무실을 나갔다 ). 자신의 수고비 명목으로 500만 원을 뺀 나머지 8, 500만 원을 심 에게 지급하였으며, 심 은 그 중에서 전세권자에게 지급한다고 하면서 4, 500만 원을 뺀 나머지 4, 000만 원을 피고에게 보관시키려 하였는데, 피고는 위 돈을 보관할 이유가 없다고 하면서 이를 거절하자 박소이 일이 곧 해결될 것이고, 피고에게 아무런 피해가 없도록 하겠다고 하면서 심의 지급요구가 있으면 자신에게 확인한 다음 돈을 지급하도록 요청하면서 자신 및 그 처의 휴대폰번호를 알려 주어 4, 000만 원을 보관하게 된 점, ④ 심 은 2006. 8. 18. 피고를 찾아와 말소등기절차를 하도록 하면서 최CO와 합의를 하고자 한다면서 3, 000만 원을 지급하여 줄 것을 요구하였고, 피고는 박소에게 전화로 심 에게 돈을 내어 주어도 되는지 확인한 다음 3, 000만 원을 지급하였으며, 2006. 9. 1. 심○○과 박 이 함께 찾아와 최OO에 대한 경매항고사건의 변호사 선임비로 사용할 것이라면서 150만 원을 찾아 갔고, 2006. 9. 25. 경 심 이 최OO와 합의한다면서 660만 원을 추가로 찾아 갔으며, 이후 2007. 7. 11. 나머지 잔금 81만원을 찾아간 점. ⑤ 이와 같이 실제로 심OO의 채권자인 양CO. 최OO 를 찾아다니며 채무를 변제하는 등 합의를 시도하고 설정등기말소에 필요한 서류 ( 변제영수증, 인감증명서, 약정합의서 등 ) 를 교부받은 것은 심 내지 박○○이었던 점, ⑥ 피고는 심Q. 박 이 이들 서류를 준비하여 자신에게 제출하면, 실제 말소등기절차를 이행하는데 필요한 말소등기신청서 등을 작성하여 법원에 제출하는 등의 절차를 처리하였을 뿐 심CO의 채무변제에 관여하였다고 볼 만한 사정이 엿보이지 않는 점, ⑦ 피고와 사이에 원고의 주장과 같은 업무위임 약정을 하였다면 그 업무로 인한 위험 등을 감안하여 그에 상응하는 보수에 관한 약정을 하였을 것으로 예상됨에도 피고가 경매신청 채권자들에 대한 채무변제에 관하여 달리 보수에 관한 약정을 한 바 없는 점. ④ 피고는 양CO, 김CO의 각 전세권설정등기의 말소등기절차 및 원고의 근저당권설정등기를 마치는데 드는 비용으로 109만 원을 사용하였는데, 이는 말소 ( 설정 ) 등기절차와 관련한 통상적인 범위에서의 수수료 내지 보수인 것으로 보이는 점. ④ 원고의 주장대로 피고에게 심 의 채무를 변제하는 등의 업무에 관한 위임을 하였다면 원고가 그 보수를 지급할 것으로 기대된다 할 것인데, 양CO, 김CO의 전세권 말소등기 및 원고의 근저당권설정등기 등에 필요한 비용은 원고가 심OO에게 대여한 돈 ( CO에게 귀속된 돈이다 ) 에서 모두 지급된 점 등 기록상 나타난 원고와 박○○의 관계, 원고가 심OO에게 위 돈을 대여하게 된 경위, 원고가 심OO에게 1억 원을 대여할 당시의 상황 및 피고가 심으로부터 그 중 4, 000만 원을 보관하게 된 경위, 심이 원고의 대여금으로 양OO, 최OO에 대한 채무변제를 시도한 경위 등에 비추어 피고가 원고로부터 근저당권설정등기절차의 이행에 필요한 서류작성, 제출 업무 외에 별지 목록 기재 부동산에 설정된 선순위 담보권의 전세보증금, 피담보채무의 구체적인 액수를 파악하여 채권자들에게 이를 변제하기로 하는 업무를 위임받았다고 보기 어렵다 . ( ③ ) 따라서 이 사건 위임약정의 범위에 피고가 채권자 즉 최에 대한 채무를 변제하여 근저당권설정등기를 말소하는 업무를 위임받았음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이를 받아들이지 아니한다 .

나. 법무사로서의 선관주의 의무위반 주장에 관한 판단 ( 1 ) 원고는, 피고가 법률전문가로서 원고의 대여금만으로는 경매신청 채권자들의 채무를 전액 변제하는데 부족하다는 점을 알고 있으면서 원고에게 그 내용을 설명하고 원고의 진정한 의사를 확인함과 아울러 원고가 근저당권설정을 통하여 얻으려는 목적이 달성될 수 있는지 여부를 판단할 수 있도록 설명 내지 조언하는 등 법무사로서의 주의의무가 있음에도 이를 위반하였다고 주장하는 바, 피고에게 위와 같은 주의의무가 인정되기 위해서는 원고가 심 에게 돈을 대여할 당시인 2006. 8. 11. 경 피고가 원고의 대여금으로는 선순위 전세권, 근저당권설정등기를 말소하기에 부족하다는 점을 알고 있었다는 점이 전제되어야 할 것이다 .

살피건대, 갑 6 내지 13호증의 각 기재, 증인 박, 심 의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 심OO에게 1억 원을 대여하기 전인 2006. 6 .

23. 피고가 심 의 위임을 받아 양OO, 최CO를 상대로 청구이의의 소 ( 2006가단 13014호, 2006가단13021호 ) 를 제기하면서 강제집행정지 신청 ( 2006카기 336호 ) 을 하였다가 2006. 7. 3. 경 위 강제집행 신청을, 2006. 7. 25. 경 위 청구이의의 소를, 각 취하한 사실, 피고는 그 무렵 양OO. 최OO의 전세권 내지 근저당권설정등기 말소서류와 채 무변제증서, 경매취하서 등을 미리 작성하여 두었었는데, 심OO이 돈을 마련하지 못해 이들 채권자들에게 채무변제를 하지 한 사실이 각 인정되나, 위 인정사실만으로는 2006. 8. 11. 경 피고가 심CO의 양OO, 최CO에 대한 채무의 구체적인 규모가 얼마 인지, 이들 채권자들이 심OO에게 경매신청 취하의 대가로 얼마를 요구하고 있었는지 등의 구체적인 사정을 알고 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 , 피고가 원고가 대여한 돈 중에서 이자, 수고비 등을 제한 나머지 돈 ( 위 돈이 실제 변제에 사용될 돈이 다 ) 으로 심CO의 양CD, 최OO에 대한 채무를 변제하기에 부족하다는점을 알고 있었다는 원고의 주장은 이를 받아들이지 아니한다 . ( ② ) 원고는, 그 외 피고가 근저당권설정등기에 필요한 확인서면에 등기의무자 심OO이 아닌 심의 우무인을 받아 이를 등기관에게 제출하였으며, 자신이 보관하고 있던 4, 000만 원으로는 최CO에 대한 채무를 변제할 수 없다는 것을 알면서도 이를 원고가 아닌 심에게 지급한 것은 법무사로서의 주의의무를 위반한 것이라고 주장하나, 갑 13호증의 기재에 의하더라도 심OO이 아들인 심 에게 자신을 대신하여 근저당권설정등기 업무를 처리하도록 하였다는 것으로서 갑 3호증에 첨부된 확인서면 이 위조되었다거나 심OO의 의사에 반하여 작성되었던 것을 볼 수 없는 점, 피고가 보관하던 4, 000만 원은 원고가 심OO에게 대여한 것으로서 그 처분권은 심OO 또는 심 에게 있다 할 것이고, 그 외 달리 이를 원고에게 반환하여야 할 어떠한 의무를 부담한다고 보기 어려운 점에 비추어 원고의 위 주장 또한 이를 받아들이지 아니한다 .

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다 .

판사 박진수