2010나2175 정산약정금

강OO ( * * * * * * - * * * * * * * 1 )

서울 용산구

소송대리인 변호사 김용출

정00 ( * * * * * * - * * * * * * *

광주 북구

소송대리인 변호사 김관재, 김지현

광주지방법원 2010. 2. 18. 선고 2009가합7078 판결

2010. 10. 22 .

2010. 10. 29 .

1. 원고 및 피고의 항소를 모두 기각한다 .

2. 항소비용은 각자 부담한다 .

3. 제1심 판결의 주문 제1의 나항의 " 678, 757, 535원 " 을 " 677, 917, 534원 " 으로 경정한다 .

청구취지

1. 주위적 청구

피고는 제1심 공동피고 박OO ( 이하, ' 박OO ' 라고 한다 ) 와 연대하여 원고에게 2009 .

6. 경의 최종정산약정에 따른 약정금 10억 원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달

다음 날부터 제1심 판결 선고일까지는 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연

20 % 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라 .

2. 제1예비적 청구

피고는 박○○와 연대하여 동업계약의 종료로 인한 정산금 10억 원 및 이에 대하여

이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 제1심 판결 선고일 까지는 연 5 %, 그 다음날부터

다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라 .

3. 제2예비적 청구

피고는 박○○와 연대하여 원고에게 2008. 9. 24. 자 약정에 기한 정산약정금

678, 757, 535원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날부터 제1심 판결 선고

일까지는 연 5 %, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산한 돈을

지급하라 ( 원고는 당심에서 제2예비적 청구를 일부 감축 하였다 ) .

항소취지

원고 : 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 대한 원고 패소부분을 취소한다 .

피고는 박○○와 연대하여 원고에게 321, 242, 465원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본

종달 다음 날부터 제1심 판결 선고일까지는 연 5 %, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연

20 % 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라 .

피고 : 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를

기각한다 .

1. 기초사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 갑 제3호증의 1. 2. 갑 제4호증, 갑 제6호증의 1. 2. 갑 제7호증, 갑 제8호증의 1 내지 5. 갑 제9호증의 1 내지 7. 갑 제10 내지 14호증, 갑 제16호증의 7. 을 제1호증의 1, 을 제3호증의 2의 각 기재, 갑 제2호증의 일부기재, 제1심 증인 이00, 박○○의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다 .

가. 피고와 박○○는 2006. 7. 경 피고의 지분을 1 / 3, 박OO의 지분을 2 / 3으로 하고 , 박○○가 가스충전소 설치에 대한 인 · 허가 관련 업무를, 피고가 세무, 회계 및 자금관련 업무를 각 담당하여 광주 광산구 신촌동 00 답 2, 255㎡1 ) 및 같은 동 00 답 2, 261 m2 ( 이하, 위 두 토지를 합하여 ' 이 사건 가스충전소 부지 ' 라 한다 ) 를 공동으로 매수한 후에 그 지상에 " 00 엘피지 ( LPG ) 가스충전소 ( 이하, ' 이 사건 가스충전소 ' 라고 한다 ) 를 신축하여 이를 매도하는 방법으로 이득금을 남겨 이를 분배하는 내용의 사업 ( 이하. ' 이 사건 가스충전소 사업 ' 이라 한다 ) 을 하기로 동업계약을 체결하였다 .

나. 피고와 박○○는 그 무렵 광주 광산구 신촌동 00 답 2, 255m²를 6억 8, 200만 원, 같은 동 00 답 2, 261m²를 8억 2, 080만 원, 합계 15억 280만 원에 매수하기로 하였는데 그 매매대금이 부족하자 박○○는 2006. 8. 19. 원고로부터 5억 원을 차용하고 그 중 1억 원을 그 날 체결된 광주 광산구 신촌동 00 답 2, 255m²에 대한 매매계약의 계약금으로 매도인인 김00에게 지급하고, 다시 1억 원을 광주 광산구 신촌동 000 답 2, 261㎡에 대한 매매계약의 계약금으로 매도인인 김 @ @ 과 김 # # 에게 지급하였다 .

그리고 박○○는 2006. 9. 29. 원고로부터 다시 5억 원을 차용하여 그 중 3억 원을 광주 광산구 신촌동 00 답 2, 255m²의 중도금으로 김00에게 지급하고, 1억 원을 광주 광산구 신촌동 00 답 2, 261m²의 중도금으로 김 # # 에게 지급하였다 .

다. 한편, 이 사건 가스충전소 부지에 대한 각 매매계약은 박○○의 원고에 대한 차용금채무를 담보하기 위한 방법으로 매수인을 피고 및 박○○ 외에 원고를 추가한 3인으로 하여 체결되었으나, 이 중 광주 광산구 신촌동 00 답 2, 255m²는 농지이나 이미 개발행위허가가 나 있었기 때문에 소유권이전등기를 함에 있어 농지취득자격 증명원 이필요하지 않았으므로 피고, 박OO, 원고 각 1 / 3지분씩 광주지방법원 등기국 2006. 10 .

27. 접수 제215081호로 소유권이전등기가 이루어진 반면, 광주 광산구 신촌동 00 답 2, 261m²는 당시 개발행위허가를 얻지 못한 농지로서 소유권이전등기를 위하여 농지취 득자격증명원이 필요 하였으므로 이를 갖출 수 있었던 피고 앞으로 광주지방법원 등기국 같은 날 접수 제215083호로 소유권이전등기가 이루어졌다 .

라. 피고와 박00는 이 사건 가스충전소 건물을 시공하기에 앞서 2007. 2. 7. 00가스 주식회사와 이 사건 가스충전소 부지, 신축 예정된 가스충전소 건물 및 시설물 일체에 관하여 매매대금 65억 원으로 하는 매매계약을 체결하고 00가스 주식회사로부터 계약금 명목으로 15억 원을 수령하였다 .

그리고 원고와 피고 및 박○○는 2007. 7. 10. 상호를 " OOLPG충전소 ", 사업의 종류를 " 부동산업 ", 사업의 종목을 " 임대업 ", 사업장 소재지를 이 사건 가스충전소 부지로 하여 자신들을 공동사업자로 한 사업자등록을 하였다 .

마. 그런데 위 매매계약 체결 이후에 이 사건 가스충전소 인근에 추가로 가스충전소 설치허가가 나자 그 결과 이 사건 가스충전소에 대한 기대가치가 당초 예상했던 것보다 하락될 수밖에 없었고, 이에 따라 위 매매계약에서 정한 매매대금 65억 원에 대한 조정이 요구되었다 .

그리하여 피고와 박○○는 매도인에 원고를 추가하여 2008. 3. 경 다시 OO가스 주식회사와 이 사건 가스충전소 부지, 신축예정건물 및 시설물 일체에 관하여 매매대금을 35억 원 ( 기계 및 건물 부분 부가가치세 1억 5, 000만 원을 포함하면 36억 5, 000만원 ) 으로 정하여 매매계약을 다시 체결하고 앞서 OO가스 주식회사로부터 수령한 15억 원을 계약금지급에 갈음하기로 하였다 .

그리고 피고와 박○○는 OO가스 주식회사로부터 2008. 3. 27. 3억 원, 2008. 5. 15 .

2억 원, 2008. 5. 23. 1억 원, 2008. 8. 8. 9억 원, 2008. 9. 30. 3억 원, 2008. 11. 14 . 1억 원, 2008. 11. 21. 1억 원을 각 지급받아 이미 수령하여 계약금 지급에 갈음하기로 한 15억 원을 포함하여 매매대금 35억 원을 모두 지급받았고, 아울러 2008. 10. 22. 기계 및 건물 부분 부가가치세 1억 5, 000만 원도 지급받았다 .

바. 이 사건 가스충전소 건물은 2008. 9. 경 완공되어 광주지방법원 등기국 2008. 9 .

29. 접수 제160238호로 피고, 박OO 및 원고 앞으로 각 1 / 3지분씩 소유권보존등기 가이루어졌고, 같은 날 00가스 주식회사에게 소유권이전등기가 마쳐졌다 .

그리고 이 사건 가스충전소 부지에 관해서는 2008. 11. 7. . 각 2008. 9. 15. 매매를 원인으로 하여 00가스 주식회사 앞으로 소유권이전등기가 각 마쳐졌다 .

사. 피고는 이 사건 가스충전소 건물이 완공된 후 소유권보존등기 및 00가스 주식회사 앞으로의 소유권이전등기에 앞서 2008. 9. 24. 원고를 대리한 원고의 남편 이00과 아래와 같은 내용의 지급약정 ( 이하, ' 이 사건 지급약정 ' 이라 하고, 아래 내용은 그 약정서인 을 제1호증의 1의 조항을 문맥에 맞게 정리한 것이다 ) 을 체결하였다 .

① 이 사건 가스충전소와 관련하여 원고의 투자원금은 6억 5, 000만 원임을 확인한다 .

② 상기 투자원금 6억 5, 000만 원은 피고가 지급을 책임지기로 확약한다. 이익배당은 원고 , 피고, 박OO의 각 1 / 3지분에 따라 배당하되 원고에 대한 배당금은 피고와 박○○가 연 대하여 지급책임을 부담한다 .

③ 위 투자원금 6억 5, 000만 원의 지급을 위하여 사업 및 건축허가 추진 중에 있는 광주 북구 생용동 소재 OO엘피지 ( LPG ) 가스충전소에 관한 박○○ 지분 1 / 2을 위 가스충전소가 13억 원에 매각될 것을 기준 삼아 그 1 / 2인 6억 5, 000만 원으로 평가하여 그 금액을 대위변제 형식으로 원고에게 지급하기로 한다. 단, 매각되지 않고 자금지원이 이루어 지더라도 우선적으로 6억 5, 000만 원은 박○○ 지분의 처분대금으로 삼아 원고에게 지급하기로 한다. 이 문제로 인하여 박00가 이의제기를 할 경우에 원고가 모든 책임을 지기로 한다 .

아. 박○○는 이 사건 지급약정 체결 이틀 후인 2008. 9. 26. 위 00 엘피지 ( LPG ) 가스충전소 사업에 대한 자신의 지분 ( 1 / 2 ) 을 원고에게 양도하기로 약정하였다. 그런데 그 후 위 사업과 관련하여 광주광역시 북구청장은 2008. 10. 8. 김 & & 에게 액화석유가스 충전사업허가를 하였다 .

이에 원고는 광주광역시 북구청장에게 위 허가명의의 양도가 가능한지 여부를 질의하였고 그 결과 원고는 2009. 5. 26경 광주광역시 북구청장으로부터 위 허가명의는 법령상 양도가 금지된 것으로 명의변경이 불가능하며 만일 이를 위반하는 경우에는 위 사업허가가 취소된 다는 답변을 받았다 .

2. 주위적 청구에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고는 피고 및 박○○와 사이에, 원고가 이 사건 가스충전소사업에 10억 원을 투자하되 피고와 박○○는 위 사업 종료시 원고에게 투자원금 및 이 사건 가스충전소사업을 통해 얻은 이익금의 1 / 3에 해당하는 투자수익금을 지급하며, 아울러 위 투자원금 반환시까지 이에 대한 은행이자율로 계산한 이자를 매월 지급하는 내용의 동업약정을 체결한 후 위 동업약정에 따라 이 사건 가스충전소 사업을 함께 진행하였는바, 이 사건 가스충전소가 2008. 3. 경 ①0가스 주식회사에게 매매대금 35억 원에 매도되고 피고가 2008. 11. 21. 까지 그 매매대금을 모두 지급받음으로써 이 사건 가스충전소 사업이 완료되었으며, 그 무렵 피고가 원고에게 투자원금 6억 5, 000만 원을 반환하기 로 약정하였다 .

아울러, 박○○는 투자원금에서 피고가 반환하기로 한 6억 5, 000만 원의 차액인 3억 5, 000만 원과 투자수익금 및 약정이자의 지급을 위하여 원고에게 약 6억 5, 000만 원 상당의 00 엘피지 ( LPG ) 충전소 사업에 대한 자신의 지분권을 양도하기로 약정하고 피고도 위 약정체결 당시 입회함으로써 그 이행을 보증하였는데 위 지분권 양도가 법령상 불가능하다고 판명되자 투자원금 10억 원, 투자수익금 및 약정이자의 합산액 중 피고가 원고에게 지급하기로 약정한 투자원금 6억 5, 000만 원을 포함하여 합계 10억 원을 피고가 박OO와 연대하여 원고에게 지급하기로 최종적으로 약정 하였다 .

따라서 피고는 박○○와 연대하여 원고에게 위 최종정산약정에 따른 최종정산금 10억 원을 지급할 의무가 있다 .

나. 판단

살피건대, 피고가 원고에게 6억 5, 000만 원을 지급하기로 약정한 사실, 박OO가 원고에게 00 엘피지 ( LPG ) 충전소사업에 대한 자신의 지분권을 양도하기로 약정한 사실 및 위 지분권 양도가 법률적으로 불가능하다고 광주광역시 북구청장이 원고에게 답변한 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 앞서 살펴본 기초사실 및 증거들에 의하여 인정되거나 추단되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고가 2008. 9. 24. 원고를 대리한 원고의 남편 이○○과 사이에 피고가 원고에게 6억 5, 000만 원을 지급하기로 하는 내용의 이 사건 지급약정을 체결하면서 그 지급을 위하여 박OO의 00 엘피지 ( LPG ) 충전소 사업에 대한 지분권을 처분하는 것을 예정하여 그 처분대금으로 변제하기로 하였으면서도 , 그 이틀 후에 피고가 입회한 자리에서 이 사건 지급약정의 내용과 모순되게 박○○가 자신이 원고로부터 지급받은 10억 원에서 피고가 지급하기로 약정한 6억 5, 000만 원의 차액인 3억 5, 000만 원과 투자수익금 및 약정이자의 지급을 위하여 원고에게 약 6억 5, 000만 원 상당의 위 지분권을 양도하기로 약정하고 피고도 그 이행을 보증하였다는 점이 쉽게 수긍하기 어렵고, ② 원고의 주장에 따르면 위 최종정산약정4 ) 은 적어도 원고가 광주광역시 북구청장으로부터 위 지분권 양도가 법률적으로 불가능하다는 답변을 받은 2009. 5. 26. 이후에 이루어졌다고 보아야 하는바 이 사건 소는 2009. 6. 29. 제기된 것으로, 그렇다면 위 최종정산약정의 체결, 피고의 최종정산약정에 따른 채무의 대해서 원고는 명확한 시기를 밝히지 않고 있다 .

불이행 및 이에 대한 원고의 소제기가 약 1개월 내에 모두 이루어졌다는 것인데 이는 정상적인 약정의 존재를 전제할 경우 사회통념상 극히 이례적인 것으로 보이는 점, ③ 피고가 2008. 9. 24. 원고에게 6억 5, 000만 원을 지급하기로 하는 이 사건 지급약정을 체결한 이후에 아무런 반대급부가 없음에도 기존의 자신의 입장을 변경하여 추가로 원고에게 3억 5, 000만 원을 지급하기로 하여 자신에게 불리하게 최종정산약정을 체결하였다는 점도 쉽사리 납득하기 어렵다는 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로는 원고 주장의 최종정산약정의 존재를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

따라서 원고의 위 주장은 이유 없고, 이를 전제로 한 원고의 주위적 청구도 받아들이기 어렵다 .

3. 제1예비적 청구에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고, 피고 및 박○○는 이 사건 가스충전소 사업을 운영함에 있어 동업관계에 있었으므로, 피고는 박○○와 연대하여 원고에게 지급하여야 할 이 사건 가스충전소사업의 종료로 인한 정산금으로 투자원금 10억 원을 지급할 의무가 있다 .

나. 판단

이 사건 가스충전소 부지에 대한 각 매매계약을 체결함에 있어 매수인은 피고, 박00 및 원고인 사실, 박OO가 원고로부터 차용한 10억 원 중 6억 원이 이 사건 가스충전소 부지에 대한 계약금 및 중도금의 일부로 지급된 사실, 이 사건 가스충전소 부지 중 광주 광산구 신촌동 00 답 2, 255m 중 각 1 / 3 지분과 이 사건 가스충전소 건물 중 각 1 / 3 지분에 관해서는 원고, 피고 및 박○○ 앞으로 각 소유권이전등기 및 소유권보존등기가 이루어진 사실, 원고, 피고 및 박○○를 공동사업자로 하고 " OOLPG 충전소 " 를 상호로 하여 부동산 임대업에 대한 사업자등록이 이루어진 사실은 앞서 인정한 바와 같고, 갑 제15, 16호증의 각 1, 2의 각 기재에 의하면, 피고가 2008. 7. 30 .경 및 2008. 12. 2. 경 원고, 피고 및 박00의 지분을 각 1 / 3로 하여 이 사건 가스충전 소사업의 수입 · 지출 내역서 및 개인별 배분액표를 작성하여 이를 원고와 박OO에게 제시하였고, 위 개인별 배분액표에는 원고, 피고, 박○○ 별로 각 투자금액, 대여금, 예상이익 배분액이 구별되어 작성된 사실을 인정할 수 있으나, 앞서 살펴본 사실관계 및 증거들에 의하여 인정되거나 추단되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 박OO가 원고로부터 5억 원씩 두 차례에 걸쳐 합계 10억 원을 차용하면서 원고에게 2006. 8. 19. . 2006. 9 .

24., 2008. 4. 16. 모두 세 차례 걸쳐 ' 박OO가 원고로부터 위 돈을 차용하였고 일정기한이 되면 이를 상환하기로 한다 ' 는 취지의 ' 금전차용증서 ' 내지 ' 차용증 ' 을 각 작성하여 교부한 반면, 원고 주장과 같은 내용으로 투자약정서 내지 동업약정서가 작성된 사실은 없고, ② 피고는 박○○가 원고로부터 5억 원을 차용한 2006. 8. 19. 이전에는 원고를 전혀 알지 못했으며, 그 이후 피고가 이 사건 지급약정을 체결한 2008. 9. 24. 까지 원고와 사이에 이 사건 가스충전소 사업과 관련한 어떠한 약정도 체결된 바가 없는 점, ③ 2006. 8. 19. 이 사건 가스충전소 부지에 관한 각 매매계약을 체결한 직후 박이 O가 자신의 사무실에서 작성하여 원고에게 교부한 ' 금전 차용증서 ' ( 갑 제6호증의 1 ) 의 내용을 보면, 박00 가 5억 원을 원고로부터 차용하였고 그 이자는 박○○가 원고에게 지급한다고 하면서도 이 사건 가스충전소 사업을 원고, 피고 및 박○○가 공동으로 출자하여 추진하며 원고를 사업자 중 1인으로 한다는 내용이 기재되어 있는데, 위 내용 중 공동출자 부분에 관하여 당시 원고, 피고 및 박00 사이에서 합의가 이루어졌다면 이 사건 가스충전소 부지에 대한 매매계약을 체결함에 있어 박○○ 및 원고와 함께 참석한 피고로서도 어렵지 않게 위 증서 작성에 참가할 수 있었다고 보임에도 피고와 관련된 사항을 약정하면서 피고를 참여시키지 아니한 채 원고와 박00 사이에서만 위와 같은 증서가 작성되어 교부된 점이 납득하기 어렵고, ④ 원고가 2008. 4. 16. 박○○ 로부터 교부받은 차용증 ( 갑 제11호증 ) 은 ' 박○○가 2008. 6. 30. 까지 원고에게 차용금 10억 원을 변제하겠다 ' 는 내용으로서 당초에 원고를 대리한 원고의 남편인 이OO의 의사에 따라 작성 문안에는 피고가 보증인으로 기재되어 있었고 이00으로부터 보증인으로서 서명을 해 달라는 요구를 받았음에도 오히려 피고는 ' 보증인 ' 이라고 기재된 부분을 펜으로 긋고 입회인 ' 이라고 추가로 기재하여 서명한 점. ⑤ 박OO가 원고로부터 차용한 10억 원 중 이 사건 가스충전소 부지 대금으로 지급된 6억 원을 제외한 4억 원을 피고와 아무런 협의 없이 독자적으로 사용한 것으로 보이고 그 사용처도 불분명한 점. ⑥ 이 사건 가스충전소사업은 당초에 00 가스 주식회사가 이 사건 가스충전소를 65억 원에 매수할 것을 전제로 추진되었고, 이러한 기대에 부응하여 피고와 박00는 2007. 2. 7. 00가스 주식회사와 사이에 매매대금을 65억 원으로 하는 가스충전소 매매계약을 체결하고 그 무렵 계약금 15억 원을 지급받았음에도 원고는 위와 같은 사업전개 과정에서 배제되어 위 매매계약을 체결함에 있어 계약당사자로 참여하지도 못하였을 뿐만 아니라 계약체결 및 계약금 수령 사실에 대해서도 전혀 알지 못하였는바 , 만일 원고가 이 사건 가스충전소 사업의 동업자라면 위와 같은 동업약정 위반행위에 대하여 박00 나 피고에게 이의를 제기하였을 법한데도 원고가 위 사실을 알았다고 볼 수 있는 시점인 광주 광산구 신촌동 00 토지 등에 관하여 00가스 주식회사 앞으로 공유자지분이전청구권 보전가등기 및 채권최고액 54억 원의 근저당권설정등기가 각 이루어진 2008. 3. 25. 경 이후에 원고가 피고나 박OO에 대하여 이와 관련된 조치를 요구한 사정이 보이지 않고, 단지 위 차용금 10억 원을 신속히 상환 받으려는 의도에서 2008. 4. 16. 박○○로부터 ' 2008. 6. 30. 까지 차용금 10억 원을 변제하겠다 ' 고 다짐받는 내용의 차용증 ( 갑 제11호증 ) 을 교부받았을 뿐인데, 이는 이 사건 가스충전소사업의 동업자가 취할 수 있는 조치로 보기에는 선뜻 수긍할 수 없는 점. ⑦ 원고가 이 사건 가스충전소 부지에 관한 매매계약에 당사자로 참가하고 위 부지 중 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 받았거나 이 사건 가스충전소 건물 중 일부 지분에 관하여 소유권보존등기를 마쳤으며 그 부지를 사업장 소재지로 하는 부동산 임대사업의 공동사업자로 등록된 것은 아무런 담보도 받지 않고 박OO에게 10억 원을 대여한 원고를 위하

여 실질적으로 박○○에 대한 대여금채권을 담보하는 기능을 할 수 있다는 점. ⑧ 피고가 이 사건 가스충전소 사업의 수입 · 지출 내역서 및 개인별 배분액표를 작성한 시점은 이 사건 가스충전소사업이 거의 완료된 무렵으로 박○○가 원고로부터 차용한 10억 원 중 6억 5, 000만 원 가량이 사실상 이 사건 가스충전소 사업에 사용되었다는 점은 피고도 이를 인정하고 있었고, 경위야 어찌되었건 이 사건 가스충전소 부지 일부 및 가스충전소 건물 중 1 / 3 지분에 관하여 원고 앞으로 소유권이전등기 및 소유권보존등기가 경료되었거나 경료될 예정이어서 이를 00가스 주식회사와 체결한 매매계약에 따라 소유권이전등기를 마쳐 주려면 어떻게든지 원고에게 협조를 구할 수밖에 없는 상황이었으며 박00도 자신의 지분인 2 / 3 중 1 / 2을 사실상 원고의 권리로 보아 정산하는 것을 용인하고 있었고, 또한 위 개인별 배분액표는 원고의 투자금액을 원고가 주장한 10억 원이 아닌 피고가 인정한 6억 5, 000만 원으로 하여 작성된 점 등에 비추어 볼 때, 원고와 박00 사이에서 시간이 경과함에 따라 어느 한 시점에서 위 차용금채무를 투자금 채무로 변경하기로 서로 묵시적으로 나마 약정하였는지 여부는 별론으로 하고 , 위 인정사실만으로는 원고와 피고 사이에 원고 주장과 같은 이 사건 가스충전소사업에 관한 동업약정이 있었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다 .

따라서 원고 주장의 동업관계를 전제로 한 원고의 제1예비적 청구도 받아들일 수 없4. 제2예비적 청구에 대한 판단

가. 원고의 주장

피고는 원고에게 이 사건 가스충전소사업 종료 무렵 원고의 투자원금 중 최소한 6억 5, 000만 원과 지분배당금 28, 757, 534원을 책임지고 반환하기로 약정하였으므로, 피고는 원고에게 최소한 678, 757, 535원 ( = 6억 5, 000만 원 + 28, 757, 534원 ) 을 지급할 의무가 있다 .

나. 청구원인에 대한 판단

앞서 인정한 사실에 의하면, 피고는 이 사건 지급약정에 따라 원고가 박OO에게 대여한 10억 원 중 사실상 이 사건 가스충전소 사업에 사용된 돈으로 인정하여 피고가 지급하기로 약정한 6억 5, 000만 원 및 이 사건 가스충전소사업으로 발생한 이익금 중 1 / 3에 해당하는 지분배당금을 박○○와 연대하여 원고에게 지급할 의무가 있다고 할 것이다 .

다. 피고의 항변에 대한 판단

이에 대하여 피고는, 이 사건 지급약정에 따르면 피고의 원고에 대한 투자원금 6억 5, 000만 원의 지급채무는 OO엘피지 ( LPG ) 충전소사업에 관한 박○○ 지분이 매각되거나 OO가스 주식회사 등 외부로부터 자금지원이 이루어지는 것을 정지조건으로 발생한다고 할 것인데 아직 위 지분권은 매각되지 아니하였고 아울러 외부로부터 자금지원 또한 이루어지지 않았으므로 피고의 원고에 대한 약정금 지급의 무는 발생하지 아니하였고, 이와 달리 보더라도 2008. 9. 26. 박○○가 위 지분권을 원고에게 양도함으로써 대물변제로 소멸되었다고 항변한다 .

법률행위의 부관으로서 정지 조건이란 법률행위의 효력의 발생을 장래의 불확실한 사실의 성부에 의존하게 하는 것으로 이는 법률행위의 효력의 발생을 장래에 발생하는 것이 확실한 사실에 의존케 하는 기한과 구별되는 것이다. 이러한 점에 비추어 이 사건을 본다 .

이 사건 지급약정에서 피고가 원고에게 6억 5, 000만 원을 지급하기로 확약하면서 다만 박OO의 지분권이 매각되거나 매각되지 않더라도 외부의 자금지원이 이루어지는 경우에 이를 지급하겠다는 내용으로 약정한 사실은 앞서 인정한 바와 같은데, 이는 피고가 원고에 대한 약정금 지급채무를 장래 발생이 불확실한 사실에 의존케 하여 경우에 따라서는 위 조건이 성취되지 아니하여 지급채무를 면하는 경우까지 의도한 것이라고는 도저히 볼 수 없고, 다만 박00 지분권 매각 내지 외부자금지원이라는 불확정한 사실이 발생한 때로 지급채무의 이행기를 정한 것으로 해석함이 타당하다 .

그리고 당사자가 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기한으로 정한 경우에 있어서 그 사실이 발생한 때는 물론 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때 또는 상당한 기간 내에 그 사실이 발생하지 아니한 때에도 이행기한은 도래한 것으로 보아야 한다 ( 대법원 1989. 6. 27. 선고 88다카10579 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다16643 판결 참조 ) .

따라서 이 사건 지급약정이 체결된 이후에 상당한 기간이 지났음에도 박00 지분권이 매각되었거나 외부의 자금지원이 이루어지지 않았으므로 원고가 이 사건 소를 제기한 2009. 6. 29. 무렵에는 이미 이 사건 지급약정에 따른 피고의 원고에 대한 약정금지 급채무의 이행기가 도래하였다고 할 것이다 .

또한, 박00가 2008. 9. 26. 원고에게 00 엘피지 ( LPG ) 충전소 사업에 관한 지분권을 양도하기로 약정한 사실, 위 사업에 관한 지분권 양도는 법률상 불가능하다는 점에 대해서는 앞서 인정한 바와 같은바, 사정이 이러하다면 원고와 박○○ 사이에 이루어진 위 지분권 양도약정만으로는 피고 주장의 대물변제를 인정하기는 어렵고, 달리 이 사건 지급약정에 따른 피고의 원고에 대한 약정금 지급채무가 대물변제로 소멸하였다는점을 인정할 증거는 없다 .

결국 피고의 항변은 모두 이유 없다 .

라. 지분배당금 액수의 산정이 부분에 관하여 이 법원이 설시할 이유는 제1심 판결문 11쪽 17행부터 14쪽 9행까지의 부분 중 피고에 대한 부분과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용하되, 위 부분 중 " 이 사건 사업 " 을 " 이 사건 가스충전소사업 " 으로, " 이 사건 충전소 " 를 " 이 사건 가스충전소 " 로 각 해당부분을 변경하고, 각주 6 내지 17을 모두 삭제하며, 11쪽 마지막 행 " 매각대금 3, 650, 000, 000원 " 다음에 " ( = 매매대금 35억 원 + 건물 및 기계부분 부가가치세 1억 5, 000만 원 ) " 을 추가한다 .

그리고 제1심 판결문 12쪽 〈 표1 〉 지출항목 제1항 지출비용 " 1, 500, 280, 000원 " 은 " 1, 502, 800, 000원 " 의 오기임이 분명하고, 따라서 12쪽 14행의 " 3, 473, 435, 551 원 " 및 13쪽 〈 표1 〉 의 합계액 " 3, 473, 435, 551원 " 은 각 " 3, 475, 955, 551원 " 의, 12쪽 15행 및 14쪽 8행의 각 " 4, 363, 727, 396원 " 은 각 " 4, 366, 247, 396원 " 의. 14쪽 7행, 9행의 각 " 86, 272, 604원 " 은 각 " 83, 752, 604원 " 의, 14쪽 9행, 11행의 각 " 28, 757, 534원 " 은 각 " 27, 917, 534원 "의 각 오산임이 분명하므로 이를 바로 잡는다 .

마. 소결론

따라서 피고는 박QQ와 연대하여 원고에게 약정금 677, 917, 534원 ( = 투자원금 6억 5, 000만 원 + 지분배당금 27, 917, 534원 ) 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 피고에게 이 사건 소장부본이 송달된 다음 날인 2009. 7. 7. 부터 이 사건 제1심 판결 선고일인 2010. 2. 18. 까지는 민법이 정한 연 5 % 의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20 % 의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다 .

5. 결론

그렇다면, 원고의 제2예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 제2예비적 청구, 주위적 청구 및 제1 예비적 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인데 이와 결론을 같이한 제1심 판결은 정당하므로 원고 및 피고의 항소를 모두 기각하기로 하되, 제1심 판결 주문 제1의 나. 항 중 " 678, 757, 535원 " 은 " 677, 917, 534원 "의 오산임이 명백하므로 이를 경정하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 최규홍

판사 조영호

판사 이효제 -