도림신용협동조합 (소송대리인 법무법인 태일 담당변호사 김정주)

주식회사 무궁화신탁 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 문주혜)

2019. 6. 26.

서울남부지방법원 2018. 8. 30. 선고 2017가합111377 판결

1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다.

피고는 원고에게 447,232,511원 및 이에 대한 2017. 10. 28.부터 2019. 8. 28.까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송 총비용 중 50%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항의 금전지급 부분은 가집행할 수 있다.

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 1,053,435,673원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 기초사실

가. 소외 1과 주식회사 나래엔터프라이즈의 제1차 대물변제계약 체결

1) 소외 1은 2012. 3. 20. 주식회사 나래엔터프라이즈(이하 ‘나래엔터프라이즈’라 한다)에 서울 중구 (주소 1 생략) 대 51.4㎡, (주소 2 생략) 대 645.7㎡ 및 (주소 3 생략) 대 14.1㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 대금 105억 원에 매도하였다.

2) 나래엔터프라이즈는 2012. 3. 23. 소외 1과 이 사건 토지의 매매대금 중 잔금 35억 원의 지급에 갈음하여 아래와 같은 내용의 대물변제계약을 체결하고(이하 ‘제1차 대물변제계약’이라고 한다), 같은 날 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 나래엔터프라이즈와 피고의 신탁계약 체결 등

1) 피고는 2012. 6. 29. 나래엔터프라이즈, 주식회사 명윤종합건설(시공사 겸 1순위 우선수익자, 이하 ‘명윤종합건설’이라고 한다)과 사이에 나래엔터프라이즈가 이 사건 토지를 피고에게 신탁하고, 피고는 이 사건 토지 위에 지하 4층, 지상 17층의 주상복합건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 신축하여 이를 분양하기로 하는 관리형토지신탁계약을 체결한 후 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

2) 그 후 피고는 2013. 10. 15. 나래엔터프라이즈, 주식회사 농심캐피탈(1순위 우선수익자, 이하 ‘농심캐피탈’이라고 한다), 명윤종합건설(시공사 겸 2순위 우선수익자) 사이에 당초 신탁계약의 내용 중 일부를 주1) 변경 한 관리형토지신탁계약(이하 변경 전후 신탁계약을 함께 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하였는데, 이 사건과 관련된 이 사건 신탁계약의 주요 내용은 별지 기재와 같다.

다. 소외 1과 나래엔터프라이즈의 제2차 대물변제계약 체결

소외 1은 2013. 9. 13. 나래엔터프라이즈, 소외 2와 사이에, 소외 1의 나래엔터프라이즈에 대한 대여금채무 1,080,000,000원 중 762,660,000원의 변제에 갈음하여 나래엔터프라이즈에 이 사건 건물 제1층 제103호(이하 ‘이 사건 상가 103호’라고 한다)에 대한 분양권을, 나래엔터프라이즈에 대한 나머지 대여금채무 317,340,000원 및 소외 2에 대한 채무의 변제에 갈음하여 나래엔터프라이즈와 소외 2에게 이 사건 건물 제1층 제104호(이하 ‘이 사건 상가 104호’라고 하고, 이 사건 상가 103호, 104호를 통틀어 ‘이 사건 각 상가’라고 주2) 한다) 에 대한 분양권을 각 이전하기로 하는 내용의 대물변제계약(이하 ‘제2차 대물변제계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 제2차 대물변제계약의 주요 내용은 다음과 같다.

라. 원고의 소외 1에 대한 대출 및 채권가압류 등

1) 원고는 2012. 6. 29. 소외 1에게 20억 원을 대출하였고(이하 ‘이 사건 대출’이라고 한다), 2014. 5. 1. 미변제된 위 대출원리금 채권을 청구채권으로 하여 서울남부지방법원 2014카단3162호 로 소외 1이 나래엔터프라이즈 및 피고에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권 등의 가압류를 신청하였다. 위 법원은 2014. 5. 19. 소외 1을 채무자, 나래엔터프라이즈 및 피고를 제3채무자로 하여 다음과 같은 내용의 가압류결정을 하였고(이하 ‘이 사건 가압류결정’이라고 한다), 이 사건 가압류결정은 2014. 5. 22. 피고에게 송달되었다.

2) 그 후 위 법원은 2014. 5. 23. 이 사건 가압류결정의 주문 중 ‘제3채무자들은 채무자에게 위 채권에 관한 지급을 하여서는 아니 된다’를 ‘제3채무자들은 채무자에게 별지 목록 기재 채권 표시 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행하거나 채무자의 청구에 따라 분양권자의 명의를 변경하여서는 아니 된다. 제3채무자들은 채무자에게 별지 목록 기재 2. 채권에 관한 지급을 하여서는 아니 된다. 채무자는 별지 목록 기재 1. 채권을 양도하거나 그 밖에 처분을 하여서는 아니 된다’로 경정하는 결정을 하였고, 위 경정결정은 2014. 5. 28. 피고에게, 2014. 6. 13. 나래엔터프라이즈에게 각 도달하였다.

3) 한편 원고는 소외 1을 상대로 하여 서울남부지방법원 2014가단229409 로 이 사건 대출금의 지급을 구하는 소를 제기하여 2015. 1. 13. ‘피고는 원고에게 1,156,652,585원과 그 중 710,607,861원에 대하여 2014. 8. 1.부터 2014. 12. 10.까지는 연 15.23%의, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 전부 승소판결을 선고받았고, 위 판결은 그 무렵 그대로 확정되었다(이하 ‘이 사건 확정판결’이라 한다).

마. 피고의 소유권보존등기 및 이 사건 각 상가에 대한 소유권이전등기 경료 등

1) 피고는 이 사건 건물이 완공되자 2014. 10. 10. 자신 명의로 소유권보존등기(집합건물)를 마쳤는데, 위 건물의 1층은 근린생활시설(상가), 3층 내지 7층은 도시형생활주택, 8층 내지 17층은 오피스텔이다.

2) 피고는 나래엔터프라이즈의 요청에 따라 2014. 9. 25. 소외 5, 나래엔터프라이즈와 사이에 피고가 소외 5에게 이 사건 상가 103호를 843,240,000원(부가가치세 포함)에 분양한다는 내용의 분양계약서를 작성한 후 이 사건 가압류결정에도 불구하고 2014. 10. 29. 소외 5 명의로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.

3) 피고는 나래엔터프라이즈의 요청에 따라 2014. 9. 25. 소외 3, 나래엔터프라이즈와 사이에 피고가 소외 3에게 이 사건 상가 104호를 716,754,000원(부가가치세 포함)에 분양한다는 내용의 분양계약서를 작성한 후 이 사건 가압류결정에도 불구하고 2014. 10. 31. 소외 3 명의로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.

바. 관련소송의 진행 경과

1) 원고는 2015. 1. 5. 소외 4를 상대로 하여 서울중앙지방법원 2015가단5000628호 로 사해행위취소 및 원상회복을, 피고와 나래엔터프라이즈를 상대로 이 사건 가압류결정의 집행이 해제되면 제1차 대물변제계약을 원인으로 하여 소외 1에게 이 사건 상가 102호에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 각 구하는 소송을 제기하였다.

2) 위 법원은 2016. 8. 30. 소외 1이 채무초과 상태에 있지 않음을 이유로 소외 4에 대한 사해행위취소 및 원상회복 청구를 기각하고, 피고와 나래엔터프라이즈가 공동하여 제1차 대물변제계약에 따른 소유권이전등기의무를 부담한다는 이유로 피고와 나래엔터프라이즈에 대한 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 이에 원고만이 소외 4를 상대로 항소하였으나 (서울중앙지방법원 2016나61602호), 2017. 9. 8. 항소기각 판결 이 선고되었고, 원고가 상고하지 않아 위 판결은 그 무렵 확정되었다(이하 ‘관련소송’이라고 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 10, 11, 14, 15호증(별도의 언급이 없는 한 가지번호가 있는 것은 가지번호를 포함, 이하 같다), 을 제1 내지 6호증[원고는 을 제2호증(제2차 대물변제계약서)의 진정성립을 인정할 수 없고 이 사건 가압류결정의 효력을 회피할 목적으로 날짜를 소급하여 작성된 것이므로 신빙성도 없다고 주장하나, 을 제9호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 ① 소외 1은 제2차 대물변제계약서상 작성일자인 2013. 9. 13. 본인이 직접 인감증명서를 발급받았고, 위 인감증명서를 제2차 대물변제계약서에 첨부한 것으로 보이는 점, ② 나래엔터프라이즈는 이 사건 가압류결정 이후인 2014. 8. 14. 원고에게 ‘이 사건 가압류결정은 가압류채권이 제2차 대물변제계약으로 인하여 소멸하였으므로 부당하다’는 취지의 내용증명우편을 발송하였고, 위 내용증명우편에 소외 1의 위 2013. 9. 13.자 인감증명서를 첨부하였던 점, ③ 나래엔터프라이즈가 제2차 대물변제계약상 근저당권설정등기의 말소의무를 이행하지 아니하고 경매절차에서 배당을 받았다고 하더라도 이러한 행위가 나래엔터프라이즈의 소외 1에 대한 채무불이행이나 소외 1의 채권자에 대한 불법행위에 해당하는지 여부는 별론으로 하고 제2차 대물변제계약의 진정성립이나 신빙성에 영향을 미친다고 할 수는 없는 점, ④ 처분문서는 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 객관적으로 해석하여야 하는 점( 대법원 2014. 9. 26. 선고 2014다29667 판결 등 참조) 등을 종합해보면, 위 문서의 진정성립 및 신빙성이 모두 인정되므로, 원고의 위 주장은 이유 없다]의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 손해배상책임의 성립 여부

가. 당사자들의 주장 요지

1) 원고의 주장

가) 피고는 나래엔터프라이즈와 체결한 이 사건 신탁계약에 따라 나래엔터프라이즈의 사업시행자로서의 지위를 포괄적으로 승계함으로써 제1차 대물변제계약에 기한 나래엔터프라이즈의 소외 1에 대한 소유권이전등기의무도 병존적으로 인수(승계)하였으므로, 이 사건 가압류결정에 따라 이 사건 각 상가에 관하여 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 해주거나 소외 1의 청구에 따라 분양권자의 명의를 변경하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고는 이 사건 가압류결정을 송달받은 이후에 이 사건 각 상가에 관한 분양권을 양수한 소외 5, 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는바, 피고의 이러한 행위는 이 사건 가압류결정에 위배되는 것으로서 가압류채권자인 원고에 대한 불법행위를 구성하므로, 피고는 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다.

나) 설사 피고가 이 사건 각 상가에 관한 나래엔터프라이즈의 소외 1에 대한 소유권이전등기 의무를 승계하지 않았다고 하더라도, 이 사건 가압류결정을 송달받은 피고로서는 제1차 대물변제계약에 따른 소외 1의 나래엔터프라이즈에 대한 채권이 가압류된 사실을 잘 알고 있었음에도 나래엔터프라이즈의 요청에 따라 이 사건 각 상가에 관하여 소외 5, 소외 3 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었는바, 이는 나래엔터프라이즈의 불법행위에 적극적으로 가담한 것으로서 원고에 대한 공동불법행위를 구성하므로,피고는 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다.

2) 피고의 주장

가) 제1차 대물변제계약은 피고가 아닌 나래엔터프라이즈와 소외 1 사이에 체결된 것이고, 피고는 나래엔터프라이즈의 소외 1에 대한 제1차 대물변제계약상 소유권이전등기 의무를 승계하지 아니하였으므로, 피고는 이 사건 가압류결정에 따른 의무를 부담하지 않는다.

나) 설사 그렇지 않더라도 ① 이 사건 각 상가에 대한 소외 1의 분양권은 제2차 대물변제계약으로 인하여 이 사건 가압류결정 이전에 나래엔터프라이즈 및 소외 2에게 이전되었으므로, 이 사건 가압류결정은 존재하지 않는 채권에 대한 것으로서 무효이다. ② 또한 제2차 대물변제계약은 소외 1이 나래엔터프라이즈에 이 사건 각 상가에 대한 분양권을 이전하는 형식을 취하고 있으나, 그 실질은 제1차 대물변제계약 중 ‘이 사건 각 상가에 관한 부분’을 해제하는 취지라고 볼 수 있으므로, 피고로서는 제1차 대물변제계약 중 이 사건 각 상가 부분이 해제되었다는 사유를 들어 가압류채권자인 원고에게 대항할 수 있다. ③ 설사 합의해제라고 볼 수 없더라도 제2차 대물변제계약으로 인해 이 사건 각 상가에 관한 분양권과 그에 대응하는 분양의무가 동일한 주체인 나래엔터프라이즈에 귀속됨에 따라 이 사건 가압류결정 이전에 이미 혼동으로 모두 소멸하였다.

다) 따라서 피고가 이 사건 가압류결정 이후에 소외 3, 소외 5 앞으로 이 사건 각 상가에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다고 하더라도 원고에 대한 불법행위를 구성한다고 할 수 없다.

나. 피고의 나래엔터프라이즈의 소외 1에 대한 의무 승계 여부에 관한 판단

1) 피고가 관련소송에서 나래엔터프라이즈와 공동하여 이 사건 상가 102호에 관하여 제1차 대물변제계약에 따라 소외 4 앞으로 소유권이전등기를 마쳐줄 의무가 있음을 인정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제15호증의 1, 2의 각 기재와 이 법원의 서울특별시 중구청장에 대한 사실조회결과를 종합하면 피고는 이 사건 신탁계약 제13조에 따라 2012. 7. 3. 서울특별시 중구청장에게 나래엔터프라이즈의 동의서를 첨부하여 건축주 명의변경 신고를 하였고, 같은 날 건축주 명의변경 신고필증을 교부받은 사실을 인정할 수 있다.

2) 그러나 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 각 사정에 비추어 보면, 위 인정사실만으로 바로 나래엔터프라이즈가 이 사건 신탁계약 제16조에 따라 이 사건 각 상가에 관한 승계조치를 취한 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고가 제1차 대물변제계약상 나래엔터프라이즈의 소외 1에 대한 의무를 승계하였음을 전제로 한 원고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

① 신탁법 제4조 는 ‘등기 또는 등록할 수 있는 재산권에 관하여는 신탁의 등기 또는 등록을 함으로써 그 재산이 신탁재산에 속하는 것임을 제3자에게 대항할 수 있다’고 규정하고, 구 부동산등기법(2013. 5. 28. 법률 제11826호로 개정되기 전의 것) 제81조 는 ‘신탁등기 시 위탁자·수탁자 및 수익자 등의 성명·주소, 신탁의 목적, 신탁재산의 관리방법, 신탁종료사유, 기타 신탁의 조항을 기재한 신탁원부를 작성하고, 그 신탁원부를 등기기록의 일부로 본다’라고 규정하였다. 따라서 등기의 일부로 인정되는 신탁원부에 신탁자와 수탁자의 권리의무에 대한 내용이 기재되어 있다면 수탁자는 이를 제3자에게 대항할 수 있다( 대법원 2012. 5. 9. 선고 2012다13590 판결 등 참조).

② 이 사건 신탁계약은 신탁원부에 포함되어 있는데, 이 사건 신탁계약에 의하면 나래엔터프라이즈는 이 사건 토지 및 건물의 분양에 관하여 실질적으로 업무를 수행하고(특약사항 제17조 제1항), 피고는 신탁계약에서 정한 내용에 따라 관리 및 분양(처분)하는 범위 내에서 신탁사업의 시행자로서의 지위를 보유하는 업무만을 수행한다(신탁계약 제1조 제2항). 또한 이 사건 신탁계약 제16조는 ‘신탁계약 체결 전에 이미 나래엔터프라이즈가 신탁부동산에 대한 분양계약을 체결한 경우 나래엔터프라이즈는 신탁계약 체결과 동시에 피고가 위 분양계약을 승계할 수 있도록 조치하고, 나래엔터프라이즈가 제1항과 같이 처리하지 아니하여 발생하는 분쟁에 대한 책임은 나래엔터프라이즈가 부담하기로 한다’고 규정하고 있다. 따라서 이 사건 신탁계약 체결 이전에 나래엔터프라이즈가 분양계약을 체결한 경우, 피고가 그 분양계약상 지위를 당연히 승계하는 것이 아니라 나래엔터프라이즈가 승계조치를 한 범위 내에서 분양계약상 지위를 승계한다고 봄이 타당하다.

③ 제1차 대물변제계약의 주된 내용은 ‘나래엔터프라이즈가 소외 1에게 이 사건 토지의 잔금 35억 원을 지급하는 것에 갈음하여 이 사건 각 상가 등의 분양권을 부여한다’는 것이고, 한편 소외 1이 제3자에게 분양권을 이전할 예정임을 전제로 ‘나래엔터프라이즈는 2012. 8. 23.까지 소외 1이 지정하는 자에게 분양권을 발행한다’는 내용도 포함되어 있다. 따라서 소외 1은 제1차 대물변제계약의 체결을 통해 이 사건 각 상가 등을 본인이 직접 취득할 수도 있지만 그보다는 이 사건 각 상가 등의 분양권을 처분하여 그 대금을 취득하고자 하였고, 나래엔터프라이즈도 그러한 목적을 충분히 파악하였던 것으로 보인다. 그렇다면 나래엔터프라이즈는 소외 1이 제3자에게 위 분양권을 처분하여 실질적으로 이 사건 각 상가 등의 소유권을 취득할 사람이 확정될 때까지 피고에게 제1차 대물변제계약에 관한 승계조치를 취하지 않았을 가능성이 높다.

④ 피고가 관련소송에서 나래엔터프라이즈와 공동하여 이 사건 상가 102호에 관하여 제1차 대물변제계약상 소유권이전등기의무를 부담함을 인정하였으나, 관련소송에서는 나래엔터프라이즈와 피고가 공동으로 당사자가 되어 동일한 대리인을 선임한 관계로 위 소송에서는 주된 이해관계인인 나래엔터프라이즈의 입장이 주로 반영되었을 수도 있는 점, 이 사건 상가 102호의 경우 제2차 대물변제계약에 의하더라도 소외 1이 소외 4에게 분양권을 이전하는 것으로 약정이 되어 있는바, 관련소송에서 피고 소송대리인이 이 사건 상가 102호에 대한 피고의 소유권이전등기의무를 인정함에 있어 그 원인이 제1차 대물변제계약인지, 제2차 대물변제계약인지를 분명하게 구분하지 않았을 수도 있는 점, 또한 이 사건 상가 102호의 분양권 양수자인 소외 4는 소외 1의 처인바, 제2차 대물변제계약에 따라 나래엔터프라이즈를 통해 제3자에게 분양권이 양도된 이 사건 각 상가와는 승계조치의 유무, 시기 등에 상당한 차이가 있을 수 있는 점 등을 종합해 보면, 피고가 관련소송에서 인정한 위와 같은 사정만으로 나래엔터프라이즈가 이 사건 각 상가에 관하여 제1차 대물변제계약에 따른 소외 1에 대한 소유권이전등기의무와 관련하여 이 사건 신탁계약상 승계조치를 취하였다고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

⑤ 한편 피고는 2012. 7. 3. 나래엔터프라이즈의 동의서를 첨부하여 건축주 명의변경절차를 마치기는 하였으나, 이는 이 사건 신탁계약 제13조에 따른 것으로서 이 사건 건물 완공 후 피고 명의로 소유권보존등기를 하는 등 신탁계약의 목적을 달성하기 위한 당연한 조치에 불과한바, 이러한 건축주 명의변경만으로 이 사건 신탁계약 제16조에서 규정한 별도의 승계조치 없이도 당연히 나래엔터프라이즈의 분양사업상 모든 권리, 의무 및 수분양자와의 권리관계 일체가 포괄적으로 승계된다고 볼 수는 없다.

다. 피고와 나래엔터프라이즈의 공동불법행위 성립 여부에 관한 판단

1) 관련 법리

부동산 소유권이전등기청구권에 대한 가압류가 있으면 그 변제금지의 효력에 의하여 제3채무자는 채무자에게 임의로 이전등기를 이행하여서는 아니 되는 것이나, 그와 같은 가압류는 채권에 대한 것이지 등기청구권의 목적물인 부동산에 대한 것이 아니고, 채무자와 제3채무자에게 결정을 송달하는 외에 현행법상 등기부에 이를 공시하는 방법이 없는 것으로서 당해 채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에만 효력을 가지며, 제3자에 대하여는 가압류의 변제금지 효력을 주장할 수 없으므로, 소유권이전등기청구권의 가압류는 청구권의 목적물인 부동산 자체의 처분을 금지하는 대물적 효력은 없어서 제3채무자나 채무자로부터 이전등기를 경료한 제3자에 대하여는 취득한 등기가 원인무효라고 주장하여 말소를 청구할 수 없고, 제3채무자가 가압류결정을 무시하고 이전등기를 이행하고 채무자가 다시 제3자에게 이전등기를 경료한 결과 채권자에게 손해를 입힌 때에는 불법행위를 구성하고 그에 따른 배상책임을 지게 된다( 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결 , 1998. 5. 29. 선고 96다11648 판결 등 참조).

한편 공동불법행위의 성립에는 공동불법행위자 상호간에 의사의 공통이나 공동의 인식이 필요하지 아니하고 객관적으로 그들의 각 행위에 관련공동성이 있으면 족하고 그 관련공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생하였다면 그 손해배상책임을 면할 수 없다( 대법원 1998. 9. 25. 선고 98다9205 판결 , 대법원 1997. 11. 28. 선고 97다18448 판결 등 참조).

2) 판단

살피건대, 위 인정사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 각 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고가 2014. 5. 22. 이 사건 가압류결정을, 2014. 5. 28. 이 사건 가압류경정결정을 각 송달받아 그 내용을 잘 알고 있었음에도 나래엔터프라이즈의 요청을 받아들여 이 사건 각 상가에 관한 분양계약서를 작성하고, 피고 본인이 위 각 분양대금을 지급받은 바가 없고 분양대금의 실제 납부 여부를 제대로 알지 못함에도 분양금납부확인서를 작성한 후 소외 5, 소외 3 앞으로 각 소유권이전등기를 마쳐준 것은, 이 사건 가압류결정에 반하는 나래엔터프라이즈의 불법행위에 적극 가담하였거나 적어도 방조하였다고 봄이 상당하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다.

① 이 사건 가압류결정의 효력에 의하여 채무자 소외 1은 이 사건 각 상가에 관한 소유권이전등기청구권을 양도하거나 처분하여서는 아니 되고, 제3채무자 나래엔터프라이즈는 이 사건 각 상가에 관한 분양권자의 명의를 변경하여서는 아니 되며, 제3자와 분양계약을 체결하여 분양대금을 채무자 소외 1에게 지급할 경우 청구금액에 이르기까지의 금액은 채무자 소외 1에게 지급하여서는 아니 된다.

② 피고는 늦어도 이 사건 가압류경정결정을 송달받은 2014. 5. 28.에는 나래엔터프라이즈의 소외 1에 대한 제1차 대물변제계약상 의무 및 이 사건 가압류결정 및 경정결정의 내용 등을 모두 알게 되었음이 분명하다.

③ 그럼에도 불구하고 피고는 나래엔터프라이즈의 요청에 따라 2014. 9. 22. 소외 5에게 이 사건 상가 103호를 분양한다는 내용의 분양계약서를, 소외 3에게 이 사건 상가 104호를 분양한다는 내용의 각 분양계약서를 작성한 후, 2014. 10. 29. 소외 5 앞으로, 2014. 10. 31. 소외 3 앞으로 이 사건 각 상가에 관한 각 소유권이전등기를 마쳐주었다.

④ 한편 피고는 이 사건 상가 103호, 104호에 대한 분양계약 및 소유권이전등기 경위에 관하여 스스로 ‘피고는 이 사건 신탁계약을 체결하면서 나래엔터프라이즈의 제안에 따라 이 사건 건물 중 오피스텔 부분(8 내지 17층)에 대해서만 분양업무를 수행하였고, 이 사건 건물 중 상가 부분에 대하여는 나래엔터프라이즈의 요청사항에 단순히 협조해주는 정도에 불과하여 이 사건 각 상가의 경우 누구와 얼마에 분양계약을 체결하였는지, 그들로부터 분양대금을 모두 지급받았는지 등은 알지 못하고 관여할 필요도 없었다’, ‘이에 피고는 나래엔터프라이즈가 이 사건 각 상가에 관하여 작성해온 각 분양계약서에 날인해준 것뿐이고, 피고가 직접 분양대금을 받은 바는 없으나 나래엔터프라이즈의 협조요청에 따라 분양대금을 완납하였다는 내용의 각 분양금납부확인서에 날인해주었으며, 그 밖에 소유권이전등기에 필요한 서류를 제공하였다’라는 취지로 주장하였다(2019. 4. 2.자 준비서면 참조).

⑤ 피고는 이 사건 신탁계약 제1조, 제16조 제2항 등을 근거로 자신에게는 책임이 없다는 취지로 주장하나, 위 규정들은 이 사건 신탁계약상 위탁자인 나래엔터프라이즈와 수탁자인 피고 사이의 최종적인 책임의 귀속이 위탁자인 나래엔터프라이즈에 있음을 규정한 것에 불과할 뿐이고, 피고 자신의 불법행위책임까지 피해자인 원고와의 관계에서 부담하지 않는다고 볼 수는 없다.

라. 피고의 이 사건 가압류결정 무효 등 주장에 관한 판단

1) 제2차 대물변제계약에 기해 이 사건 가압류권자인 원고에게 대항할 수 있는지 여부

가) 피고는, 이 사건 가압류결정 이전에 이미 제2차 대물변제계약에 의하여 제1차 대물변제계약상 소외 1의 이 사건 각 상가에 관한 분양권이 나래엔터프라이즈 및 소외 2에게 양도되어 제1차 대물변제계약상 분양권은 이미 소멸하였으므로 이 사건 가압류결정은 존재하지 아니하는 채권에 대한 것으로서 무효라고 주장하고, 이에 대하여 원고는 제2차 대물변제계약에 따른 소외 1의 분양권의 이전은 지명채권의 양도에 해당하므로 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙이 없는 이상 이 사건 가압류권자인 원고에게 대항할 수 없다고 주장한다.

나) 지명채권의 양도는 양도인이 확정일자 있는 증서에 의하여 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 제3자에게 대항하지 못한다( 민법 제450조 제2항 ). 또한 민법 제450조 제2항 소정의 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도절차를 거치지 않는 한 해당 채권의 압류·전부 채권자 등 제3자에게 채권양도사실로써 대항할 수 없다( 대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결 참조). 다만 이러한 지명채권양도의 제3자에 대한 대항요건은, 양도된 채권이 존속하는 동안에 그 채권에 관하여 양수인의 지위와 양립할 수 없는 법률상의 지위를 취득한 제3자가 있는 경우에 적용되는 것이므로, 양도된 채권이 이미 변제 등으로 소멸한 경우에는 그 후에 그 채권에 관한 채권압류 및 추심명령이 송달되더라도 그 채권압류 및 추심명령은 존재하지 아니하는 채권에 대한 것으로서 무효이고, 위와 같은 대항요건의 문제는 발생될 여지가 없다( 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다37426 판결 등 참조). 한편 대물변제는 본래의 채무에 갈음하여 다른 급여를 현실적으로 하는 때에 성립되는 요물계약이므로, 다른 급여가 부동산의 소유권이전인 때에는 등기를 완료하여야만 대물변제가 성립되어 기존채무가 소멸되는 것이다( 대법원 1987. 10. 26. 선고 86다카1755 판결 , 대법원 1995. 9. 15. 선고 95다13371 판결 등 참조).

다) 살피건대, 소외 1이 제2차 대물변제계약에 따라 이 사건 각 상가에 관하여 나래엔터프라이즈 및 소외 2 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주지 않은 사실은 앞서 본 것과 같은바, 이러한 사실에 의하면 제2차 대물변제계약의 체결 사실만으로는 제1차 대물변제계약에 기한 기존 채무인 나래엔터프라이즈의 소외 1에 대한 소유권이전등기의무가 소멸하였다고 할 수 없다.

나아가 제2차 대물변제계약은 소외 1이 나래엔터프라이즈 및 소외 2에 대한 채무 변제에 갈음하여 자신의 이 사건 각 상가에 관한 분양권을 이전해주기로 합의한 것으로서, 결국 소외 1은 나래엔터프라이즈 및 소외 2에게 위 소유권이전등기청구권을 양도하고, 나래엔터프라이즈는 위 대물변제계약서의 작성을 통하여 이를 승낙한 것으로 보아야 한다. 그렇다면 나래엔터프라이즈 및 소외 2가 소외 1의 채권자로서 제1차 대물변제계약상 소유권이전등기청구권을 양도받았음을 이유로, 위 소유권이전등기청구권에 관하여 가압류결정을 받은 제3자인 원고에게 대항하기 위해서는, 양도인인 소외 1이 확정일자 있는 증서에 의하여 채무자인 나래엔터프라이즈에게 이를 통지하였거나 채무자인 나래엔터프라이즈가 확정일자 있는 증서에 의하여 승낙하였어야 할 것인데, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 나래엔터프라이즈 및 소외 2는 제2차 대물변제계약상 분양권 이전으로써 이 사건 가압류권자인 원고에게 대항할 수 없다.

따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 제2차 대물변제계약이 제1차 대물변제계약 중 이 사건 각 상가 부분을 합의해제한 것이라고 볼 수 있는지 여부

가) 피고는, 제2차 대물변제계약은 그 형식과 달리 실질은 제1차 대물변제계약 중 이 사건 각 상가 부분을 합의해제하는 것이므로 이 사건 가압류결정 당시 이미 채무자인 소외 1의 제3채무자인 나래엔터프라이즈에 대한 소유권이전등기청구권이 부존재하였다고 주장한다.

나) 계약의 합의해제는 당사자가 이미 체결한 계약을 체결하지 않았던 것과 같은 효과를 발생시킬 것을 내용으로 하는 또 다른 계약으로서 당사자 간의 합의로 성립한 계약을 합의해제하기 위하여서는 계약이 성립하는 경우와 마찬가지로 기존 계약의 효력을 소멸시키기로 하는 내용의 해제계약의 청약과 승낙이라는 서로 대립하는 의사표시가 합치될 것을 그 요건으로 하는 것이고, 이러한 합의가 성립하기 위하여는 쌍방 당사자의 표시행위에 나타난 의사의 내용이 서로 객관적으로 일치하여야 된다( 대법원 1994. 8. 26. 선고 93다28836 판결 등 참조).

다) 살피건대, 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 각 사정을 위 법리에 비추어 보면, 소외 1이 나래엔터프라이즈, 소외 2와 제2차 대물변제계약을 체결한 것은 그 형식 및 실질에 있어서 모두 소외 1이 나래엔터프라이즈 및 소외 2에 대한 채무의 변제에 갈음하여 소외 1이 제1차 대물변제계약으로 취득한 이 사건 각 상가의 분양권을 이전하기로 합의한 것으로서, 결국 소외 1은 이 사건 상가 103호의 분양권을 나래엔터프라이즈에, 이 사건 상가 104호의 분양권을 나래엔터프라이즈, 소외 2에게 각 양도하고, 양수인인 나래엔터프라이즈, 소외 2는 제2차 대물변제계약서를 작성함으로써 이를 승낙한 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 제2차 대물변제계약으로써 제1차 대물변제계약 중 이 사건 각 상가 부분을 합의해제한 것이라는 취지의 피고의 위 주장은 이유 없다.

① 제2차 대물변제계약서 제2조에는 ‘이 사건 상가 103호의 분양권은 나래엔터프라이즈의 소외 1에 대한 대여원리금 중 762,660,000원의 변제에 갈음하여 이전하고, 이 사건 상가 104호의 분양권은 나래엔터프라이즈의 소외 1에 대한 나머지 대여원리금 317,340,000원 및 소외 2에 대한 채무의 각 변제에 갈음하여 이전한다’라고 명확하게 기재되어 있다.

② 제2차 대물변제계약서 제3조에는 ‘이 사건 상가 102호는 소외 4에게 분양권을 이전하고, 104호는 나래엔터프라이즈와 소외 2 공동명의로 분양권을 이전하되, 나래엔터프라이즈는 오산시 (주소 4 생략) 토지에 설정된 근저당권설정등기를 말소하고 경매신청을 취하한다’는 내용도 기재되어 있다.

③ 한편 제2차 대물변제계약서에 제1차 대물변제계약 중 이 사건 각 상가에 관한 부분을 합의 해제한다는 취지의 기재는 전혀 없고, 제2차 대물변제계약의 당사자로 제1차 대물변제계약의 당사자 외에 소외 2가 추가되어 있으므로, 제1, 2차 대물변제계약의 당사자가 동일하지도 않다.

④ 또한 제2차 대물변제계약에 의하면, 이 사건 각 상가에 관한 소외 1의 분양권을 단순히 당초의 양도인인 나래엔터프라이즈에 환원시키는 것이 아니라, 나래엔터프라이즈 및 소외 2의 채권 변제에 갈음하여 이전하는 것이고, 더욱이 이 사건 상가 104호 분양권의 양수인은 당초 양도인인 나래엔터프라이즈 외에 소외 2가 추가되어 있다.

⑤ 그 밖에 나래엔터프라이즈와 소외 1이 구체적으로 당초 계약인 제1차 대물변제계약 중 이 사건 각 상가 부분의 효력을 소급적으로 소멸시켜 당초부터 그 부분 약정이 성립되지 않았던 것과 같은 상태로 복귀시킬 것을 내용으로 하는 의사표시의 합치가 이루어졌다고 볼 아무런 증거가 없고, 오히려 제1차 대물변제계약이 유효함을 전제로 제2차 대물변제계약을 체결한 것으로 보일 뿐이다.

3) 제2차 대물변제계약에 의해 이 사건 각 상가의 분양권이 혼동으로 소멸하는지 여부

가) 피고는, 나래엔터프라이즈가 제2차 대물변제계약에 따라 소외 1의 이 사건 각 상가에 관한 분양권을 이전받음으로써 이 사건 가압류결정 전에 이미 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속되어 결국 이 사건 각 상가에 관한 소유권이전등기청구권이 혼동으로 소멸하였다고 주장한다.

나) 먼저 이 사건 상가 103호에 관하여 보건대, 나래엔터프라이즈가 제1차 대물변제계약에 따라 소외 1에 대하여 이 사건 상가 103호에 관한 소유권이전등기의무를 부담하고 있었던 사실, 나래엔터프라이즈와 소외 1은 2013. 9. 13. 제2차 대물변제계약을 체결하였고 이에 따라 소외 1은 이 사건 상가 103호에 대한 분양권을 나래엔터프라이즈에 다시 이전한 사실, 그 후 2014. 5. 19. 이 사건 가압류결정이 내려졌고 같은 달 22. 피고에게 위 가압류결정이 송달된 사실은 앞서 본 바와 같은바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 상가 103호에 대한 소유권이전등기청구권은 이 사건 가압류결정 이전에 이미 채권과 채무가 모두 동일한 주체인 나래엔터프라이즈에 귀속됨으로써 혼동으로 소멸하였다고 할 것이다( 민법 제507조 ). 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

다) 다음으로 이 사건 상가 104호에 관하여 보건대, 나래엔터프라이즈가 제1차 대물변제계약에 따라 소외 1에 대하여 이 사건 상가 104호에 관한 소유권이전등기의무를 부담하고 있었던 사실, 소외 1은 2013. 9. 13. 체결한 제2차 대물변제계약에 따라 이 사건 상가 103호의 분양권을 나래엔터프라이즈 및 소외 2에게 이전한 사실, 그 후 2014. 5. 19. 이 사건 가압류결정이 내려졌고 같은 달 22. 피고에게 위 가압류결정이 송달된 사실은 앞서 본 것과 같은바, 위 인정사실에 의하면 제2차 대물변제계약에 따른 이 사건 상가 104호의 분양권 양수인은 나래엔터프라이즈와 소외 2이므로 이 사건 가압류결정 이전에 채권과 채무가 모두 동일한 주체인 나래엔터프라이즈에 귀속되었다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 상가 104호의 분양권이 혼동으로 소멸하였다는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

마. 소결

따라서 이 사건 가압류결정 중 이 사건 상가 103호의 분양권을 가압류한 부분은 존재하지 않는 채권에 대한 것으로서 무효이나, 이 사건 상가 104호의 분양권을 가압류한 부분은 유효하므로, 피고는 원고에게 이 사건 상가 104호 관련 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

3. 손해배상책임의 범위

가. 당사자의 주장

원고는, 피고의 불법행위로 인하여 이 사건 가압류 대상 채권의 목적물인 이 사건 상가 104호에 대한 강제집행을 하지 못하는 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 손해배상금으로 이 사건 상가 104호의 시가(분양가격) 상당액인 680,000,000원에서 경매비용 7,641,720원을 공제한 나머지 672,358,280원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고는, 원고의 손해액을 산정함에 있어서, 배당가능금액은 이 사건 상가 104호의 시가(분양가격) 716,754,000원(부가세 36,754,000원 포함)에서 경매절차비용(위 시가의 약 75%)을 공제한 537,565,500원으로 보아야 하고, 배당참가예정 채권으로 나래엔터프라이즈의 소외 1에 대한 채권액 주3) 1,131,643,835원 이 고려되어야 한다고 주장한다.

나. 판단

1) 관련 법리

소유권이전등기청구권을 압류한 경우 채권자가 채권을 추심하기 위하여는 우선 민사집행법 제244조 에서 정한 절차에 따라 부동산에 관하여 채무자 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 다시 그 부동산에 대한 강제경매를 실시하여 그 경매절차에서 배당받아야 할 것이므로, 제3채무자의 고의 또는 과실로 소유권이전등기청구권이 압류된 부동산에 관하여 채무자, 제3자 명의의 소유권이전등기가 순차 경료됨으로써 채권자에 대한 불법행위책임이 성립하는 경우, 그로 인한 압류채권자의 손해액은 압류채권액 범위 내에서 압류채권자가 배당받을 금액이라고 보아야 한다( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다39371 판결 , 대법원 2000. 2. 11. 선고 98다35327 판결 등 참조).

2) 원고의 손해액

피고의 위와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해액은 이 사건 가압류채권액의 범위 내에서 원고가 배당받을 금액이라 할 것인바, 피고의 불법행위 당시로서 원고가 이 사건 상가 104호에 대한 강제집행을 할 수 있었다고 보이는 2014. 10. 31.(소유권이전등기 시점)을 기준으로 한 원고의 예상 배당액은 다음과 같이 447,232,511원이므로, 원고의 손해액은 같은 금액 상당액이라고 할 것이다.

가) 배당가능금액

피고가 2014. 9. 25. 소외 3에게 이 사건 상가 104호를 716,754,000원(부가세 포함)에 분양한 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 위 상가 104호에 관한 소유권이전등기를 마친 2014. 10. 31.경의 시가도 같은 액수일 것으로 추인할 수 있으며, 경매절차비용을 공제한 경락예정가액은 위 시가의 80% 정도로 봄이 상당하므로, 배당가능금액은 573,403,200원(= 716,754,000원 × 80%)이다.

나) 배당참가예정 채권액

(1) 원고의 채권액

이 사건 확정판결에 의하면 소외 1은 원고에게 1,156,652,585원과 그 중 710,607,861원에 대하여 2014. 8. 1.부터 2014. 12. 10.까지는 연 15.23%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있음은 앞서 본 것과 같은바, 이에 따라 2014. 10. 31. 기준 원고의 소외 1에 대한 이 사건 대출금 채권액을 산정하면 1,183,931,360원[= 1,156,652,585원 + 27,278,775원(710,607,861원 × 15.23% × 92일/365일), 원 미만 버림, 이하 같다]이 된다.

(2) 나래엔터프라이즈의 채권액

위 인정사실에 의하면, 피고 및 나래엔터프라이즈가 2014. 10. 29. 이 사건 상가 103호에 관하여 소외 5 앞으로 소유권이전등기를 마쳐줌으로써 2013. 9. 13. 기준 나래엔터프라이즈의 소외 1에 대한 채권 1,080,000,000원(= 원금 1,000,000,000원 + 이자 80,000,000원) 중 762,660,000원 및 이에 대한 지연이자는 제2차 대물변제계약에 따라 소멸하였다. 따라서 2014. 10. 31. 기준 나래엔터프라이즈의 소외 1에 대한 나머지 채권액은, 2013. 9. 13. 기준 나래엔터프라이즈의 소외 1에 대한 나머지 채권 317,340,000원(= 원금 293,833,333원 + 이자 주4) 23,506,667원) 에 2014. 10. 31.까지의 민사 주5) 법정이자 상당액 16,663,972원(원금 293,833,333원 × 연 5% × 414일/365일)을 더한 334,003,972원이다.

(3) 그 밖의 채권액

원고는 소외 1에 대한 자신의 이 사건 대출금 채권 외에 다른 채권자들의 존재는 알지 못한다고 주장하고, 피고는 위와 같이 나래엔터프라이즈의 소외 1에 대한 채권만을 주장하고 있을 뿐이며, 그 밖에 소외 1에 대한 다른 채권자들의 채권액에 관하여는 아무런 주장·입증이 주6) 없다.

(4) 배당참가예정 채권 합계액

따라서 배당참가예정 채권 합계액은 1,517,935,332원(= 1,183,931,360원 + 334,003,972원)이 된다.

다) 원고의 배당예정액

그러므로 원고로서는 일반채권자들의 각 채권액을 계산하여 안분한 447,232,511원(= 573,403,200원 × 1,183,931,360원/1,517,935,332원)을 배당받을 수 있었을 것이다.

3) 소결

따라서 피고는 원고에게 불법행위로 인한 손해배상으로서 위 447,232,511원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달일 다음 날인 2017. 10. 28.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 판결 선고일인 2019. 8. 28.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위 인정범위에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고 피고에 대하여 그 취소 부분에 해당하는 금원의 지급을 명하며, 제1심 판결 중 나머지 부분은 정당하므로 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 농심캐피탈을 1순위 우선수익자로, 명윤종합건설을 2순위 우선수익자로 변경하고 특약사항을 일부 변경하는 외에는 당초 신탁계약의 내용과 기본적으로 동일하다.

주2) 또한 이하 이 사건 건물 제1층 제102호는 ‘이 사건 상가 102호’라고 하고, 이 사건 상가 102호, 103호, 104호를 통틀어 ‘이 사건 각 상가 등’이라고 한다.

주3) 1,131,643,835원 = 2013. 9. 13. 기준 원리금 1,080,000,000원 + 원금 1,000,000,000원에 대한 2013. 9. 14.부터 피고가 이 사건 각 상가 분양계약을 체결한 2014. 9. 25.까지의 민사 법정이자(연 5%)에 따른 이자 51,643,835원(2019. 6. 25.자 준비서면 5면 참조)

주4) 제2차 대물변제계약에 의하면 이 사건 상가 103호와 104호의 대물변제액(분양가액) 비율은 70.61666% : 29.38333%이므로, 이에 따라 이 사건 상가 104호의 대물변제액(분양가액) 317,340,000원을 원금과 이자로 나눈 금액이다.

주5) 제2차 대물변제계약서에는 ‘나래엔터프라이즈의 소외 1에 대한 채권 10억 원에 대한 2013. 4. 19.부터 2013. 9. 13.까지 발생한 이자가 8,000만 원’이라고 기재되어 있으나 그 밖에 위 채권의 약정이자에 관한 아무런 주장·입증이 없고, 한편 피고는 나래엔터프라이즈의 위 채권에 대하여 민사 법정이자(연 5%)의 적용을 주장하고 있으므로(2019. 6. 25.자 준비서면 5면 참조), 이에 따라 산정한다.

주6) 제2차 대물변제계약서에도 소외 2의 구체적인 채권액에 관하여는 아무런 기재가 없다.