쌍무계약에 있어서 일방당사자가 선이행의무를 부담하는 특약의 약정방법과 경험칙

쌍무계약에 있어서 일방당사자가 선이행의무를 부담하는 특약은 당해계약이 서면에 의하여 이루어지는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 통상 당해계약서에 동시에 그 취지가 명시되고 그 후에 특약이 이루어진 경우라 하여도 이를 서면화함이 거액의 거래에 있어서는 경험칙에 합치된다.

민법 제536조

원고 소송대리인 변호사 문양

피고 소송대리인 변호사 김종대

대구고등법원 1983.5.18. 선고 79나1041,1042 판결

원심판결중 주문 제1항 부분은 파기하고, 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 제 1 점과 제 2 점에 관하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고와 피고가 이 사건 공단입주공장에 관한 양도계약을 체결함에 있어서, 원래의 입주계약명의자인 피고가 공업단지관리청의 동의를 받지 아니한 것은 사실이나, 공업단지관리법 제12조 제 3 항 과 동 시행령 제12조 의 각 규정취지에 비추어 공업단지 관리청의 위 동의를 공단입주공장의 양도계약에 관한 유효요건으로는 볼 수 없고 따라서 양도계약체결 이후에 사후 동의를 받더라도 그 효력에 영향이 없을 뿐더러 가사 피고가 공단관리청의 동의도 받지 않고 양도한다는 정을 알면서 원고가 피고로부터 이 사건 공장을 양수하였다 하더라도 그 때문에 이 사건 양도계약을 반사회적 법률행위라고 평가할 수는 없다는 취지로 판단하고 있는 바, 원심의 이 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 되며 거기에 공업단지관리법 제12조 의 법리나, 공서양속에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으니 이점 논지는 모두 이유없다.

2. 제 3 점에 관하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 당사자사이에 다툼이 없는 사실과 거시증거를 종합하여 피고는 1977.12.1 종래 원고와 동업으로 경영해오던 구미수출산업공업단지내에 소재한 이 사건 직물공장에 관하여 동업관계로부터 탈퇴하면서, 그 청산방법으로 원고와의 사이에 위 공장에 대한 피고의 지분을 금 57,618,000원(그중 현금으로 지급할 금액은 금 42,618,000원이고, 나머지 금 15,000,000원은 은행에 대한 동액상당의 피고 개인부채를 원고가 인수, 상환키로 함으로써 지급에 갈음키로 약정하였다)으로 평가하여 이를 원고에게 양도하기로 합의하고, 이에 부수하여 피고가 1976.4.경 이 사건 공장건물신축공사에 착공하면서, 제일은행과 대구은행등으로부터 건물이 준공되면 이를 후취담보로 제공하기로 하고 피고명의로 시설투자기금등에서 도합 금 67,000,000원 상당의 융자를 받아 건물공사에 투입한 바 있어, 원고로 하여금 동 융자금채무를 인수케 했는데 동 융자금의 은행금리가 후취담보제공전에는 연 25퍼센트의 고율이고, 그 담보제공 이후부터는 연 13퍼센트 내지 16퍼센트의 저율이어서 차이가 있기 때문에 후취담보의 조속한 제공이 가능하기를 바라는 원고의 요청에 따라 피고는 계약 즉일로 이 사건 공장건물의 소유권이전등기절차와 공장양도승인신청절차의 이행에 착수하되 원고는 그 댓가로 위 합의된 매수 대금 42,618,000원에다 계약일자로부터 최종잔금지급약정일인 1978.4.30까지의 기간에 대한 시중금리인 월 2.5퍼센트의 이자 상당액인 금 3,435,000원을 가산한 금 46,053,000원 상당액면의 약속어음(그중 1매는 당좌수표다)을 피고에게 교부하기로 특약한 사실, 원고는 그 특약에 따라 계약당일 위 액면 상당의 수표 1매와 약속어음 3매를 교부하였는데, 피고는 계약금과 1차 중도금이 결제된 1978.2.28까지도 위 특약에 따른 선이행의무를 이행하지 아니하므로 원고는 2차 중도금 지급기일인 1978.3.30경 동 중도금 및 잔금지급을 위하여 교부한 어음에 관하여 지급은행에다 사취계를 제출함으로써 각 지급거절케 한 사실, 따라서 원고가 피고에게 아직도 지급치 않고 있는 이 사건 공장지분매매대금은 일응 금 19,250,000원인 사실을 각 인정한 후 피고의 이전등기절차이행 등 채무는 위와 같이 원래는 선이행관계에 있었던 것이지만, 그후 원고의 대금지급채무도 그 최종이행기가 도래된 이상, 그 싯점으로부터 양자는 동시이행관계로 전환된 것이라고 판단하면서 원고가 피고의 이전등기절차이행등 채무와 상환으로 지급해야 할 금원에 관하여(이 점에 관하여 피고는 예비적으로 동시이행 항변을 하고 있다) 원고의 상계항변을 일부 받아들여 이 사건 계약일자인 1977.12.1부터 원고가 구하는 1979.1.9까지의 기간 동안 피고의 위 선이행채무불이행으로 인하여 원고가 후취담보를 은행에다 제공치 못한 탓으로 부담한 고율금리와 저율금리의 차액상당인 도합 금 6,545,320원의 피고에 대한 손해배상채권에 의하여 원고의 위 미지급매매대금채무는 그 대등액에서 소멸한 것이라고 판시하고 있다.

살피건대, 원심의 그 같은 판단은 요컨대 피고의 이 사건 소유권이전등기등 의무가 원고의 매매대금 지급의무보다 선이행관계에 있음을 전제로 하고 있다고 보여지므로 원심의 채증과정을 기록과 대조하여 검토해 보건대, 원심이 들고 있는 증거중 제 1 심 증인 소외인의 증언과 원심이 실시한 형사기록검증 결과중 일부는 피고의 위 선이행 특약사실에 부합하는 것으로 보이나 이들은 뒤에 설시하는 제반사정에 비추어 믿을 수 없다 할 것이고 기록을 정사하여도 달리 이를 뒷받침할 만한 증거가 없다. 즉, (1) 쌍무계약에 있어서 일방당사자가 선이행의무를 부담하는 것은 그 일방의 채무가 변제기에 있는 경우가 아니라면 당사자 사이에 특약이 있는 경우에 한한다 할 것이고 그러한 특약은 당해 계약이 서면에 의하여 이루어지는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 통상 당해계약서에 동시에 그 취지가 명시되고 그후에 특약이 이루어졌어도 이를 서면화함이 이 건과 같은 거액의 거래에 있어서는 경험칙에 합치된다 할 것인바, 원고주장에 의하면, 위 계약서작성과 선이행특약은 동일자로 이루어졌다는 것이나 이 사건 계약서인 갑 제 1 호증에는 위와 같은 특약사항에 관한 기재가 전혀 보이지 아니하고 따로 이를 기재한 서면도 찾아볼 수 없고, (2) 원고주장의 후취담보제공지연으로 인한 불이익은 일반금리와 고율금리의 차액인 연 9퍼센트 내지 12퍼센트에 불과함에 반하여 후취담보제공에 관한 피고측 협력을 조건으로 더 붙여준 금리는 월 3퍼센트(계약금부분)내지 월 2.5퍼센트로서 위 금리차이보다 훨씬 고율이며, (3) 만일 원고주장대로 계약 직후에 공장건물소유권이전등기절차등의 이행을 피고가 책임지기로 한 것이라면, 계약일로부터 3개월이 지난 1978.2.28 1차 중도금이 결제될때까지 원고가 이에 대하여 이행촉구도 전혀하지 아니한 점이 납득되지 아니하며 (4) 따라서 원고가 피고에게 계약서에 표시된 매매대금보다 많은 액면의 약속어음이나 수표를 발행해 준 것은 현금을 전혀 받지 않고(계약금도 계약일로부터 30일후에 지급키로 되어있다) 공장에 대한 점유를 원고에게 옮겨주는 댓가로서의 성질을 띠고 있다는 피고측 주장에 수긍이 가는 일면이 없지 않다 할 것이므로 이상의 여러사정을 종합하여 보면 위 증거들은 이를 믿기 어렵다 할 것이다. 뿐만 아니라 가사 원심인정대로 피고에게 판시와 같은 등기절차등의 선이행의무가 있다 하더라도 원심은 원고의 대금지급의무가 변제기에 도달한 1978.4.30부터는 쌍방 채무가 동시이행의 관계로 전환된다고 판단하면서 어떤 근거로 1978.4.30 이후까지 피고가 후취담보제공협력의무를 불이행한 책임을 져야 하는 것인지 원심판시 자체로서는 알 길이 없으며, 기록에 의하면 원고는 1978.6.12 피고의 협조없이 이 사건 공장건물에 관한 보존등기를 원고명의로 경료하였음이 분명하고, 또한 1979.1.19 위 건물을 피고의 협조없이 은행에 후취담보로 제공한 사정도 엿보이는 바, 그렇다면 적어도 위 1978.6.12 이후의 후취담보불제공으로 인한 손해부분은 피고의 위 소유권이전등기절차 의무의 불이행과의 사이에 상당인과 관계가 없는 손해라고 밖에 볼 수 없다.

그렇다면 원심은 합리적인 증거없이 피고의 이 사건 소유권이전등기등 절차이행의무가 원고의 대금지급채무보다 선이행관계에 있는 것으로 단정함으로써 원고의 위 상계항변을 받아들인 조치에는 필경 채증법칙을 위배하였거나 심리를 그릇하여 사실을 오인한 위법을 범하였다 할 것이고 이로 인하여 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이를 탓하는 상고논지는 이유있어, 소송촉진등에관한 특례법 제12조 제 2 항 에 의하여 원심판결중 주문 제 1 항 부분은 파기를 면할 수 없다.

3. 따라서 원심판결중 위 부분을 파기하여 그 부분 사건을 대구고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.