부동산 매수인이 근저당채무 등 그 부동산에 결부된 부담을 인수하고 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 그 약정이 이행인수인지 병존적 채무인수인지의 판별 기준

민법 제105조 , 제454조 , 제539조

대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결 (공1997하, 3602) 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다54627 판결 (공2008상, 523)

원고 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박재윤외 2인)

피고 1외 1인 (소송대리인 변호사 김원종외 1인)

서울고법 2009. 8. 28. 선고 2008나100093 판결

원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다. 피고 2에 대한 상고를 기각한다. 피고 2에 대한 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 본다.

1. 피고 1에 대한 상고이유에 관하여

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고 1이 원고에 대한 이 사건 대여금채무를 병존적으로 인수하였다는 주장에 대하여, 피고 1이 제1심 공동피고 3 또는 피고 2의 원고에 대한 이 사건 대여금채무를 병존적으로 인수하였다는 점에 부합하는 듯한 일부 증거는 믿지 아니하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 ① 원고는 이 사건 매매계약서(기록 39쪽의 갑 제4호증)에 기재된 ‘ 피고 2, 제1심 공동피고 3 지분의 관련된 채권 채무’는 피고 2나 제1심 공동피고 3의 채무로서 피고 1이 병존적으로 채무인수한 것이라는 취지로 주장하나, 첫째 피고 2의 지분에 관하여 설정된 근저당권자 소외 1의 피담보채무자는 제1심 공동피고 4로 피고 1이 인수할 피고 2나 제1심 공동피고 3의 채무가 존재하지 않고, 둘째 제1심 공동피고 3의 지분에 관하여 설정된 근저당권자 피고 1의 피담보채무자 역시 제1심 공동피고 4로 피고 1이 인수할 피고 2나 제1심 공동피고 3의 채무가 존재하지 않을 뿐만 아니라 피고 1이 제1심 공동피고 3의 지분을 취득함으로써 피고 1의 위 근저당권은 혼동으로 소멸하였으며, 셋째 가압류채권자 소외 2에 대한 1억 원의 채무는 피고 2나 제1심 공동피고 3의 채무라고 볼 수 없으므로 피고 1이 이를 인수하는 것이 아닌 점 등에 비추어, 이 사건 매매계약서에 기재된 ‘ 피고 2, 제1심 공동피고 3 지분의 관련된 채권 채무’는 그 표현 그대로 피고 2와 제1심 공동피고 3의 인적 채무만을 가리키는 것이 아니라 이 사건 부동산 중 피고 2 및 제1심 공동피고 3의 각 지분에 관한 근저당권설정등기와 가압류기입등기 등 그 부담과 위 임대차보증금반환채무를 기재한 것으로서, 원고의 위 주장을 액면 그대로 받아들일 수 없는 점, ② 가압류채권자 원고에 대한 2억 원의 채무의 경우 피고 2는 그 채무를 부담하지 않으며 단지 제1심 공동피고 3만이 그 채무를 부담하고 있는데, 피고 2 및 제1심 공동피고 3이 그들의 출자금을 포기하면서까지 피고 1에게 이 사건 부동산의 각 지분을 매도하면서 피고 1로 하여금 그 채무를 인수하도록 한 것은 피고 1이 위 각 지분을 취득하는 대신에 위 각 지분과 관련한 채무를 대신 변제함으로써 피고 2 및 제1심 공동피고 3을 면책시키고자 하는 데에 목적이 있으므로, 이러한 점과 병존적 채무인수와 이행인수에 관한 법리를 아울러 고려할 때, 제1심 공동피고 3이 피고 1에게 제1심 공동피고 3의 원고에 대한 이 사건 대여금채무를 인수시켰다고 하더라도, 이는 이행인수로 보일 뿐 병존적 채무인수로는 해석되지 않는 점 등에 의하면, 피고 1이 제1심 공동피고 3의 원고에 대한 이 사건 대여금채무를 병존적으로 인수하였다고 할 수 없다는 이유로 원고의 피고 1에 대한 청구를 배척하였다.

나. 원심의 위 판단은 수긍하기 어렵다.

부동산을 매수하는 사람이 근저당채무 등 그 부동산에 결부된 부담을 인수하고 그 채무액만큼 매매대금을 공제하기로 약정하는 경우에, 매수인의 그러한 채무부담의 약정은 채권자의 승낙이 없는 한 매도인 측을 면책시키는 이른바 면책적 채무인수라고 볼 수는 없으나, 나아가서 그러한 약정이 이행인수에 불과한지 아니면 병존적 채무인수 즉 제3자를 위한 계약인지를 구별함에 있어서 그 판별 기준은, 계약 당사자에게 제3자 또는 채권자가 계약 당사자 일방 또는 채무인수인에 대하여 직접 채권을 취득하게 할 의사가 있는지 여부에 달려 있다 할 것이고, 구체적으로는 계약 체결의 동기, 경위 및 목적, 계약에 있어서의 당사자의 지위, 당사자 사이 및 당사자와 제3자 사이의 이해관계, 거래 관행 등을 종합적으로 고려하여 그 의사를 해석하여야 하는 것인데 ( 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결 참조), 인수의 대상으로 된 채무의 책임을 구성하는 권리관계도 함께 양도된 경우이거나 채무인수인이 그 채무부담에 상응하는 대가를 얻을 때에는 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 이행인수가 아닌 병존적 채무인수로 보아야 할 것이다 ( 대법원 2008. 3. 13. 선고 2007다54627 판결 참조).

원심이 인정한 사실관계에 의하면 제1심 공동피고 3 및 피고 2는 자신들의 각 출자금 4억 원을 포기하면서까지 이 사건 부동산의 각 지분과 관련된 채무에서 벗어나기 위하여 자신들의 지분을 피고 1에게 이전하기로 하고 피고 1은 그 대금을 현금으로 지급하지 아니하고 이 사건 부동산의 피고 2 및 제1심 공동피고 3의 각 지분과 관련한 채무를 모두 인수하기로 약정함으로써, 피고 1이 이 사건 부동산의 각 지분과 관련된 채무를 인수한 것 외에 별도의 돈을 매매대금 명목으로 주고 받지 아니하였다는 것이니, 결국 피고 1은 위 각 채무부담의 대가로 이 사건 지분을 이전받은 것으로서 위 법리에 비추어 이를 병존적 채무인수라고 볼 여지가 충분하다고 보이고, 원심이 설시하는 위 각 사유만으로는 이를 이행의 인수에 불과하다고 볼 합리적인 근거로 삼기에 심히 부족하다 할 것이다.

그런데도 원심은 이 사건 채무인수가 단순한 이행인수에 불과하다고 보아서 원고의 피고 1에 대한 주장을 배척하였는바, 여기에는 심리를 다하지 아니하거나 이행인수 및 병존적 채무인수의 구별에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 피고 2에 대한 상고이유에 관하여

관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 제1심 공동피고 4에게는 피고 2를 대리하여 원고로부터 2억 원을 차용하거나 이를 담보하기 위하여 임대차계약을 체결할 권한이 없고 피고 2가 위와 같은 무권대리행위를 추인한 것으로는 볼 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 대리권의 범위, 무권대리의 추인에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 표현대리 주장은 상고심에 이르러 처음으로 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라 관련 법리 등에 비추어 기록을 살펴보면 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원으로 환송하며, 피고 2에 대한 상고를 기각하고, 상고가 기각되는 피고 2에 대한 상고비용은 그 부분 패소자인 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.