가. 지방의회가 재의결한 내용의 일부만이 위법한 경우 재의결 전부의 효력을 부인하여야 하는지 여부

나. 도의회의원을 도시계획위원회의 위원의 대상에서 제외하도록 규정한 조례안의 위법 여부

다. 지방자치단체의 조례제정권의 범위

라. 지방도시계획위원회의 심의안건과 회의결과를 도의회에 보고하도록 규정한 조례안의 위법 여부

가. 의결의 일부에 대한 효력의 배제는 결과적으로 전체적인 의결의 내용을 변경하는 것에 다름 아니어서 의결기관인 지방의회의 고유권한을 침해하는 것이 될 뿐 아니라, 그 일부만의 효력배제는 자칫 전체적인 의결내용을 지방의회의 당초의 의도와는 다른 내용으로 변질시킬 우려가 있으며, 또한 재의 요구가 있는 때에는 재의 요구에서 지적한 이의사항이 의결의 일부에 관한 것이라고 하여도 의결 전체가 실효되고 재의결만이 의결로서 효력을 발생하는 것이어서 의결의 일부에 대한 재의 요구나 수정재의 요구가 허용되지 않는 점에 비추어 보면, 재의결의 내용 전부가 아니라 그 일부만이 위법한 경우에도 그 재의결 전부의 효력을 부인하여야 한다.

나. 도시계획법 제76조 제2항, 같은법시행령 제58조의2 제3항의 규정에 의하면 시·도의회의원을 도시계획위원회의 위원으로 참여하도록 하고 있는바, 그 취지는 의결기관으로서의 의회의 권한과 집행기관으로서의 단체장의 권한을 분리하여 독립성을 보장하면서도 이러한 자문위원회에 당해 지역 주민의 이해와 관련된 도시계획사항에 관하여 주민대표인 시·도의회의원이 직접 참여하여 주민의견을 반영함으로써 주민의 불이익이 되는 심의를 예방하여 균형을 유지하도록 함에 있으므로 경기도도시계획위원회조례 중 개정조례안에서 도의회의원을 도지사가 위촉할 수 있는 도시계획위원회의 위원의 대상에서 제외하도록 규정한 것은 도시계획법령의 규정과 취지에 위반되어 위법하다.

다. 지방자치법 제15조, 제9조의 규정에 의하면 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 자치단체에 위임된 이른바 단체위임사무에 한한다.

라. 도시계획법 제75조 제1항, 같은법시행령 제60조의 규정에 비추어 지방도시계획위원회의 사무 중 중앙도시계획위원회로부터 위임받은 사항을 심의하는 것은 지방자치단체의 자치사무나 이른바 단체위임사무에 해당한다고 할 수 없으므로, 지방의회는 위와 같이 위임된 사항에 관하여 지방도시계획위원회가 그 심의안건과 회의결과를 도의회에 보고하도록 하는 내용의 조례를 제정할 수 없으며, 또한 도지사의 자문기관으로서의 사무는 지방도시계획위원회가 도지사의 자문에 응하여 또는 자발적으로 도지사의 의사결정에 참고가 될 의견을 제공하는 것에 불과하고 도지사는 그 의견에 기속되는 것도 아니므로, 지방의회가 도지사의 자문에 관한 사항에 관하여 그 심의안건을 보고하도록 하는 내용의 조례를 제정할 수 없으므로 경기도도시계획위원회조례 중 개정조례안에서 지방도시계획위원회 위원장이 도의회에 심의할 안건과 그 회의결과를 사전.사후에 보고하도록 규정한 것은 조례로 제정할 수 없는 의무규정을 신설한 것으로서 지방자치법 제15조 및 도시계획법령의 규정에 위반되어 위법하다.

가. 지방자치법 제159조 나. 도시계획법 제76조 제2항 , 같은법시행령 제58조의2 제3항 다.라. 지방자치법 제15조 , 제9조 라. 도시계획법 제75조 제1항 , 같은법시행령 제60조

가.나.다. 대법원 1994.5.10. 선고 93추151 판결(동지) 가.다. 대법원 1992.7.28. 선고 92추31판결(공1992,2575) 가. 대법원 1994.4.26. 선고 93추175 판결(공1994상,1506)

경기도지사 소송대리인 변호사 김태경

경기도의회 소송대리인 변호사 이영섭 외 1인

1994. 4. 26.

피고가 1993. 7. 8.에 한 경기도도시계획위원회조례중개정조례안에 대한 재의결은 효력이 없다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 피고는, 원고가 개정조례안 중 일부규정에 대하여 무효를 주장하면서 그 규정에 대하여만 무효확인을 구하지 아니하고 개정조례안에 대한 재의결 전부의 무효확인을 구하고 있으므로 원고의 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다.

살피건대, 의결의 일부에 대한 효력의 배제는 결과적으로 전체적인 의결의 내용을 변경하는 것에 다름 아니어서 의결기관인 지방의회의 고유권한을 침해하는 것이 될 뿐 아니라, 그 일부만의 효력배제는 자칫 전체적인 의결내용을 지방의회의 당초의 의도와는 다른 내용으로 변질시킬 우려가 있으며, 또한 재의요구가 있는 때에는 재의요구에서 지적한 이의사항이 의결의 일부에 관한 것이라고 하여도 의결 전체가 실효되고 재의결만이 의결로서 효력을 발생하는 것이어서 의결의 일부에 대한 재의요구나 수정재의요구가 허용되지 않는 점(지방자치법 제19조 제3항 및 같은법시행령 제37조 제2항)에 비추어 보면, 재의결의 내용 전부가 아니라 그 일부만이 위법한 경우에도 그 재의결전부의 효력을 부인하여야 할 것이므로 (당원 1992.7.28. 선고 92추31 판결 참조), 피고의 위 주장은 이유 없다.

2. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증 내지 갑 제5호증의 각 기재에 의하면 피고는 1993.3.30. 제64회 경기도의회 임시회 제4차 본회의에서 원고가 제출한 경기도도시계획위원회조례중개정조례안(이하 개정조례안이라 한다)을 수정의결하여 같은 해 4. 1. 원고에게 이송하였는바, 원고는 내무부장관의 재의요구 지시에 따라 위 개정조례안이 도시계획법시행령에서 규정하고 있는 위원구성요건 등에 위배됨을 이유로 같은 해 4.15. 피고에게 재의를 요구하였으나 피고가 같은 해 7.8. 제68회 임시회 제1차 본회의에서 종전과 같은 내용으로 재의결한 사실, 이 사건에서 문제된 개정조례안 제2조 제3항은 "위원은 공무원 및 도시계획에 관하여 학식과 경험이 있는 사람 중에서 도지사가 임명 또는 위촉하되, 공무원이 아닌 위원의 수를 전체 위원수의 3분의 2 이상으로 한다."고 규정하고 제5조 제3항은 "위원장은 회의소집이 결정된 즉시 심의할 안건을 도지사와 의회에 보고하여야 한다."고 규정하고 있고 제9조는 "위원장은 회의를 개최하였을 때는 회의록를 비치하여야 하며 그 결과를 즉시 도지사와 의회에 보고하여야 한다."고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있다.

(1) 먼저 개정조례안 제2조 제3항에 관하여 보건대, 도시계획법 제76조 제2항은 지방도시계획위원회의 설치 및 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령이 정하는 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고, 같은법시행령 제58조의2 제3항은 위원은 시 도의회의원 공무원 및 도시계획에 관하여 학식과 경험이 있는 자 중에서 시 도지사가 임명 또는 위촉하되, 시 도의회의원과 공무원이 아닌 위원의 수는 전체 위원수의 3분의 2 이상으로 한다고 규정하여 시 도의회의원을 도시계획위원회의 위원으로 참여하도록 하고 있는바, 그 취지는 의결기관으로서의 의회의 권한과 집행기관으로서의 단체장의 권한을 분리하여 독립성을 보장하면서도 이러한 자문위원회에 당해 지역 주민의 이해와 관련된 도시계획사항에 관하여 주민대표인 시 도의회의원이 직접 참여하여 주민의견을 반영하므로써 주민의 불이익이 되는 심의를 예방하여 균형을 유지하도록 함에 있다 할 것이다.

그렇다면 개정조례안 제2조 제3항에서 도의회의원을 원고가 위촉할 수 있는 도시계획위원회의 위원의 대상에서 제외하도록 규정한 것은 도시계획법령의 규정과 취지에 위반되어 위법하다 고 할 것이다. 이 점에 관한 원고의 주장은 이유 있다.

(2) 다음 개정조례안 제5조 제3항, 제9조에 관하여 보건대, 지방자치법 제15조, 제9조의 규정에 의하면 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 자치단체에 위임된 이른바 단체위임사무에 한하는 것이다 (당원 1992.7.28. 선고 92추31 판결 참조).

그런데 도시계획법 제75조 제1항, 같은법시행령 제60조의 규정을 보면 지방도시계획위원회는 도시계획에 관하여 중앙도시계획위원회의 소관사항 중 위임된 사항의 심의와 일정한 도시계획에 관한 사항에 관하여 시 도지사의 자문에 응하도록 규정하고 있으므로, 그 사무 중 건설부에 있는 중앙도시계획위원회(도시계획법 제68조 참조)로부터 위임받은 사항을 심의하는 것은 지방자치단체의 자치사무나 이른바 단체위임사무에 해당한다고 할 수 없으므로, 지방의회는 위와 같이 위임된 사항에 관하여 지방도시계획위원회가 그 심의안건과 회의결과를 도의회에 보고하도록 하는 내용의 조례를 제정할 수 없다 할 것이다.

그리고 도지사의 자문기관으로서의 사무는 지방도시계획위원회가 도지사의 자문에 응하여 또는 자발적으로 도지사의 의사결정에 참고가 될 의견을 제공하는 것에 불과하고 도지사는 그 의견에 기속되는 것도 아니므로, 지방의회가 도지사의 자문에 관한 사항에 관하여 그 심의안건을 도의회에 보고하도록 하는 내용의 조례를 제정할 수 없다 할 것이다.

결국 개정조례안 제5조 제3항, 제9조에서 지방도시계획위원회 위원장이 도의회에 심의할 안건과 그 회의결과를 사전, 사후에 보고하도록 규정한 것은 조례로 제정할 수 없는 의무규정을 신설한 것으로서 지방자치법 제15조 및 도시계획법령의 규정에 위반되어 위법하다 고 할 것이다. 이 점에 관한 원고의 주장도 이유 있다.

3. 그러므로 피고가 재의결한 개정조례안은 위법하여 효력이 없다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.