가. 상위법령에 의하여 기관구성원의 임명·위촉권한이 지방자치단체장에게전속적으로 부여된 경우 조례로써 단체장의 임명·위촉권을 제약할 수 있는지 여부(소극)

나. 직할시장이 지방도시계획위원회위원을 임명·위촉하기 전에 시의회의 동의를 얻도록 규정한 대구직할시도시계획위원회조례 중 개정조례안이 도시계획법 제76조 제2항 , 같은법시행령 제58조의2 제3항 , 지방자치법 제15조 에 위반되어 위법하다고 한 사례

가. 지방자치단체장의 기관구성원 임명·위촉권한이 조례에 의하여 비로소 부여되는 경우는 조례에 의하여 단체장의 임명권한에 견제나 제한을 가하는 규정을 둘 수 있다고 할 것이나 상위 법령에서 단체장에게 기관구성원 임명·위촉권한을 부여하면서도 임명·위촉권의 행사에 대한 의회의 동의를 받도록 하는 등의 견제나 제약을 규정하고 있거나 그러한 제약을 조례 등에서 할 수 있다고 규정하고 있지 아니하는 한 당해 법령에 의하여 임명·위촉권은 단체장에게 전속적으로 부여된 것이라고 보아야 할 것이어서 하위 법규인 조례로써는 단체장의 임명·위촉권을 제약할 수 없다 할 것이고 지방의회의 지방자치단체 사무에 대한 비판, 감시, 통제를 위한 행정사무감사 및 조사권의 행사의 일환으로 위와 같은 제약을 규정하는 조례를 제정할 수도 없다.

나. 직할시장이 도시계획위원회위원을 위촉하기 전에 시의회의 동의를 얻도록 규정한 대구직할시도시계획위원회조례가 도시계획법 제76조 제2항 , 같은법시행령 제58조의2 제3항 , 지방자치법 제15조 에 위반되어 위법하다고 한 사례.

가.나. 지방자치법 제15조 , 제96조 나. 도시계획법 제76조 제2항 , 같은법시행령 제58조의2 제3항

대법원 1992.7.28. 선고 92추31 판결(공1992,2575)

대구직할시장 소송대리인 변호사 정지철

대구직할시의회 소송대리인 변호사 서윤홍

1993.1.20.

피고가 1992.8.29.에 한 대구직할시 도시계획위원회조례 중 개정조례안에 대한 재의결은 그 효력이 없다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

(1) 갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제4, 5, 6호증의 각 1, 2, 을 제3호중의 각 기재에 의하면, 피고가 1992.7.6. 임시회 본회의에서 “대구직할시 도시계획위원회조례”중 제4조 제3항의 “위원은 대구직할시(이하 “시”라고만 한다)소속 공무원과 도시계획에 관한 학식과 경험이 있는 자 중에서 시장이 임명 또는 위촉한다”고 규정된 것에 “다만, 시소속 공무원인 위원은 5인 이내로 하여야 한다”라는 단서를 추가하고 제4항으로 “제3항의 규정에 의하여 시장이 위원을 위촉할 때에는 미리 시의회의 동의를 얻어야 한다”는 내용을 신설하는 외에 위촉위원의 임기만료시에 교체할 위원수의 최저한도, 소위원회 구성위원 중 공무원의 수에 관한 제한 등을 단서로 추가하는 내용의 개정 조례안을 의결하여 그 다음날 원고에게 이송하였고, 원고는 내무부장관의 지방자치법 제159조 제1항 의 규정에 의한 재의요구 지시에 따라 같은 달 22. 피고에게 재의요구를 하였으나, 피고는 1992.8.29. 임시회 본회의에서 종전 의결과 같은 내용으로 재의결한 사실을 인정할 수 있다.

(2) 지방자치법은, 지방자치단체의 의사를 내부적으로 결정하는 최고의결기관으로 지방의회를, 외부에 대하여 지방자치단체의 대표로서 지방자치단체의 의사를 표명하고 그 사무를 통할하는 집행기관으로 단체장을 독립된 기관으로 두고 의회의 권한과 단체장의 권한을 분리하여 배분하는 한편, 의회는 행정사무감사와 조사권 등에 의하여 단체장의 사무집행을 감시·통제할 수 있게 하고 단체장은 의회의 의결에 대한 재의요구권 등으로 의회의 의결권행사에 제동을 가할 수 있게 함으로써 상호 견제와 균형을 유지하도록 하고 있다. 이와 같은 의결기관과 집행기관 사이의 권한의 분리 및 배분의 취지에 비추어 보면 단체장의 기관구성원 임명·위촉권한이 조례에 의하여 비로소 부여되는 경우는 조례에 의하여 단체장의 임명권한에 견제나 제한을 가하는 규정을 둘 수 있다고 할 것이나 상위 법령에서 단체장에게 기관구성원 임명·위촉권한을 부여하면서도 그 임명·위촉권의 행사에 대한 의회의 동의를 받도록 하는 등의 견제나 제약을 규정하고 있거나 그러한 제약을 조례 등에서 할 수 있다고 규정하고 있지 아니하는 한, 당해 법령에 의하여 그 임명·위촉권은 단체장에게 전속적으로 부여된 것이라고 보아야 할 것이어서 하위법규인 조례로써는 위 단체장의 임명·위촉권을 제약할 수 없다 할 것이고 의회의 지방자치단체 사무에 대한 비판, 감시, 통제를 위한 행정사무감사 및 조사권의 행사의 일환으로 위와 같은 제약을 규정하는 조례를 제정할 수도 없다고 할 것이다.

(3) 위 개정조례안 중 제4조 제4항이 도시계획법 제76조 제2항 , 같은법시행령 제58조의2 등의 법령에 위반되는지 여부에 관하여 보건대 위 법 제75조 는 도시계획에 관하여 시·도지사의 자문에 응하거나 중앙위원회의 소관사항 중 위임된 사항을 심의하게 하기 위하여 도(서울특별시 및 직할시 포함)에 지방도시계획위원회를 두도록 하고 그 제76조 제2항 은 지방도시계획위원회 등의 설치 및 운영에 관하여 필요한 사항은 대통령령이 정하는 범위 안에서 당해지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하며, 대통령령인 같은법시행령 제58조의2 제1 , 2항 은 지방도시계획위원회의 구성위원의 수, 그 위원장, 부위원장에 대하여 규정하고 제3항 은 “위원은 시·도의회의원, 공무원 및 도시계획에 관하여 학식과 경험이 있는 자 중에서 시·도지사가 임명 또는 위촉하되 시·도의회의원과 공무원이 아닌 위원의 수는 전체 위원수의 3분의 2 이상으로 한다”라고 규정하여 위원의 임명·위촉권을 시·도지사에게 부여하면서도 달리 시·도지사의 임명·위촉권행사에 대한 제약이나 견제를 할 수 있는 규정을 두고 있지 아니하므로 위 시행령 제58조의2 제3항 은 시·도지사에게 전속적으로 지방도시계획위원회의 위원에 대한 임명·위촉권한을 부여하였다 할 것이고, 따라서 원고의 전속적 권한인 위 위원의 임명·위촉권의 행사에 미리 피고의 동의를 얻도록 규정한 위 개정조례안 제4조 제4항은 도시계획법 제76조 제2항 , 같은법시행령 제58조의2 제3항 에 위반되고 따라서 지방자치법 제15조 에도 위반되는 위법한 규정이라고 볼 수밖에 없다.

(4) 그러므로 이 사건 재의결 조례안은 위법하여 그 효력이 없다 할 것이므로 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.