장기 3년의 징역형의 복역을 완료한 자가 현역병 입영명령에 응하지 아니한 경우에 병역법위반 등의 범죄처벌에 관한 특별조치법에 위반되는지 여부

장기 3년의 징역형을 선고받고 가석방으로 출소된 후 그 가석방처분이 실효 또는 취소된 바 없이 잔여 형기간이 경과하여 복역을 완료한 것으로 간주된 자는 병역법 33조 의 규정에 의하여 현역병의 징집 대상에서 제외되어 법률상 현역병으로 입영할 의무가 없는 자이므로 병무청장의 현역병 입영명령에 응하지 아니하였다 하여도 죄가 되지 아니한다.

피고인

검사

변호사 정태영 (국선)

광주고등법원 1975.9.10. 선고 75노258 판결

상고를 기각한다.

검사의 상고이유를 판단한다.

논지는 피고인은 징역단기 2년 6월 장기 3년의 선고를 받고 그 장기형을 복역중 형기만료 3개월을 앞두고 1970.6.20 가석방되었다는 것인 바 그렇다면 이는 병역법 제33조 단서의 그 형이 감면되어 3년미만이 된 때에 해당하므로 피고인에 대한 본건 전남지방병무청장의 입영명령은 하자없는 명령이며 설사 하자가 있다고 하더라도 그 하자는 중대한 것이 아니어서 위 명령을 취소할 수 있는 것에 불과한 것이니 위 명령을 당연 무효의 것으로 판단한 원심판결에는 위 법률을 위반한 잘못이 있다는 것이다. 그러나 원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면 피고인은 1974.5.30.14:00경 현역병입영명령서를 받았으나 그 입영기일이 5일간 경과하도록 입영하지 아니하였으며 그전 피고인은 1968.1.26 광주지방법원에서 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반죄 및 특수절도죄로 징역 단기 2년 6월 장기 3년의 형을 선고받고 의정부교도소에서 위 장기형을 복역하던 중 형기만료 3개월을 앞두고 1970.6.20 가석방으로 출소된 바 있어 그 후 그 가석방처분이 실효 또는 취소된 바 없이 위 잔여 형기기간이 경과한 사실을 각 확정하고 있는바 그렇다면 형법 제76조 1항 의 규정에 의하여 피고인은 위 장기 3년의 징역형의 복역을 완료한 것으로 간주된다 할 것이고 따라서 피고인은 병역법 제33조 의 규정에 의하여 현역병의 징집대상에서 제외되어 법률상 현역병으로 입영할 의무가 없는 자이므로 원심이 위 전남병무청장의 현역병입영명령에 응하지 아니한 피고인의 행위는 죄가 되지 아니한다고 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 1심판결을 유지하였음은 정당하며 거기에는 논지와 같은 잘못이 있다할 수 없다.

따라서 논지는 모두 이유없어 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.