2019고합951 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간),아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등), 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)

A

안상현(기소), 권민정(공판)

변호사 이현중, 박재현, 유한규, 이동현

2020. 7. 10.

피고인을 징역 7년에 처한다.

압수된 아이폰7 스마트폰 1대(증 제5호), 동영상 파일 1개(증 제6호), 사진 파일 1개(증 제7호)를 몰수한다.

피고인에게 120시간의 성폭력 치료프로그램 이수를 명한다.

피고인에게 아동·청소년 관련기관등과 장애인복지시설에 각 10년간 취업제한을 명한다.

범 죄 사 실1)

피고인은 장애의 정도가 심한 지적장애인인 피해자 B(가명, 여, 17세)와 같은 고등학교에 재학 중인 사람으로, 피해자가 특수학급에 소속되어 있는 지적장애인인 사실을 알고 있었다. 피고인은 피해자가 정신적인 장애로 인하여 의사결정 및 판단능력이 결여되어 있고 피고인의 행위를 범죄로 인식하지 못할 것이라는 점을 이용하여, 피해자를 강간하고 그 장면을 동영상으로 촬영하기로 마음먹었다.

1. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간), 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)

피고인은 2019. 7. 3. 13:30경 인천 부평구 C에 있는 'D교회' 앞 노상에서, 귀가하기 위해 그곳을 지나가는 피해자의 뒤로 다가가 손으로 피해자의 어깨를 치며 "따라와!"라고 말하여, 평소 학교에서 피고인의 인상이 좋지 않아 피고인을 무서워했던 피해자를 근처에 있는 E 아래 인적이 없는 곳으로 데려갔다. 그곳에서 피고인은 피해자에게 신발과 양말을 벗으라고 한 다음 겁을 먹은 피해자의 발가락을 입으로 수회 빨았다.

피고인은 피해자의 어깨에 손을 올려 어깨동무를 하며 "아직 할 거 남아 있으니까 따라와! 선생님, 엄마, 가족들 누구에게도 말하지 마."라고 말하면서, 피해자를 인천 부평구 F건물 1층에 있는 남자화장실 장애인 용변 칸으로 데리고 들어갔다.2) 그곳에서 피고인은 평소 피고인을 두려워하고 장애로 인하여 쉽게 겁을 먹은 피해자에게 옷을 벗으라고 하여 피해자로 하여금 옷을 벗고 바닥에 눕게 하였다. 그 후 피고인은 양손으로 피해자의 다리를 벌려 자신의 손가락을 피해자의 음부 안에 수회 넣고, 피해자의 몸 위에 올라타 반항하지 못하게 몸을 누른 다음 자신의 성기를 피해자의 음부에 삽입하였다. 그리고 피고인은 그곳에 있는 좌변기에 앉은 후 피해자에게 자신의 허벅지 위에 앉으라고 하여 피해자로 하여금 자신의 허벅지 위에 앉게 한 다음 손으로 피해자의 가슴, 음부 등을 수회 만졌다. 피고인은 성행위 당시 남자화장실에 누군가 들어오자 손으로 피해자의 입을 막은 후 계속하여 피해자로 하여금 화장실 벽에 손을 짚고 다리를 벌리고 서게 한 다음 손가락을 피해자의 음부 안에 수회 넣었다. 그리고 피고인은 손으로 피해자의 머리를 끌어당겨 자신의 성기 부위에 가져다 대고 피해자의 입을 벌리게 한 후 자신의 성기를 피해자의 입 안에 넣고 수회 왕복운동을 하다가 피해자의 입안에 사정하였다.

이로써 피고인은 폭행으로 정신적인 장애가 있는 아동·청소년인 피해자를 강간하였다.

2. 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등), 성폭력범죄의처벌등에관한 특례법위반(카메라등이용촬영)

피고인은 2019. 7. 3. 13:59경 위 'F건물' 1층에 있는 남자화장실 장애인 용변 칸에서, 제1항 기재와 같이 나체 상태인 피해자의 머리를 손으로 끌어당겨 자신의 성기 부위에 가져다 대고 피해자로 하여금 입을 벌리게 한 다음 자신의 성기를 피해자의 입안에 넣고 수회 왕복운동을 하면서, 그 장면을 피고인의 휴대전화(증 제5호)에 내장된 카메라 기능을 이용하여 동영상으로 촬영하였다.

이로써 피고인은 아동·청소년이용음란물을 제작함과 동시에 휴대전화 카메라로 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였다.

증거의 요지

1. 증인 G의 법정 진술

1. 영상녹화 CD에 수록된 B의 진술

1. 각 경찰 압수조서, 압수목록

1. 각 수사보고(참고인 전화통화, 피해자 상대 동영상 촬영 인식 여부 확인)

1. 내사보고, 각 내사보고(사건 접수 경위∙현장 탐문·성폭력응급키트 채취 및 피해 진술일정, 현장 CCTV 확인 ∙ H고등학교 학생부장 등 면담 등)

1. 발생보고[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)], 현장감식 결과보고서

1. 각 유전자 감정서, 디지털 증거분석 결과보고서, 진술분석 의견서

1. 피해자 장애인증명서, 장애등급 결정서, 심리평가보고서, 외래재진기록 1. 현장촬영사진, 현장 부근 CCTV 영상 사진, 피혐의자 주거지 앞 CCTV 영상 사진, 현장사진

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조 제1항, 형법 제297조(장애인 강간의 점), 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제1항(아동·청소년 강간의 점), 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항(아동·청소년이용음란물 제작의 점), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2020. 5. 19. 법률 제17264호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항(카메라 등 이용 촬영의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)죄와 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간)죄 상호간, 형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)죄에 정한 형으로 처벌, 아동·청소년의성보호에관한법률 위반(음란물제작·배포등)죄와 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄 상호간, 형이 더 무거운 아동·청소년의성보호에관한법률위반(음란물제작·배포등)죄에 정한 형으로 처벌]

1. 형의 선택

각 유기징역형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 더 무거운 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인강간)죄에 정한 형에 경합범가중]

1. 몰수

형법 제48조 제1항 제1호, 제2호

1. 이수명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제21조 제2항 본문

1. 취업제한명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 부칙(2019. 11. 26.) 제2조, 구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것) 제56조 제1항 본문, 장애인복지법 제59조의3 제1항 본문

1. 공개명령 및 고지명령의 면제

구 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(2019. 11. 26. 법률 제16622호로 개정되기 전의 것) 제49조 제1항 단서, 제50조 제1항 단서(피고인은 이 사건 전까지는 성범죄로 처벌받은 전력이 전혀 없었고, 범행의 경위 등에 비추어 피고인에게 성폭력범죄의 습벽이나 재범의 위험성이 있다고 단정하기는 어려운 점, 피고인에 대한 징역형, 신상정보의 등록, 성폭력 치료프로그램 이수명령, 취업제한명령 등만으로도 어느 정도 피고인의 재범을 방지하는 효과를 거둘 수 있을 것으로 기대되는 점, 그 밖에 피고인의 나이, 직업, 가정환경, 이 사건 공개명령 또는 고지명령으로 인하여 피고인이 입는 불이익의 정도와 예상되는 부작용, 그로 인해 달성할 수 있는 성폭력범죄의 예방 및 피해자 보호 효과 등 여러 사정을 종합하면, 피고인의 신상정보를 공개 및 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단된다)

신상정보의 등록 및 제출의무

판시 범죄사실에 대하여 유죄판결이 확정되는 경우, 피고인은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제42조 제1항 본문에 따라 신상정보 등록대상자가 되므로, 같은 법 제43조에 따라 관할기관에 신상정보를 제출할 의무가 있다.

피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

1. 주장의 요지

피고인은 이 사건 당시 판시 범죄사실 기재 남자화장실에 들어간 사실은 있으나, 화장실 안에서 피해자와 성관계를 포함한 어떠한 신체 접촉도 하지 않았다. 당시 고등학교 3학년 학생이었던 피고인은 학교를 마치고 학교에서 나와 길을 가고 있었는데, 피해자가 피고인과 같은 초등학교와 중학교를 나왔다면서 피고인을 따라왔다. 피고인은 피해자에게 자신을 따라오지 말라고 하였음에도 피해자는 계속하여 피고인을 따라왔고, 피고인이 대변을 보기 위해 근처의 이 사건 남자화장실로 들어가자 화장실까지 피고인을 따라왔다. 피고인은 장애인 용변 칸이 아닌 일반 용변 칸에 혼자 들어가 대변을 보던 중 휴대전화로 음란사이트에 접속하여 음란물을 보다가 자위를 하였고, 사정을 한 정액을 물티슈로 닦아 바닥에 버렸다. 그 후 피고인은 용변 칸에서 나왔는데, 피해자가 그 옆 장애인 용변 칸에서 자신을 쳐다보고 있었고, 피고인은 깜짝 놀라 황급히 화장실 밖으로 나왔으며, 피해자는 더 이상 피고인을 따라오지 않았다. 피고인은 판시 범죄사실 기재와 같이 폭행으로 피해자를 강간하거나 휴대전화로 피해자를 촬영한 사실이 없다.

2. 판단

가. 관련 법리

성추행 피해 아동이 수사기관에서 한 진술이 증거로 제출되어 그 신빙성을 판단할 때에는, 아동의 경우 질문자에 의한 피암시성이 강하고, 상상과 현실을 혼동하거나 기억내용에 대한 출처를 제대로 인식하지 못할 가능성이 있는 사정 등을 고려하여, 아동의 나이가 얼마나 어린지, 사건 발생 시부터 얼마나 지난 후에 진술을 하였는지, 사건 발생 후 진술을 하기까지의 과정에서 최초로 아동의 피해사실을 청취한 보호자나 수사관들이 편파적인 예단을 가지고 아동에게 사실이 아닌 정보를 주거나 반복적인 신문 등을 통하여 특정한 답변을 유도하는 등으로 아동 기억에 변형을 가져올 여지는 없었는지, 위 진술 당시 질문자가 오도할 수 있는 암시적인 질문을 반복적으로 하지 않았는지, 같이 신문을 받은 또래 아동의 진술에 영향을 받지 않았는지, 면담자로부터 영향을 받지 않은 아동 자신의 진술이 이루어졌는지, 법정에서는 피해사실에 대하여 어떠한 진술을 하고 있는지 등을 살펴보아야 한다. 또한 수사기관에서 한 진술내용도 일관성이 있고 명확한지, 세부내용의 묘사가 풍부한지, 사건·사물·가해자에 대한 특징적인 부분에 관한 묘사가 있는지, 정형화된 사건 이상의 정보를 포함하고 있는지 등도 종합적으로 검토하여야 한다. 그리고 이는 지적장애가 있어 정신연령이나 사회적 연령이 아동에 해당하는 청소년이 수사기관과 법정에서 한 진술이 신빙성이 있는지를 판단할 경우에도 마찬가지이다[대법원 2014. 7. 24. 선고 2014도2918, 2014전도54(병합) 판결 등 참조].

강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 한다. 이러한 폭행·협박이 있었는지 여부는 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 행위 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하고, 사후적으로 보아 피해자가 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다 (대법원 2018. 2. 28. 선고 2017도21249 판결 등 참조).

나. 구체적 판단

살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 이 사건에 관한 피해자의 진술은 전체적으로 신빙성이 높다고 판단되고, 피해자의 진술 등에 따르면 피고인이 판시 범죄사실 기재와 같이 정신적인 장애가 있는 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행으로 피해자를 강간하고, 그 장면을 피고인의 휴대전화로 촬영한 사실을 충분히 인정할 수 있다.

1) 피해자는 선천적으로 지적장애가 있지는 않았는데, 초등학교 4학년 무렵인 2011년경 원인 모를 뇌전증이 발병하여 그때부터 심리적으로 심한 압박이나 스트레스를 받으면 발작을 일으키는 증상을 겪었다. 피해자는 초등학교 6학년 무렵인 2013년경 지적장애 판정을 받아 장애인으로 등록하였고, 그 후 '장애의 정도가 심한 장애인'으로 분류되었다. 피해자에 대한 2019. 5. 13.자 심리평가보고서에 따르면, 피해자의 지능지수는 64, 사회연령은 11세 정도로, 전반적인 인지기능 및 언어기능이 또래에 비해 저하되어 제한적인 단어들로만 의사소통이 가능하고, 일상생활 속에서 부딪힐 수 있는 소소한 문제나 위기상황에 대한 대처능력도 떨어지는 것으로 평가되었다. 피해자는 이 사건 당시 만 17세로 고등학교 3학년에 재학 중이었고, 장애인들을 위한 특수학급에 소속되어 있었다. 피고인은 이 사건 당시 만 18세로 피해자와 같은 초등학교와 중학교를 나와 같은 고등학교 3학년에 재학 중이었고, 피해자와 서로 얼굴 정도만 아는 사이였으나, 피해자가 특수학급에 속해 있고 피해자에게 지적장애가 있다는 사실을 잘 알고 있었다.

2) 피해자는 수사기관에서 다음과 같은 취지로 진술하였다. "자신은 이 사건 전까지 피고인과 말해 본 적은 없었는데, 평소 피고인의 인상이 좋지 않고 학교 복도에서 친구들을 괴롭히거나 심한 장난을 하는 것을 많이 봤기 때문에 피고인이 무섭게 느껴졌다. 자신은 이 사건 당일인 2019. 7. 3. 13:30경 학교에서 집으로 돌아오는 길에 앞서 걸어가던 피고인을 앞질러 가게 되었는데, 피고인이 뒤에서 자신의 어깨를 치면서 따라와 보라고 하여, 피고인을 따라 근처 다리(E) 아래 인적이 없는 어두운 곳으로 갔다. 피고인은 '소원이 있는데, 비밀로 해줄 수 있어? 소원이 여러 가지인데, 해줄 수 있어?'라고 묻더니 자신의 양말을 벗으라고 한 다음 입으로 자신의 발가락을 빨면서 기분 나쁘게 웃었고, 자신은 무서워서 보고만 있었다. 그 후 피고인은 '아직 할 게 남아 있으니까 따라와, 여기는 사람들이 있어서 안 돼. 집에는 언제 들어가야 돼? 특수학급 선생님이나 엄마에게는 말하지 마.'라고 하였고, 근처 상가(F건물) 1층 남자화장실의 장애인 용변 칸으로 자신을 데려갔다. 그런데 피고인은 갑자기 자신에게 옷을 전부 벗으라고 하였고, 자신은 너무 무서워서 발작을 일으킬 것 같은 느낌이 들었으며, 발작을 일으키기 전에 시키는 대로 해야겠다고 생각하여 벌벌 떨면서 옷을 벗었다. 피고인은 바지만 벗은 후 자신을 바닥에 눕히고 자신의 다리를 양쪽으로 벌려 음부에 손가락을 집어넣었고, 자신의 몸 위에 올라타 배로 찍어 누르면서 자신을 움직이지 못하게 한 다음 성기를 삽입하여 막 움직여댔다. 자신은 아프니까 하지 말라고 하면서 피고인을 말렸는데, 피고인은 '내 소원 들어준다고 해놓고 왜 그러는 거냐.'고 하면서 계속하였고, 조용히 하라면서 손으로 자신의 입을 막았다. 자신은 발작할 것 같은 느낌이 들었고 피고인이 때릴까봐 무서워서 더 이상 소리를 내지 못했으며, 옷을 다 벗고 있어서 밖으로 도망칠 수도 없었다. 그 후 피고인은 스스로 변기에 앉은 상태에서 자신에게 다리를 벌린 채로 피고인의 허벅지에 앉으라고 한 다음 자신을 움직이지 못하게 잡고 자신의 가슴과 음부 등을 만졌고, 자신에게도 피고인의 성기를 만지게 하면서 느낌이 어떠냐고 물었다. 그때 어떤 남자가 화장실 안으로 들어왔는데, 자신이 소리를 내려고 하자 피고인이 자신의 입을 막아버렸고, 숨이 막혀 소리를 칠 수 없었다. 피고인은 자신으로 하여금 벽에 손을 짚은 채 다리를 벌리고 서게 한 후 자신의 음부에 손가락을 넣어 손톱으로 귀를 파는 것처럼 후볐고, 실실 웃으면서 자신의 머리를 쓰다듬어 주었다. 그리고 피고인은 자신의 머리를 끌어당겨 입 안에 피고인의 성기를 집어넣은 다음 자신에게 성기를 넣었다 뺐다 하게 하였는데, 놀이터에 있는 모래보다 냄새가 지독하였고 성기가 목 깊숙하게 들어와 숨을 쉬기 어려웠다. 그러다가 피고인은 자신의 입안에 오줌(정액)을 쌌고, 자신에게 이를 뱉지 말라고 하였는데, 자신이 입을 가리면서 뱉어내다가 실수로 조금 삼키게 되었다. 그 후 피고인은 물티슈를 주면서 입을 닦고 옷을 입으라고 하였고, 자신에게 심각한 표정으로 '특수학급 선생님이나 엄마에게 말하지 말고 학교에서도 인사하지 마.'라고 한 다음, 바지를 입고 화장실에서 먼저 나가버렸다."

3) 피해자는 이 사건 후 바로 집에 가지 못하고 고민을 하다가 자신의 이모에게 전화하여 피해사실을 알렸고, 이 사건 당일인 2019. 7. 3. 17:00경 이모로부터 연락을 받은 피해자의 어머니는 피해자를 집으로 불러 피해사실을 확인하고 즉시 112에 전화하여 신고를 하였다. 피해자는 이틀 후인 2019. 7. 5. 수사기관에서 진술하였는데, 조사자는 NICHD 면담 기법3)에 따라 소개 및 기본규칙 설명, 친밀감 형성 및 사전 진술 훈련, 사건 관련 면담, 휴식, 후속 질문 및 종료 등의 단계를 거쳤고, 피해자에게 유도나 암시를 주는 질문을 지양하고 개방형 질문 등을 활용하여 피해자가 자유롭고 풍부하게 진술할 수 있게 하였다. 위와 같은 신고 경위 및 수사기관에서의 조사 등 일련의 과정에서 피해자의 어머니 또는 최초 조사자에 의하여 피해자의 기억이나 진술이 오염되거나 유도된 것으로 보이는 흔적은 없다.

4) 피해자는 앞서 본 바와 같이 지적장애로 인하여 또래의 비장애인에 비해 의사 소통에 어려움이 있음에도, 수사기관에서 자신이 알고 있는 제한된 단어들을 사용하면서 그 말에 부합하는 몸짓이나 표정과 같은 비언어적 행동들을 더하여 자신의 경험사실을 스스로 표현하였다. 특히 피해자는 사건의 경위, 피해 장소와 이동 경로, 피고인과 자신의 대화내용, 자세와 행동 등에 대하여 생생하고 구체적으로 진술하였고, 피해 당시 느꼈던 기분이나 감정 등에 관하여도 풍부하게 묘사하였으며, 피고인의 모습과 자신의 자세 등을 그림으로 그려 보여주기도 하였다. 이는 지적장애가 있고 나이도 어린 피해자가 실제로 경험하지 않았다면 표현하기 어려운 내용으로 보이고, 그 주요 진술 가운데 경험칙에 반하거나 특별히 모순되는 부분도 발견되지 않는다. 비록 피해자가 행위의 순서 등에 관하여 다소 정확하지 않게 진술한 부분은 있으나, 이는 피해자의 나이와 상태 등을 고려하면 오히려 자연스러운 것으로 보이고, 피해자가 의도적으로 없는 사실을 꾸며내거나 왜곡하려고 한 사정은 보이지 않는다. 또한, 그 밖에 피해자가 피고인에게 거짓으로 불리하게 진술할 만한 별다른 동기나 이유도 전혀 발견되지 않는다.

5) 수사기관에서 피해자의 진술을 분석한 진술분석전문가 역시 "피해자의 진술 내용이 전반적으로 일관되고, 사건이 발생하게 된 맥락을 포함하여 피해자와 가해자의 상호작용 및 대화의 인용, 예기치 않은 일의 발생, 독특한 세부내용, 정확하게 보고하였으나 이해하지 못한 내용, 피해자의 주관적 심리상태 등이 나타나며, 의심스러운 진술 동기 및 초기 발고 상황의 부자연스러움, 타인의 압력이나 강압에 의해 허위 또는 과장 진술할 가능성, 자연의 법칙에 어긋나는 비현실성 등은 발견되지 않는다. 이러한 점을 종합해 볼 때 피해자의 진술은 신빙성이 있는 것으로 사료된다."는 의견을 제시하였다.

6) 피해자는 이 사건 당시 피고인이 같은 학교 같은 학년에 재학 중인 사실만 알고 있었고 이름은 알지 못하였는데, 같은 중학교에 다녔던 것을 기억하고 있었기 때문에 이 사건 직후 중학교 졸업앨범에서 피고인의 사진을 찾아 경찰에 알렸다. 경찰은 피해자가 입고 있었던 팬티와 이 사건 남자화장실의 장애인 용변 칸에서 수거한 물티슈에 대하여 국립과학수사연구원에 유전자감정을 의뢰하였는데, 그 결과 피해자의 팬티 음부 부위와 물티슈에서 피고인의 정액과 DNA가 검출되었다. 나아가 피고인의 휴대전화에 대한 디지털 증거분석 결과, 위 휴대전화에서는 이 사건 범행 시각인 2019. 7. 3. 13:59경 이 사건 범행 장소인 'F건물'에서 피해자가 남성의 성기를 입 안에 넣고 있는 장면을 촬영한 동영상이 발견되었고, 위 동영상에서는 남성이 "왔다갔다 왔다갔다, 깊이 좀 세게."라고 말하고 피해자가 두 차례에 걸쳐 "더 이상 못하겠어요."라고 말하는 것이 확인된다. 피고인의 진술에 따르더라도 이 사건 당시 피고인의 휴대전화를 사용한 것은 피고인뿐이고, 피고인이 휴대전화를 분실했었거나 다른 사람이 피고인의 휴대전화를 사용한 사실도 없다.

7) 한편, 피고인은 이 사건 당시 용변 칸에서 대변을 보던 중 휴대전화로 음란사 이트에 접속하여 음란물을 보다가 자위를 하고 사정을 한 정액을 물티슈로 닦아 바닥에 버린 사실이 있을 뿐, 피해자와 어떠한 신체접촉도 하지 않았다고 주장하고 있다. 그러나 피고인의 휴대전화에 대한 디지털 증거분석 결과, 당시 피고인이 음란사이트에 접속하거나 음란물을 검색한 기록은 발견되지 않았다.

8) 또한, 피고인은 이 사건 범행 장소인 E 아래 및 남자화장실은 공중에 개방되어 누구나 왕래하거나 출입하는 곳으로, 이러한 장소에서 피해자의 진술과 같이 피고인이 피해자를 추행하거나 강간하는 것은 현실적으로 불가능하고, 설령 피해자의 진술이 사실이라고 하더라도 피해자는 당시 주변 사람들에게 도움을 요청할 수 있었으므로 피해자의 항거가 불가능하거나 현저히 곤란하였다고 보기 어렵다고 주장하기도 한다. 그러나 피고인은 이 사건 당시 피해자를 E 아래 인적이 없는 어두운 곳으로 데려가 잠시 사람들의 왕래가 없는 틈을 타 피해자를 추행하다가, 피해자를 강간하기 위하여 폐쇄된 공간인 이 사건 남자화장실의 장애인 용변 칸으로 이동한 것으로 보인다. 앞서 본 바와 같이 피해자는 지적장애로 인하여 일상생활 속에서 부딪힐 수 있는 문제나 위기 상황에 대하여 적절하게 대처할 수 있는 능력이 부족하였고, 피고인은 이를 잘 알고 있었다. 피해자는 평소 피고인을 무서워했을 뿐만 아니라 위와 같은 장애로 인하여 쉽게 겁을 먹었고, 발작을 일으킬 것 같은 느낌이 들어 벌벌 떨면서 피고인이 시키는 대로 옷을 벗을 수밖에 없었다. 피고인은 겁에 질린 피해자의 몸 위에 올라타 배로 찍어 누르면서 피해자를 움직이지 못하게 한 다음 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하였고, 피해자가 아프니까 하지 말라고 하면서 피고인을 말렸음에도, 피고인은 손으로 피해자의 입을 막고 계속하여 피해자를 강간하였다. 피해자는 옷을 다 벗고 있어서 밖으로 도망칠 수 없었고, 어떤 남자가 화장실 안으로 들어왔을 때 도움을 요청하려고 하였으나, 피고인이 손으로 피해자의 입을 막아 소리를 내지 못하게 하자 더 이상 저항하지 못하였다. 위와 같은 피해자의 장애 상태와 피해자가 당시 처하였던 상황 등을 고려하면, 피고인이 겁에 질린 피해자의 몸 위에 올라타 배로 찍어 누르면서 피해자를 움직이지 못하게 하고, 피해자의 입을 손으로 막아 소리를 내지 못하게 하는 등의 유형력 행사는 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행에 해당한다고 보기에 충분하다.

3. 결론

따라서 피고인과 변호인의 위 주장은 이유 없다.

양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 7년 ~ 45년

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위: 양형기준 미적용

피고인은 이 사건 공소제기 당시 소년법의 '소년'이었으므로 양형기준을 적용하지 않는다.

3. 선고형의 결정: 징역 7년

이 사건 범행은 피고인이 자신의 왜곡된 성적 욕망을 충족하기 위하여 아동·청소년 이자 장애인인 피해자가 중증의 지적장애로 인하여 범행에 취약한 상태에 있음을 잘 알면서 피해자를 화장실로 유인하여 강간하고, 그 장면을 휴대전화로 촬영하기까지 한 것으로, 범행 경위와 수법, 피해자의 나이와 상태 등에 비추어 죄질이 극히 불량하다. 피고인은 피해자를 유인하면서 피해자가 언제까지 귀가해야 하는지 미리 물어보고 범행 전후로 피해자에게 피고인과 있었던 일을 특수학급 선생님이나 어머니에게 알리면 안 된다고 반복적으로 숙지시키는 등 치밀한 모습을 보였고, 피해자에게 자신의 소원을 들어달라면서 화장실 안에서 약 30분간 온갖 자세의 성행위를 시키며 피해자를 성적으로 유린하였다. 이로 인하여 피해자는 평생 씻을 수 없는 상처를 입게 되었고, 이 사건 후 극심한 정신적 고통과 불안감, 두려움, 악몽 등에 시달리고 있으며, 학교도 제대로 다니지 못하였다. 피해자와 피해자의 어머니는 피고인에 대한 엄벌을 탄원하고 있다. 그러나 피고인은 수사과정에서 오히려 피해자가 지적장애로 인해 자신이 당하지도 않은 일을 당했다고 착각하는 것이라고 주장하고, 유전자 감정이나 디지털 증거분석 결과 등 명백한 증거들이 발견된 후에도 이 법정에 이르기까지 납득하기 어려운 변명으로 범행을 부인하고 있으며, 전혀 반성하는 태도가 없다.

다만, 피고인은 이 사건 전까지 형사처벌을 받은 전력이 없다. 또한, 다행히 피해자를 촬영한 동영상이 다른 사람에게 유출되었다고 볼 만한 사정은 발견되지 않는다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 종합하여, 주문과 같이 형을 정한다.

재판장 판사 고은설

판사 김주완

판사 백규재

1) 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 범위 내에서 공소사실의 일부를 적절하게 수정하였다.

2) 공소장의 공소사실에는 "피고인은 피해자에게 '아직 할 거 남아 있으니까 따라와!'라고 말하면서 피해자의 어깨에 손을 올려 어깨동무를 하며 '선생님, 엄마, 가족들 누구에게도 말하지 마! 말을 하면 가만두지 않고 계속 쫓아다니면서 화를 내겠다.'고 위협하여, 평소 피고인을 두려워하고 장애로 인하여 쉽게 겁을 먹은 피해자를 인천 부평구 F건물 1층에 있는 남자화장실 장애인 용변 칸으로 데리고 들어갔다."고 기재되어 있다. 그러나 영상녹화 CD에 수록된 피해자의 진술에 따르면, 당시 피고인이 다른 사람들에게 이 일에 대해 말하지 말라고 하기는 하였지만 피해자가 다른 사람들에게 말을 하면 피해자를 어떻게 하겠다고 한 것은 특별히 없었다는 것이다(공판기록에 편철된 속기록 79쪽 등 참조). 그리고 피해자 어머니의 수사기관 및 이 법정에서의 진술에 따르더라도, 피해자의 어머니가 이 사건 직후 피해자로부터, 피고인이 어깨동무를 하며 피해자가 다른 사람들에게 이 일에 대해 말하면 가만 두지 않고 계속 쫓아다니면서 괴롭히고 못 살게 굴겠다고 말했다는 얘기를 듣기는 하였지만, 피고인이 위와 같은 말을 한 것은 범행 후라는 것이다(증인신문조서 4쪽, 증거기록 178쪽 등 참조). 따라서 공소사실 중 "피고인이 피해자를 'F건물'로 데리고 가면서 피해자에게 '선생님, 엄마, 가족들에게 말을 하면 가만두지 않고 계속 쫓아다니면서 화를 내겠다.'고 위협하였다."는 부분은 이를 입증할 증거가 부족하므로, 증거기록에 의해 확인된 사실관계에 따라 공소사실을 위와 같이 수정하기로 한다.

3) 미국의 국립 아동 건강 및 발달 연구소(the National Institute for Child Health and Development in the USA)에서 성적, 신체적 학대가 의심되는 아동에 대한 조사 시 조사관들이 쉽게 따를 수 있도록 개발한 구체적이고 구조화된 면담 절차로, 아동의 인지적, 언어적, 사회적 발달 수준을 고려하여 아동으로부터 양적, 질적으로 풍부하고 정확한 진술을 이끌어내기 위해 자유회상 기법 등을 최대한 활용하는 비암시적 조사방법이다.