2012구합1301 영업시간제한등처분취소

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원고들 소송대리인 법무법인(유한) 태평양

담당변호사 주한길

원주시장

소송대리인 법무법인 원주

담당변호사 홍석헌

2012. 9. 21.

2012. 11. 2.

1. 피고가 2012. 4. 13. 원고들에게 한 각 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정처분을 취 소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다 .

1. 처분의 경위

가. 원고들은 원주시에서 유통산업발전법 소정의 대형마트로 등록한 대규모점포와 준대규모점포를 운영하는 사업자들이다.

나. 유통산업발전법이 2012. 1. 17. 법률 제11175호로 개정되면서 시장·군수·구청장 이 대통령령으로 정하는 대규모점포 또는 준대규모점포에 대하여 오전 0시부터 오전 8 시까지의 범위에서의 영업시간 제한 및 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서의 의무휴 업을 명할 수 있도록 하고, 이에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 하는 내용의 규정(제12조의2) 이 신설되었다.

다. 원주시의회는 2012 . 4. 13. 위와 같이 개정된 유통산업발전법에 따라 피고로 하 여금 대규모점포 중 유통산업발전법 시행령에서 정하는 것과 준대규모점포( 이하 '대규 모점포 등' 이라 한다) 에 대하여 매일 오전 0시부터 오전 8시까지의 영업시간 제한과 매월 두 번째 일요일과 네 번째 일요일을 의무휴업일로 지정하여 휴업을 명하도록 하 는 내용으로 원주시 유통기업상생발전 및 전통상업보존구역 지정 등에 관한 조례 ( 이하 '이 사건 조례' 라 한다) 를 개정하였다 .

라. 피고는 2012. 4. 13 . 원고들에게 아래와 같은 『대형마트기업형슈퍼마켓(SSM) 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 알림』 이라는 제목으로 아래와 같은 내용의 공문을 보냈다(이하 ' 이 사건 처분' 이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지 2. 피고의 본안전 항변에 관한 판단

피고는 이 사건 처분이 단순한 안내에 불과한 것으로 행정처분이 아니고, 원고들이 영업시간을 조정한 것은 원고들의 기업 이미지를 위하여 상생적인 유통사업을 표명하 며 자발적으로 취한 조치일 뿐이라고 주장한다.

살피건대, 위 제1의 라항에서 본 바와 같이 이 사건 처분의 주된 내용은 피고가 원 고들에게 이 사건 조례에 따른 영업시간 제한 및 의무휴업일을 준수하도록 의무를 부 과하고 위반시 과태료를 부과하겠다는 것인바, 이는 피고가 원고들에게 이 사건 조례 의 개정을 통지하고 이에 대한 협조를 요청하는 정도를 넘어서 원고들에게 영업시간 제한 및 의무휴업일 준수를 명하는 공권력의 행사로서 처분에 해당한다고 할 것이므 로 , 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 처분의 적법 여부에 관한 판단

가. 원고들의 주장

1) 이 사건 조례의 상위법령 위배

가) 유통산업발전법 제12조의2 위반

유통산업발전법에서는 시장·군수·구청장에게 영업시간 제한 및 의무휴업일 지 정제도의 시행 여부를 결정할 수 있는 재량권과 영업시간의 제한에 관하여 오전 0시부 터 오전 8시까지의 범위에서, 의무휴업일에 관하여 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에 서 그 구체적인 범위를 결정할 수 있는 재량권을 부여하고 있는데, 이 사건 조례는 피 고로 하여금 대규모점포 등에 대하여 오전 0시부터 오전 8시까지 영업시간의 제한 및 매월 두 번째 일요일과 네 번째 일요일의 의무휴업을 무조건 명하도록 함으로써 위와 같이 유통산업발전법에서 부여하고 있는 피고의 재량권을 전혀 인정하지 않고 있어 유 통산업발전법의 규정에 정면으로 반할 뿐만 아니라, 해당 지방자치단체의 개별 상황에 따라 시장·군수·구청장으로 하여금 위 조치의 시행 여부 및 그 범위에 관한 정책적 판 단을 할 수 있도록 한 유통산업발전법의 취지에도 위반되므로, 이 사건 조례는 위법하 여 효력이 없고 , 따라서 이 사건 조례를 근거로 이루어진 이 사건 처분 역시 위법하다.

나 ) 평등원칙 위반

이 사건 조례는 의무휴업일 지정에 관하여 합리적 이유 없이 원주시에 본점을 둔 대규모점포 등은 적용대상에서 제외하고 있는바, 중소유통업자를 보호하고자 하는 유통산업발전법의 취지에 비추어 볼 때, 이 사건 조례는 평등원칙에 위배되어 위법하 고 , 이 사건 조례를 근거로 이루어진 이 사건 처분 역시 위법하다.

2) 적법절차 위반

행정청은 권익제한 또는 의무부과적 처분을 하는 경우 행정절차법에서 정한 예 외사유에 해당하지 않는 한 위 법에 따른 행정절차를 거쳐야 하는데 , 피고는 이 사건 처분을 하면서 행정절차법 제21조 제1항의 사전통지 절차, 같은 법 제22조 제3항의 의 견청취 절차, 같은 법 제26조의 고지절차를 거치지 아니하였으므로 이 사건 처분은 위 법하다.

3) 재량권 불행사

피고는 이 사건 처분을 함에 있어 재량권을 행사하여야 함에도 재량권을 행사하 지 않았으므로 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 이 사건 조례의 상위법령 위배 여부

가) 유통산업발전법 제12조의2 위반 여부

(1) 관련 법리

조례는 법령의 범위 안에서 제정되어야 하는데 (헌법제117조제1항, 지방자 치법 제22조 본문), 여기에서 '법령’ 이란 법률과 법규명령을 의미하고, 법령의 범위 안 에서의 의미는 법령에 위반되지 아니하는 범위 내에서'라는 뜻이다(대법원 2000, 11. 24. 선고 2000추29 판결 참조). 그런데, 개별 법령에서 지방자치단체의 장에게 부여한 판단재량을 박탈하는 내용의 조례는 특별한 사정이 없는 한 개별 법령의 입법취지에 반하게 되는 결과를 가져오는 데다가 지방자치법에서는 지방의회와 지방자치단체의 장 에게 각각 권한을 부여하고 상호 견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로 법률에 특별 한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어 법률에 의해 지방자치단체의 장에게 부여된 권한을 침해하는 규정을 두는 것은 허용될 수 없으므로 위와 같은 조례는 위법 하여 무효라고 할 것이다(대법원 1995. 12. 22. 선고 95추32 판결, 대법원 2002. 4.26. 선고 2002추23 판결 등 참조).

(2) 유통산업발전법 제12조의2의 의미

관계 법령을 살펴보면, 유통산업발전법 제12조의2는시장·군수.구청장이 건 전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 대규모점포 중 대통령령으로 정하는 것과 준대규모 점포에 대하여 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서 영업시간 제한을 명하거나 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있도록 하 면서 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 필요한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 규정하고 있다.

위 규정은 대기업의 대규모 점포 등이지역상권에진출함으로써피해를입고 있는 기존 시장상인 등 소상공인의 보호를 위해 시장·군수·구청장이 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전 등을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에 대규모점포 등에 대 하여 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정을 명할 수 있도록 하기 위한 것으로써 시장·군수·구청장에게 영업시간 제한 및 의무휴업 일 지정이 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전을 위하여 필요한지에 관한 판단과 그 판단에 따라 대규모점포 등에게 영업시 간 제한 및 의무휴업일 지정을 시행할지 여부에 관한 재량권을 가지고 있을 뿐만 아니 라, 제한시간의 범위, 의무휴업일의 일수, 의무휴업일의 요일 등 방법에 관해서도 재량 권을 가지고 있다고 보아야 한다.

그리고 위 규정은 지역상권이나 소상공인들의보호를목적으로 하고 있을 뿐만 아니라, 다른 한편 원고들과 같이 대규모점포 등의 운영자들에게 헌법상 보장된 영업의 자유 등을 침해할 소지가 있으므로 시장·군수·구청장으로 하여금 이를 정당화 할 수 있는 공익상의 필요와의 충분한 형량을 통해 위와 같은 조치의 시행여부, 시행 방법 등을 판단하도록 하는 데 있다 할 것이고, 지역사회의 실정에 정통한 지방의회로 하여금 위와 같이 시장 ·군수· 구청장이 대규모점포 등에 대하여 영업시간 제한 및 의무 휴업을 명함에 있어 필요한 세부적인 절차 등을 정하도록 하였을 뿐이다.

(3) 판단

앞서 본 관련 법리와 유통산업발전법 제12조의2에 비추어 이 사건 조례를 살펴보면, 유통산업발전법 제12조의2는 지방의회가 아니라 지방자치단체의 장인 시장· 군수·구청장에게 대규모점포 등의 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정 여부 또는 시행 범위, 시행 방법 등에 관한 재량권을 부여하고 있고, 지방의회는 이에 관한 세부적인 절차 등 필요한 사항을 조례로 정할 수 있도록 하였을 뿐임에도, 원주시의회가 제정한 이 사건 조례는 특별한 부가요건도 없이 피고에게 유통산업발전법에 따른 대규모점포 등에 대한 영업시간 제한 및 의무휴업 범위의 최대치를 의무적으로 명하도록 강제하고 있는바, 이는 유통산업발전법 제12조의2에 의하여 피고에게 부여된 재량권 자체를 박 탈하여 위 법의 입법취지에 반하게 되는 결과 견제의 범위를 넘어 법률에 의해 지방자 치단체의 장에게 부여된 권한을 침해하는 것이므로, 이 사건 조례는 위법하여 무효라 할 것이고, 이 사건 조례에 기한 이 사건 처분은 특별한 사정이 없는 이상 위법하다 할 것이다.

이에 대하여 피고는, 이 사건 조례가 아니더라도 유통산업발전법 제12조의2에 따라 자신에게 주어진 재량권을 행사하여 대규모점포 등에 대하여 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정제도를 시행하려고 하였기 때문에 비록 이 사건 조례가 피고에게 대규 모점포 등에 대한 영업시간 제한 및 의무휴업 범위의 최대치를 의무적으로 명하도록 규정하고 있더라도 이와 같은 점만으로는 이 사건 조례가 위법하다고 볼 수 없다고 주 장한다.

살피건대, 이 사건 조례가 위법하여 무효인 이유는 법령에 위반되었기 때문이 지 법령의 근거가 없어서가 아닌데, 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하 면 , 피고는 별다른 재량판단을 하지 아니한 채 이 사건 조례가 개정됨에 따라 그 내용 을 원고들에게 알려주며 이를 준수하기를 요구한 사실을 인정할 수 있는바, 피고는 이 사건 조례에 근거하여 이 사건 처분을 한 것이지 유통산업발전법 제12조의2에 근거하 여 독자적인 재량판단을 거쳐 이 사건 처분을 한 것은 아니라고 봄이 상당하고 , 나아 가 피고가 사후적으로 주장하는 내심의 의사에 영향받는 것도 아니므로, 피고의 이 부 분 주장은 이유 없다.

나 ) 평등원칙 위반 여부

살피건대, 위 관계 법령에 의하면, 이 사건 조례는 의무휴업일 지정에 관하여 원주시에 본점을 둔 대규모점포 등은 적용대상에서 제외하고 있는바, 건전한 유통질서 의 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전을 도모하고자 하는 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정제도의 취지에 비추어 볼 때, 원주시에 본점을 둔 대규모점포와 다른 지역에 본점을 둔 대규모점포가 위 보호목적들에 대하여 미치는 영향이 다르다고 볼 만한 근거가 없고, 달리 의무휴업일 지정에 관하여 양자를 달리 취급할 합리적 이유가 있다고 보이지 않으므로, 이 사건 조례는 평등원칙에 위배되어 효력이 없다 할 것이어서, 이 사건 조례를 근거로 하여 이루어진 이 사건 처분은 위법 하다 할 것이다.

2 ) 적법절차 위반 여부

살피건대, 이 사건 처분은 원고들에 대하여 영업시간 제한 및 의무휴업을 명함 으로써 헌법상 보장된 영업의 자유 등을 제한하는 것으로서 결국 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분인바, 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 특별한 사정이 없는 한 행정절차법에서 정하는 각종 절차를 준수하여야 할 것인데, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어서 원고들에 대하여 행정절차법 제21조 , 제22조에서 정한 사전통지 및 의견청취 절차를 거쳤다거나 행정절차법 제26조에서 정한 처분에 대한 불복방법 등 에 대한 고지의무를 이행하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 처분은 위법 하고, 원고들의 이 부분 주장도 이유 있다.

3) 재량권 불행사 여부

살피건대, 피고의 이 사건 조례에 따른 이 사건 처분을 유통산업발전법 위반으 로 부적법하다 판단하는 이상 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 위 법이 피고에게 부 여한 재량권을 적절히 행사하였는지에 관하여는 더 나아가 살필 필요 없다. 4. 결 론

그렇다면, 원고들의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결 한다.

박상구 (재판장)

손성희

최호진

별지

관계 법령

▣ 유통산업발전법

제12조의2 (대규모점포등에 대한 영업시간의 제한 등 )

① 시장 · 군수 · 구청장은 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포등과 중소유통업의

상생발전을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 대규모점포 중 대통령령으로 정하는 것과 준대규모

점포에 대하여 다음 각 호의 영업시간 제한을 명하거나 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할

수 있다. 다만, 연간 총매출액 중 「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」 에 따른 농수산물의

매출액 비중이 51퍼센트 이상인 대규모점포등으로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 대규모

점포등에 대하여는 그러하지 아니하다.

1. 영업시간 제한

2. 의무휴업일 지정

② 시장 · 군수· 구청장은 제1항 제1호에 따라 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서 영업시간을 제

한할 수 있다.

③ 시장· 군수 · 구청장은 제1항 제2호에 따라 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 의무휴업일을 지

정할 수 있다.

④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 필요한 사항은 해당 지

방자치단체의 조례로 정한다.

제52조 (과태료)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 3천만 원 이하의 과태료를 부과한다.

1. 제12조의2 제1항 제1호에 따른 명령을 위반하여 영업제한시간에 영업을 한 자

2. 제12조의2 제1항 제2호에 따른 의무휴업 명령을 위반한 자

③ 제1항 및 제2항에 따른 과태료는 대통령령으로 정하는 바에 따라 지식경제부장관, 중소기업청장,

지방자치단체의 장이 부과· 징수한다.

▣ 유통산업발전법 시행령

제3조 (대규모점포의 종류 등 )

① 법 제2조 제3호 각 목 외의 부분에서 "대통령령이 정하는 것"이라 함은 별표 1 각 호의 어느 하나

에 해당하는 것을 말한다.

② 법 제2조 제3호 가목에서 "대통령령이 정하는 2 이상의 연접되어 있는 건물" 이라 함은 건물 간의

가장 가까운 거리가 50미터 이내이고 소비자가 통행할 수 있는 지하도 또는 지상통로가 설치되어

있어 하나의 대규모점포로 기능할 수 있는 것을 말한다.

③ 법 제2조 제3호 다목의 매장면적 산정 시 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 이 적용되는 건

물 내의 매장과 바로 접한 공유부분인 복도가 있는 경우에는 그 복도의 면적을 포함한다. 제3조의2 (준대규모점포의 범위)

법 제2조 제3호의2 각 목 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 것" 이란 「통계법」 제22조에 따라 통계 청장이 2007년 12월 28일 고시한 한국표준산업분류상의 슈퍼마켓(47121)과 기타 음 · 식료품 위주 종합 소매업(47129)을 영위하는 점포를 말한다.

[별표 1] 대규모점포의 종류(제3조 제1항 관련)

1. 대형마트

제2조에 따른 용역의 제공장소(이하 “용역의 제공장소"라 한다)를 제외한 매장면적의 합계가 3천제곱 미터 이상인 점포의 집단으로서 식품· 가전 및 생활용품을 중심으로 점원의 도움 없이 소비자에게 소매 하는 점포의 집단

2. 전문점

용역의 제공장소를 제외한 매장면적의 합계가 3천제곱미터 이상인 점포의 집단으로서 의류 · 가전 또 는 가정용품 등 특정 품목에 특화한 점포의 집단

3. 백화점

용역의 제공장소를 제외한 매장면적의 합계가 3천제곱미터 이상인 점포의 집단으로서 다양한 상품을 구매할 수 있도록 현대적 판매시설과 소비자 편익시설이 설치된 점포로서 직영의 비율이 30퍼센트 이상 인 점포의 집단

4. 쇼핑센터

용역의 제공장소를 제외한 매장면적의 합계가 3천제곱미터 이상인 점포의 집단으로서 다수의 대규모 점포 또는 소매점포와 각종 편의시설이 일체적으로 설치된 점포로서 직영 또는 임대의 형태로 운영되는 점포의 집단

5. 복합쇼핑몰

용역의 제공장소를 제외한 매장면적의 합계가 3천제곱미터 이상인 점포의 집단으로서 쇼핑, 오락 및 업무기능 등이 한 곳에 집적되고, 문화· 관광시설로서의 역할을 하며, 1개의 업체가 개발 · 관리 및 운영 하는 점포의 집단

6. 그 밖의 대규모점포

제1호부터 제5호까지의 규정에 해당하지 아니하는 점포의 집단으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당 하는 것

가. 용역의 제공장소를 제외한 매장면적의 합계가 3천제곱미터 이상인 점포의 집단

나. 용역의 제공장소를 포함하여 매장면적의 합계가 3천제곱미터 이상인 점포의 집단으로서 용역의

제공장소를 제외한 매장면적의 합계가 전체 매장면적의 100분의 50 이상을 차지하는 점포의 집

단. 다만, 시장 · 군수 또는 구청장이 지역경제의 활성화를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는

매장면적의 100분의 10의 범위에서 용역의 제공장소를 제외한 매장의 면적 비율을 조정할 수 있

다.

▣ 원주시 유통기업상생발전 및 전통상업보존구역 지정 등에 관한 조례

제14조의2(대규모점포 등에 대한 영업시간의 제한 등 )

시장은 「유통산업발전법」 제12조의2에 따라 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등 과 중소유통의 상생발전을 위하여 원주시내에 있는 대규모점포 중 「유통산업발전법 시행령」 에서 정하는 것과 준대규모점포에 대하여 다음 각 호와 같이 영업시간제한을 명하고, 의무휴업일을 지정하여 휴업을 명하여야 한다. 다만, 연간 총매출액 중 「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」 에 따른 농수산물의 매출액 비중이 51퍼센트 이상인 대규모점포 등은 제외한다.

1. 영업시간 제한은 「유통산업발전법」 제12조의2 제2항에 따라 오전 0시부터 오전 8시까지로 한다.

2. 의무휴업일은 「유통산업발전법」 제12조의2 제3항에 따라 매월 2일로 하며, 두 번째 일요일과 네

번째 일요일로 지정하여 의무휴업을 한다. 다만, 원주시에 본점을 둔 대규모점포 등은 예외로 한다. ▣ 행정절차법(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정되기 전의 것)

제21조(처분의 사전 통지)

① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호

의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다.

1. 처분의 제목

2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소

3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거

4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법

5. 의견제출기관의 명칭과 주소

6. 의견제출기한

7. 그 밖에 필요한 사항

제22조(의견청취)

① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다.

1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우

2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우

② 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최한다.

1. 다른 법령등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우

2. 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우

③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우

외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다.

제26조(고지)

행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여 부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알려야 한다. 끝.