가. 양도담보권이 실행되기 전에 채무자가 피담보채무를 변제하고 가등기 및 본등기의 말소를 구할 수 있는지 여부

나. 양도담보의 성립과 이자율에 다툼이 있는 경우 장래이행의 소로서 등기말소의 이행을 구할 수 있는지 여부

다. 담보권확보를 위한 비용의 부담자

가. 채무자는 양도담보권자인 채권자들이 정산을 하거나 제3자에게 매도하여 담보권을 실행하기 이전에는 피담보채무를 변제한 다음 가등기 및 본등기의 말소를 구할 수 있다.

나. 채권자가 양도담보를 부인하고 대물변제를 주장할 뿐만 아니라 양도담보라 하더라도 이미 담보권 실행이 끝나서 그 말소를 구할 수 없다고 다투고 있고 이자율에 관하여서도 채무자와 다른 주장을 하고 있다면 채무자는 피담보채무를 변제한 다음 등기말소의 이행을 장래이행의 소로서 미리 구할 필요가 있다 할 것이다.

다. 담보권자가 담보권을 확보하기 위하여 지출한 비용은 특약이 없는 한 담보권자가 부담하여야 한다.

가.다. 민법 제372조(양도담보,가등기담보) 나. 민사소송법 제229조 , 민법 제473조

다. 대법원 1981.7.28 선고 81다257 판결 1982.4.13 선고 81다531 판결

원고

피고 1 외 3인 피고들 소송대리인 변호사 이순우

서울고등법원 1986.9.29 선고 85나3681 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

피고들 소송대리인의 상고이유에 대하여,

1. 원심은 그 채택증거를 종합하여 원고는 1981.11.13 피고들로부터 금 1억5천만원을 이자 월 3푼 5리 변제기 3개월 후로 정하여 차용하고 담보로서 이 사건 건물에 관하여 피고 1, 피고 2 앞으로 이 사건 대지에 관하여 피고 3, 피고 4 앞으로 소유권이전등기청구권보전의 가등기를 경료한 다음 그해 12.3 원고와 피고들 사이에 제소전화해를 하였는바, 그 내용은 위 건물을 차용금 9천만원에 대한 담보로, 위 대지를 차용금 6천만원에 대한 담보로 각각 정하고 1982.2.13까지 건물에 대하여 그 이자 비용을 합한 금 1억 350만원을,대지에 대하여 금 6,900만원을 지급하면 가등기를 말소하고 만일 위 금원을 지급하지 못하면 가등기에 기한 본등기 절차를 담보의 목적으로 이행한다는 것이었는데 위 변제기를 도과한 후 원고는 1983.1.6 피고들에게 차용금과 약정이자를 그해 1.25까지 변제하겠다는 각서(을 제3호증)를 작성하였고 그 기일도 도과하자 1984.9.13 다시 각서(을제2호증)를 작성하여 그해 9.27까지 채무를 청산하기로 약정하였으나 이를 이행하지 못하여 피고들은 1984.10.22 화해조서에 기하여 위 부동산에 대한 본등기를 경료한 사실을 인정하였다.

2. 이 사건 담보계약에 관하여 원고가 가등기에 기한 본등기를 거친데 대하여 소론은 대물변제라고 주장하나 원고가 차용금의 담보로 가등기를 경료한 후 화해조서를 작성하면서 만약 화해조항으로 약정한 금액을 지급하지 못하면 담보의 목적으로 본등기를 이행한다는 것이었으므로 그 화해의 취지는 양도담보로 제공하겠다는 취지라고 해석되고 따라서 피고들에 의하여 가등기에 기한 본등기 절차를 거친 것은 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보가 설정된 것이라고 할 것이다.

을 제3호증(각서)에 원고가 "제소전화해에 의하여 화해조서를 교부받아 변제기일이 경과되어 집행문을 부여받았으므로 대물변제로 귀하가 집행하여야 하였을 것이나"라고 한 부분과 "귀하가 소유권이전으로 취득된 본 담보물건에 대하여 부당이득반환청구권등 일체의 청구권을 포기할 것을 아울러 각서하나이다."라고 한 부분을 들어 대물변제로 양도된 것이라고 주장하나 위 각서를 전체적으로 읽어보면 유예된 기한까지 채무변제를 하겠다는 뜻을 강조하고 만약 그때까지 이행못하면 화해조서에 따른 조처를 감수하겠다는 취지임을 알 수 있으며 화해조서가 양도담보를 예정하고 있는 한 그에 따르겠다는 각서의 의미는 개개의 문구에 구애될 것 없이 양도담보라고 해석할 수 있는 것이다. 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배 및 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

3. 이와 같이 양도담보가 성립되고 양도담보권자인 피고들이 정산을 하거나 제3자에게 매도하여 담보권을 실행하기 이전이므로 원고는 피담보채무를 변제한 다음 가등기 및 본등기의 말소를 구할 수 있는 것이다. 피고들은 양도담보를 부인하고 대물변제를 주장할 뿐만 아니라 양도담보라 하더라도 이미 담보권 실행이 끝나서 그 말소를 구할 수 없다고 다투고 있고 이자율에 관하여서도 원고와 다른 주장을 하고 있는만치 원고로서는 피담보채무를 변제한 다음 등기말소의 이행을 미리 구할 필요가 있어 장래이행의 소의 요건을 갖추었다고 할 것이다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다.

논지는 이유없다.

4. 소론은 이 사건에서 원고가 피고 1, 피고 2에 대하여 금 1억 350만원과 지연이자의 수령을 조건으로, 피고 3, 피고 4에 대하여는 금 6,900만원과 지연이자의 수령을 조건으로 가등기 및 본등기의 말소를 구하고 있는데 원심이 원고의 청구범위를 넘어서 피고 1, 피고 2에 대하여 금 9천만원과 지연이자의 피고 3, 피고 4에 대하여 금 6천만원과 지연이자의 각 수령을 조건으로 등기의 말소를 명하였으니 이는 당사자 처분권주의에 반한다는 것이다.

그러나 원고가 제공하려는 화해조서상의 설정금액과 지연이자보다 원심이 명한 차용원금과 약정이자의 금액이 더 많으므로 이는 원고의 청구범위내에 속하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 없다. 논지는 이유없다.

5. 담보권자가 담보권을 확보하기 위하여 지출한 비용은 특약이 없는 한 담보권자가 부담하여야 한다 ( 당원 1981.7.28 선고 81다257 판결 ; 1982.4.13 선고 81다531 판결 참조).

소론은 가등기에 기한 본등기의 경료를 담보권의 실행으로 보고 그에 소요된 비용은 담보권을 확보하기 위한 비용과 다르다는 것이나 이미 본 바와 같이 본등기를 경료한 것은 양도담보를 취득한 것으로서 담보확보행위라고 볼 것이므로 그 비용은 피고들이 부담하여야 하는 것이다.

같은 취지의 원심판단은 정당하고 이에 반대되는 논지는 받아들일 수 없다.

이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.