피고인

피고인

대위 한상형

법무법인 탑 담당변호사 왕미양

거침

교육사령부 보통군사법원 2008. 11. 7. 선고 2008고5 판결

1. 원심판결을 파기한다.

2. 피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

3. 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 가혹행위의 점은 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 및 변호인의 항소이유

피고인 및 변호인은 원심판결은 피고인이 얼차려를 부여하게 된 제반경위와 정도 및 당시 공소외 1 일병의 상태에 대한 사실을 오인하거나 가혹행위나 강요의 판단기준에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 것이다.

나. 검찰관의 항소이유

원심판결은 피고인 행위의 결과가 중한 점에 비추어 너무 경하여 부당하다는 것이다.

2. 피고인 및 변호인의 항소이유에 대한 판단

가. 가혹행위의 점에 대한 판단

이 사건 공소사실 중 가혹행위의 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인은 2007. 10.말 10:00경 논산시 (이하 생략) 행정반에서 피해자 고 일병 공소외 1(19세)이 멍하게 앉아있자 피해자에게 쓰레기통 처리를 지시하였음에도 지시를 제대로 이행하지 않았다는 등의 이유로 피해자에게 팔굽혀펴기를 1회, 20회씩 3회 반복하게 함으로써 직권을 남용하여 가혹행위를 하는 등 2008. 2. 13.경까지 12회에 걸쳐 피해자에게 위와 유사한 방법으로 직권을 남용하여 가혹한 행위를 하였다라고 함에 있는 바 주1) , 원심은 이에 대해서 피고인의 원심 법정에서의 진술, 증인 공소외 2, 3, 4의 각 원심 법정 진술, 검찰관 작성의 피고인에 대한 각 신문조서의 각 진술기재, 검찰관 작성의 공소외 3, 5, 6, 7, 2에 대한 각 진술조서의 각 기재 등에 터잡아 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.

군형법 제62조 에서 말하는 ‘가혹행위’라 함은 직권을 남용하여 사람으로서는 견디기 어려운 정신적·육체적 고통을 가하는 경우를 말하는데, 이 경우 가혹행위에 해당하는지 여부는 행위자 및 그 피해자의 지위, 처한 상황, 그 행위의 목적, 그 행위에 이르게 된 경위와 결과 등 구체적 사정을 검토하여 판단하여야 한다( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도222 판결 등 참조).

가혹행위에 관한 위 법리와 원심이 적법이 채택한 각 증거 및 이 사건 제반 기록과 공소외 7, 3, 5, 8의 이 법정에서의 각 진술을 종합하여 판단해 보면, 원심이 가혹행위로 인정한 피고인의 각 행위는 피해자인 망 공소외 1이 피고인의 정당한 지시사항을 이행하지 않는 등의 경우에 피해자에 대한 교육 및 계도 목적과 의도 하에서 행하여진 것으로서 그 대부분이 군에 입대한 일반적인 장병으로서는 수인가능한 정도였다고 봄이 상당하고, 비록 피고인의 일부 행위가 피해자의 정신 및 신체적 능력에 비추어 다소 지나친 면이 있었고 얼차려 제도 시행방침(육방침 제10호)에 다소 어긋나는 행위였던 것은 사실이나 이로써 곧바로 중대장이었던 피고인이 자신의 직권을 남용하여 피해자에게 사람으로서는 견디기 어려운 정신적·육체적 고통을 가하였다고 볼 수 없다 할 것이므로, 원심은 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하고 가혹행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 끼친 위법을 범하였다고 할 것인 바, 이 점을 주장하는 피고인 및 변호인의 논지는 그 이유가 있다 주2) .

나. 강요의 점에 대한 판단

피고인 및 변호인은 피고인이 피해자에게 일기쓰기를 지시할 권한이 있었고, 이를 강요할 고의가 없었으므로 이를 유죄로 인정한 원심판단은 잘못된 것이라고 주장하므로 살피건대, 원심이 적법이 채택한 각 증거, 공소외 7, 3, 5, 8의 당심 법정에서의 각 진술 및 이 사건 제반 기록에 비추어보면 피고인이 비록 가혹행위에는 이르지 않았지만 피해자의 신체에 상당한 부담이 되는 행위를 지속적으로 지시한 것은 사실이고, 그러한 지시가 일기를 작성하지 않는 경우에 4회 가량 이루어진 점에 비추어 볼 때, 피해자의 입장에서는 일기 작성에 대한 심리적, 육체적 부담을 많이 느꼈을 것으로 판단되므로 피고인의 일기작성의 지시는 하루 일의 반성과 자신을 돌아보게 하겠다는 좋은 취지의 권고가 아닌 부당한 지시로서 피해자로 하여금 의무 없는 일을 하게끔 하는 것이라고 볼 수 있고, 강요죄에 있어서의 협박의 수단이나 방법에 정형적인 요건을 요구하지 않는 점을 고려할 때 충분히 강요의 점을 인정할 수 있다 할 것이고, 더불어 고의란 사람의 내적 심리상태에 대한 판단으로서 결국 외부적으로 나타난 피고인의 행위를 바탕으로 주변 정황에 비추어 판단할 수밖에 없다 할 것인데, 상기 인정사실에 비추어 볼 때 피고인에게 강요의 확정적 고의는 아니라할 지라도 적어도 미필적 고의가 있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로 이 부분에 대한 피고인 및 변호인의 주장은 받아들이지 아니한다.

3. 파기의 범위

따라서 원심 판결 중 피고인에 대한 가혹행위죄 인정 부분에 대한 피고인 및 변호인의 항소는 이유 있으므로 파기되어야 할것이나, 원심은 이와 실체적 경합관계에 있는 강요죄를 유죄로 판단하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다.

4. 결론

결국 피고인 및 변호인의 가혹행위 부분에 대한 항소는 그 이유가 있으므로 검찰관의 양형부당에 관한 항소이유는 이를 살펴볼 필요 없이 군사법원법 제431조 , 제414조 제1호 , 제11호 에 의하여 원심판결을 파기하고, 이 사건 제반기록에 의하여 본 군사법원이 자판하기에 충분하다고 인정되므로 같은 법 제435조 에 의하여 변론을 거쳐 본 군사법원이 직접 판결한다.

피고인은 2007. 10.말경부터 2008. 2. 13.경까지 사이에 피해자 공소외 1이 지시한 업무를 제대로 수행하지 못하였다는 이유로 수차례에 걸쳐 피해자에게 얼차려를 부여하거나 잦은 훈계를 하였고, 작성을 지시한 일기를 작성하지 아니한 경우에도 얼차려를 부여하였다. 이와 같이 피고인은 위와 같은 기간 동안 수십 회에 걸쳐 잦은 훈계 및 얼차려 부여로 겁을 먹은 상태에 있었던 피해자에게 일지형식으로 일기를 작성하도록 지시함으로써 피해자로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다.

1. 피고인의 원심 및 이 법정에서의 한 이에 들어맞는 각 진술

1. 증인 공소외 2가 원심 법정에서 한 이에 들어맞는 각 진술 및 증인 공소외 7, 3, 5, 8의 이 법정에서 한 이에 들어맞는 각 진술

1. 검찰관 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서 중 이에 들어맞는 각 진술기재

1. 검찰관 작성의 공소외 5, 7, 2, 9에 대한 각 진술조서 중 이에 들어맞는 각 진술기재

등을 종합하여 인정할 수 있으므로 그 증명이 있다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제324조

2. 선고유예할 형

징역 4월

3. 선고유예

형법 제59조 제1항 (깊이 반성, 범행동기 및 범정 고려)

이 사건 공소사실 중 가혹행위 점에 대한 공소사실은 앞서 본 바와 같고 그 파기사유는 피고인 및 변호인의 항소이유에 대한 판단 가.에서 판시한 바와 같으므로, 결국 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 군사법원법 제380조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

주1) 원심판결문 별지 참조

주2) 이외에 피고인 및 변호인은 이 사건 가혹행위에 대하여 피고인의 자백 외에는 특별한 보강증거가 없다고 하나 변호인이 적절히 언급한 바와 같이 소속대 병사들이 일부 목격한 사실은 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정하는 정도의 것으로서 피고인의 자백과 어울려 전체로서 범죄사실을 인정할 수 있는 것으로서 유죄의 증거로 충분하다 할 것이므로 이에 관한 피고인 및 변호인의 항소이유 주장은 받아들이지 아니한다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2343 판결 등 참조).