서울고등법원 2017.8.17. 선고 2016나2069148 판결

2) 피고 유안타증권 주식회사는 피고 B과 연대하여 원고에게 위 1)항의 기재 돈 중 282,561,521원 및 이에 대하여 2010. 11. 4.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 예비적 청구취지

피고들은 연대하여 원고에게 282,561,521원 및 이에 대하여 2010. 11. 4.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

가. 원고

1) 제1심판결 중 원고 패소부분을 취소한다.

2) 주위적으로,

가) 피고 B은 원고에게 158,681,645원 및 이에 대하여 2014. 7. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 12%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나) 피고 유안타증권 주식회사는 피고 B과 연대하여 원고에게 위 가)항의 기재 돈 중 141,243,166원 및 이에 대하여 2014. 11. 10.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3) 예비적으로, 피고들은 연대하여 원고에게 141,243,166원 및 이에 대하여 2014. 11. 10.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 피고들

제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

이유

1. 인정사실

가. 원고는 2010년경 직장 동료인 C의 소개로 피고 유안타증권 주식회사(변경 전 상호 : 동양증권 주식회사, 이하 '피고 회사'라 한다) 서초본부점에 근무하는 피고 B을 알게 되었다.

나. 원고는 대한전선 주식회사 공모주 청약을 위해 2010. 9. 14. 피고 회사에 계좌를 개설하고(이하 '이 사건 계좌'라 한다), 같은 해 10. 5. 2억 5,000만 원을 공모불입하였다가 당일 취소하였다.

다. 피고 B은 그 무렵 원고에게 자신에게 위 돈을 맡기면 주식투자를 통해 수익을 내주겠다며 원고에게 포괄적인 일임매매를 권유하였고, 원고도 이에 동의하였는데, 일임매매에 관한 별도의 계약서는 작성되지 않았다(이하 '이 사건 일임매매 약정'이라 한다).

라. 원고는 피고 B의 권유로 2010. 11. 4. 이 사건 계좌에 대한 신용거래 계좌 개설신청을 하였다. 그 때까지 위 계좌에는 총 3억 원이 입금되었는데, 그 중 100만 원은 신용거래보증금으로 사용되고, 나머지 2억 9,900만 원이 위 계좌에 예탁되었다(이하 '이 사건 예탁금'이라 한다).

마. 피고 B은 위 예탁금으로 2010. 11. 9.부터 주식매매를 하였으나, 손실이 발생하여 2011. 5.말경 예탁금 잔액은 73,458,008원이었다. 위와 같이 손실이 나자 피고 B은 원고에게 시장상황이 좋지 않았고 초기에 손실이 날 수도 있으니 2011년 연말까지 기회를 달라고 하였으나 2011년이 지나도 손실은 계속되었다. 피고 B은 자신 소유의 토지에 근저당을 설정해 줄 수도 있다며 2012년 연말까지 기회를 달라고 하였으나 2012년 연말까지도 손실을 회복하지 못하였다.

바. 위와 같은 손실에 대해 원고가 근저당권 설정을 요구하자 피고 B은 2013. 6. 4. 2억 7,000만 원을 차용금으로 하여 2014. 6. 30.까지 원고에게 3억 원을 지급하고, 미이행시 연 12% 이자율의 지연손해금을 지급하기로 약정하면서(이하 '이 사건 약정'이라 한다), 그와 같은 내용의 차용증을 작성해주었고, 같은 날 피고 B 발행의 액면금 3억 원인 어음에 대하여 법무법인 산지 증서 2013년 제64호로 어음공정증서를 작성해 주었다.

사. 피고 B은 2014. 11. 10.까지 위 예탁금으로 주식매매를 하였으나 손실이 계속되었고, 거래 종료일인 2014. 11. 10. 이 사건 계좌의 잔액은 16,363,290원이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 포함, 이하 같다). 을가 제1 내지 3호증의 각 기재, 제1심 증인 C의 증언, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장 요지

가. 원고의 주장 요지

1) 피고 B에 대한 청구

주위적으로, 이 사건 약정에 따라 피고 B은 원고에게 약정금 3억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

예비적으로, 피고 B은 설명의무위반, 위법한 일임매매, 부당권유, 과당매매 등의 불법행위를 저질렀으므로 그로 인한 원고의 손해를 전액 배상할 책임이 있다.

2) 피고 회사에 대한 청구

피고 회사의 직원인 피고 B이 업무와 관련하여 위와 같은 불법행위를 저질렀으므로, 피고 B의 사용자인 피고 회사는 피고 B과 공동하여 원고의 손해를 전액 배상할 책임이 있다.

나. 피고들의 주장 요지

이 사건 약정은 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 '자본시장법'이라 한다) 제55조에 위반되어 무효이고, 피고 B은 설명의무위반, 위법한 일임매매, 부당권유, 과당매매 등의 불법행위를 저지르지 않았다. 피고 B의 불법행위 책임이 성립하지 않으므로 피고 회사의 사용자책임도 성립할 여지가 없다.

설령 이 사건 주식거래가 과당매매에 해당하여 피고 B의 불법행위 책임이 인정된다고 하더라도, 이 사건 소제기 시점으로부터 역산하여 3년 이전의 주식거래에 관한 원고의 손해배상청구권은 시효로 소멸하였다.

3. 관련 법령

별지 기재와 같다.

4. 판단

가. 피고 B에 대한 주위적 청구에 관한 판단

1) 관련 규정 및 법리

가) 자본시장법 제55조는, 금융투자업자는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 건전한 거래질서를 해할 우려가 없는 경우로서 정당한 사유가 있는 경우를 제외하고는 투자자가 입은 손실의 전부 또는 일부를 사후에 보전하여 주는 행위를 금지하고 있고, 이는 금융투자업자의 임직원이 자기의 계산으로 하는 경우에도 적용된다.

나) 증권회사 또는 선물업자와 그 임·직원이 정당한 사유 없이 당해 거래에서 발생한 손실의 전부 또는 일부를 보전하여 주기로 약속하는 행위는 강행규정인 구 증권거래법 제52조 제3호, 구 증권거래법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호로 제정된 '자본시장법 시행령'에 의하여 폐지되기 전의 것) 제36조의3 제3호에 위반되거나, 위험관리에 의하여 경제활동을 촉진하는 증권시장의 본질을 훼손하고 안이한 투자판단을 초래하여 가격형성의 공정을 왜곡하는 행위로서 증권투자에 있어서의 자기책임원칙에 반하는 것으로서 사회질서에 위반되어 무효이고(대법원 2001. 4. 24. 선고 99다30718 판결 등 참조), 이는 현행 자본시장법 하에서도 마찬가지이다.

2) 이 사건 약정의 효력에 관한 판단

위 인정사실에 의하면, 이 사건 약정은 매매 일임시로부터 약 2년 6개월여가 경과한 후 피고 B의 일임매매로 인해 이미 상당한 손실이 발생한 상황에서 원고에게 최초 예탁금 상당의 돈을 지급하겠다는 내용이므로, 이는 이 사건 일임매매로 인한 손실을 보전해주기로 하는 약정에 해당하여 앞서 본 규정 및 법리에 비추어 무효이다.

이에 대해 원고는 이 사건 약정에는 정당한 사유가 있어 자본시장법 제55조의 예외규정에 따라 유효하다고 주장하나, 앞서 든 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 일임매매로 인해 손실이 발생하자 피고 B은 시간을 더 주면 주식투자를 통해 손실을 회복하겠다고 하였고 원고도 이에 동의해 일임매매가 계속되었던 점, 결국 손실이 회복되지 않아 이 사건 약정을 체결하기에 이르렀는데 최초 손실 발생시부터 이 사건 약정 체결시까지 원고와 피고 B 사이에 원고가 이 사건에서 주장하는 피고 B의 설명의무위반, 위법한 일임매매, 부당권유, 과당매매 등의 위법행위는 언급되지 않았던 점(제1심 증인 C의 증언에 의하면, 원고는 피고 B에게 일임매매의 중단을 요구하면서 '주식을 왜 단기간에 그렇게 자주 사고 파느냐', '소송을 해야 되겠다'고 이야기한 사실, 원고가 2011. 4.경 손해가 난 것을 항의하면서 일임매매 중단을 요청하자 피고 B은 원고에게 근저당권을 설정해 주겠다고 하면서 원고를 설득하여 일임매매를 계속한 사실, 그 후에도 원고가 계속 발생하는 손해에 대하여 항의하면서 소송을 하겠다고 하자 피고 B은 원고에게 차용증을 작성해 주는 방법으로 원고를 설득하여 위 일임매매를 계속한 사실 등을 인정할 수 있지만, 이러한 사정만으로 원고가 이 사건 약정에 이르기까지 피고 B에게 과당매매 등의 위법행위를 언급하였다고 보기는 어렵고, 원고가 위법행위를 언급하였음에도 불구하고 피고 B이 의도적으로 그 내용을 차용증에 기재하지 않은 것이라는 점을 인정할 만한 증거도 없다), 이 사건 약정은 피고 B이 어떠한 위법행위를 저질렀음을 인정하고 그로 인한 손해를 배상하겠다는 내용이 아니라 손실액을 보상하라는 원고의 요구에 대하여 최초 예탁금 상당액을 보전해 주겠다는 내용인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 약정은 피고 B의 위법행위로 인한 손해배상약정에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 약정에 관하여 자본시장법 제55조 에서 정한 정당한 사유가 있다고 인정하기 어렵다.

따라서 이 사건 약정은 무효이므로, 이 사건 약정금의 지급을 구하는 원고의 피고 B에 대한 주위적 청구는 이유 없다.

나. 피고 B에 대한 예비적 청구 및 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단

1) 손해배상책임의 성립

가) 피고 B의 불법행위 책임 성립 여부

(1) 설명의무위반 주장

(가) 원고의 주장요지

이 사건 일임매매 및 신용거래 약정 당시 피고 B은 '수익을 낼 수 있다. 리스크는 전혀 없다'고만 이야기하였을 뿐이고, 일임매매나 신용거래의 위험성 등에 대해 설명하지 않았으므로, 이는 위법하다.

(나) 금융투자업자는 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우에는 금융투자상품의 내용, 투자에 따르는 위험 등을 일반투자자가 이해할 수 있도록 설명하여야 한다. 이 경우 금융투자업자가 투자자에게 어느 정도의 설명을 하여야 하는지는 해당 금융투자상품의 특성 및 위험도의 수준, 투자자의 투자경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이나(대법원 2010. 11. 11. 선고 2008다52369 판결 등 참조), 투자자나 그 대리인이 그 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우에는 그러한 사항에 대하여서까지 금융투자업자에게 설명의무가 인정된다고 할 수는 없다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다55699 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2013다17674 판결 등 참조).

(다) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 일임매매 약정의 내용은 원고의 예탁금으로 주식에 투자하는 것이고, 실제로 피고 B은 위 예탁금을 주식매매에 사용하였으므로, 원고가 주장하는 설명의무 위반의 대상은 일임매매로 인한 주식 투자시 손실이 발생할 수 있고 신용거래의 경우 예탁금을 초과하는 손실이 발생할 수 있다는 것으로 보인다.

그런데 을가 제1, 3호증의 각 기재, 제1심 법원의 대우증권 주식회사에 대한 각 금융거래정보 제출명령 회신결과에 의하면, 원고는 1991년경부터 대우증권 주식회사를 통해 주식 및 채권에 대한 투자를 해왔고 파생상품 등 여러 금융상품에 투자하였으며, 이 사건 일임매매 무렵인 2010. 6.경에도 직접 주식매매 거래를 하는 등 주식 투자에 대한 경험이 상당한 점, 이 사건 계좌를 최초로 개설하면서 일반투자자 투자정보 확인서를 작성할 당시 원고는 '투자원금 중 일부의 손실을 감수할 수 있다'고 밝힌 점, 신용거래 계좌개설신청서에는 '신용거래 설정시 설명서를 교부받았고 그 내용을 충분히 이해하였으며 신용공여에 관련된 거래를 본인의 판단과 책임 하에 행할 것임을 확인합니다'라고 기재되어 있고, 위 신청서에 원고가 자필 서명한 점, 원고는 피고 B이 신용거래 계좌개설신청을 권유하여 피고 B에게 '3억 원을 투자하는데 신용거래까지 개설하여야 하느냐'고 말하였다는 것이어서 신용거래의 내용과 의미에 대해서는 알고 있었던 것으로 보이는 점 등을 인정할 수 있고, 이러한 사정들에 비추어 보면 원고는 이 사건 일임매매 약정 당시에 주식 투자시 손실발생의 위험성이나 신용거래의 성격, 내용 등에 대하여 충분히 잘 알고 있었다고 볼 수 있다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 위법한 일임매매 및 매매명세 불통지 주장

(가) 원고의 주장요지

자본시장법 제71조 제6호는 일임매매를 금지하고 있고, 제97조 제2항은 투자일임업의 경우에도 계약서류를 교부하도록 규정하고 있으며, 제73조는 매매명세를 통지하도록 규정하고 있음에도 불구하고, 피고 B은 위 규정들에 위반하여 일임매매를 하였고, 일임매매에 관한 계약서를 작성하지 않았으며, 매매명세를 통지하지 않았다. 피고 B의 이러한 행위는 원고에게 손해를 가하는 불법행위에 해당한다.

(나) 자본시장법 제71조 제6호는 투자자로부터 투자판단의 전부 또는 일부를 일임받아 운용하는 행위를 불건전 영업행위로서 금지하면서도 투자일임업의 경우에는 이를 허용하고 있다. 변론 전체의 취지에 의하면, 피고 회사는 투자매매업, 투자중 개업, 집합투자업, 투자자문업, 투자일임업 등 자본시장법에서 정하는 금융투자업을 사업 목적으로 하여 설립된 회사로서 투자일임업을 영위하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 회사가 이 사건 일임매매를 하는 것은 위 규정에 위배되지 않는다.

자본시장법 제97조는 투자일임계약을 체결하는 경우 일정한 사항을 기재한 서면자료 및 계약서류를 일반투자자에게 교부하여야 한다고 규정하고 있고, 제59조 는 금융투자업자가 계약을 체결한 경우 계약서류를 투자자에게 교부하여야 한다고 규정하고 있다. 이 사건 일임매매의 경우 별도의 계약서가 작성되지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 자본시장법 제59조 등 제반 규정에서 계약서가 작성되지 않은 계약의 효력을 부인하는 규정은 없는 점, 계약서류를 교부하지 않은 경우 형사처벌 대상은 아니고 자본시장법 제449조 제26호에 따라 과태료 부과대상일 뿐인 점 등을 고려하면, 이 사건 일임매매 당시 계약서를 작성·교부하지 않았다고 하더라도 그러한 사정만으로 피고 B의 위 행위가 원고가 주장하는 바와 같은 원고에 대한 불법행위에 해당한다고 보기는 어렵다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006다53344 판결 등 참조).

자본시장법 제73조는 투자자에게 매매명세를 통지하도록 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제70조는 서면, 전화, 전자우편 등의 방법으로 통지할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 을가 제1, 4호증, 을나 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 2010. 10. 29. 피고 회사의 ACS 서비스를 신청하였고 그에 따라 예탁금을 이용한 주식거래가 있는 경우 원고의 휴대폰에 문자메시지로 그 내역을 전송받은 사실, 원고는 최초 계좌 개설 당시 전자금융서비스로 인터넷, PDA, 휴대폰을 포함한 HTS 서비스를 신청하여 2010. 8. 6.부터 2015. 5. 30.까지 수시로 HTS 서비스에 접속하여 거래내역을 확인한 사실이 인정되므로, 매매명세를 통지받지 못하였다는 원고의 주장 부분도 이유 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

(3) 부당권유 주장

(가) 원고의 주장 요지

이 사건 일임매매 체결 당시 피고 B이 '수익률은 자신이 책임진다. 리스크는 제로다'라고 하면서 일임매매를 권유하였는데, 이는 자본시장법 제49조 제1, 2호를 위반한 것이고, 나아가 피고 B은 손실 발생 후 원고의 거듭된 일임매매 중단요구에도 불구하고 자본시장법 제49조 제4호, 제98조 제2항 제1호 등에 반하여 원금 회복, 토지 매각을 운운하며 일임매매의 위험성에 관한 원고의 올바른 인식 형성을 방해하면서 계속적인 증권거래를 자행하였다. 피고 B의 이러한 행위는 원고에게 손해를 가하는 불법행위에 해당한다.

(나) 증권회사의 임직원이 강행규정에 위반된 이익보장으로 투자를 권유하였으나 투자결과 손실을 본 경우에 투자가에 대한 불법행위책임이 성립되기 위하여는, 이익보장 여부에 대한 적극적 기망행위의 존재까지 요구하는 것은 아니라고 하더라도 적어도 거래경위와 거래방법, 고객의 투자상황(재산상태, 연령, 사회적 경험 정도 등) 거래의 위험도 및 이에 관한 설명의 정도 등을 종합적으로 고려한 후, 당해 권유행위가 경험이 부족한 일반 투자가에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 올바른 인식형성을 방해하거나 또는 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당하여 결국 고객에 대한 보호의무를 저버려 위법성을 띤 행위인 것으로 평가될 수 있는 경우라야 한다(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다26205 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46621 판결 등 참조).

(다) 먼저 이 사건 일임매매 체결 당시의 부당권유 주장에 관하여 본다. 제1심 증인 C의 증언에 의하면, 당시 피고 B이 자신이 관리하는 다른 고객의 수익현황표 3~4개를 보여 주면서 수익이 많이 난다며 계좌를 맡겨 달라고 권유하였다는 사실을 인정할 수 있는데, 피고 B이 제시한 수익현황표가 허위가 아닌 이상 위와 같은 언행이 자본시장법 제49조 제1, 2호에서 정한 거짓을 알리는 행위 등에 해당한다고 보기 어렵고, 앞서 본 바와 같은 원고의 주식투자 경험 등에 비추어 보면, 피고 B이 수익을 보장한다는 언행을 하였다고 하더라도 그로 인해 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 관한 원고의 인식형성을 방해하거나 또는 고객의 투자상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 경우에 해당한다고 보기는 어렵다.

(라) 다음으로 일임매매 중단 요구 후 부당권유 주장에 관하여 본다. 제1심 증인 C의 증언에 의하면, 원고가 2011. 4. 피고 B에게 일임매매 중단을 요구할 당시 피고 B이 '초기에는 손실이 날 수 있다'고 이야기하였고, 원고가 2012. 4.경 재차 중단을 요구할 당시에도 피고 B이 '한 번 더 기회를 달라. 필요하면 근저당도 해 주겠다.'고 이야기한 사실은 인정되지만, 앞서 본 바와 같이 원고는 그 당시 충분한 주식투자 경험이 있었던 점, 이 사건 일임매매 후 불과 6개월 만에 상당한 손실이 발생하였고 원고는 이를 알고 있었으며, 원고 스스로 계좌를 해지하는 등 일임매매를 중단할 수 있었음에도 불구하고 원고는 일임매매를 중단하지 않았고(원고는 일임매매 중단 요청에도 불구하고 피고 B이 일임매매를 계속하자 비밀번호를 변경한 적도 있다고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없다), 오히려 장기간 일임매매를 지속하였던 점, 피고 B이 자신의 토지를 담보로 제공하겠다는 등 손실 보전을 약속하며 계속하여 일임을 권유하였다고 하더라도 원고는 이미 상당한 손실을 보게 된 상황에서 손실을 보전하기 위한 목적으로 자신의 판단 하에 일임매매를 중단하지 않은 것이고, 결국에는 피고 B으로부터 이 사건 차용증 및 어음공정증서를 작성 받은 점 등에 비추어 보면, 피고 B이 수익을 장담하면서 근저당권을 설정해주겠다고 한 언행 등이 기망에 이르렀다고 보기는 어렵다. 그렇다면 피고 B이 계속적인 일임매매를 권유함에 있어 그에 수반되는 위험성에 관한 원고의 올바른 인식형성을 방해한 것이라거나 또는 원고의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 거래를 적극적으로 권유한 것이라고는 보기 어렵다.

(마) 따라서 원고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

(4) 과당매매 주장

(가) 원고의 주장요지

피고 B이 이 사건 일임매매 약정을 빌미로 무리한 과당매매를 하였는바, 이는 원고에 대한 불법행위에 해당한다.

(나) 증권회사와 고객 사이에 주식의 포괄적 일임매매의 약정이 있는 경우에 그 직원이 결과적으로 수익성 없는 주식 거래를 반복하였다는 사정만으로 선량한 관리자로서의 주의의무(충실의무)를 위배하였다고 할 수는 없을 것이나, 증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 등한시하고 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립한다. 이 경우 증권회사의 직원이 충실의무를 위반하여 과당매매행위를 한 것인지 여부는 고객 계좌에 대한 증권회사의 지배 여부, 주식매매의 동기 및 경위, 거래 기간과 매매횟수 및 양자의 비율, 매입주식의 평균적 보유기간, 매매주식 중 단기매매가 차지하는 비율, 동일 주식의 매입·매도를 반복한 것인지, 수수료 등 비용을 공제한 후의 이익, 운용액 및 운용기간에 비추어 본 수수료액의 과다 여부, 손해액에서 수수료가 차지하는 비율, 단기매매가 많이 이루어져야 할 특별한 사정이 있는지 등의 여러 사정을 참작하여 주식매매의 반복이 전문가로서의 합리적인 선택이라고 볼 수 있는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 1996. 8. 23. 선고 94다38199 판결, 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다24603 판결, 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005다63634 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2011다65303 판결 등 참조).

또한, 과당매매에 해당하는지 여부는 일련의 거래 행위 전체를 일체로 평가하여 그것이 고객의 신뢰를 남용한 비합리적 거래 행위인지 여부에 따라 판단하는 것이므로 위법한 과당매매로 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 일련의 거래 행위 전체가 불법행위를 구성한다. 따라서 과당매매의 불법행위로 평가된 일련의 거래 행위안에 결과적으로 고객에게 이익이 된 거래 등이 포함되어 있을지라도, 증권업자는 과당매매로 평가된 일련의 거래행위로 인하여 발생한 손해 전부를 배상하여야 한다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2003다63067, 63074 판결 등 참조).

한편, 감정인의 감정 결과는 그 감정 방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다93790 판결 등 참조). 또한 법원은 감정인의 감정 결과 일부에 오류가 있는 경우에도 그로 인하여 감정사항에 대한 감정 결과가 전체적으로 서로 모순되거나 매우 불명료한 것이 아닌 이상, 감정 결과 전부를 배척하여야 할 것이 아니라 그 해당되는 일부 부분만을 배척하고 나머지 부분에 관한 감정 결과는 증거로 채택하여 사용할 수 있다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2009다84608 판결 등 참조).

(다) 갑 제1, 5호증, 을가 제1, 3호증의 각 기재, 제1심 증인 C의 증언, 제1심 감정인 D에 대한 감정 결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

① 피고 B은 이 사건 일임매매 약정에 따라 이 사건 계좌를 이용하여 독자적으로 주식거래를 하였다. 이 사건 일임매매 약정 및 신용계좌 개설 당시인 2010. 11. 4. 원고는 투자정보 확인서를 작성하면서 ㉮ 투자경험 있는 금융상품을 '주식 신용거래, 파생상품에 투자하는 펀드, 시장수익률 이상의 수익을 추구하는 주식형 펀드, 선물옵션, ELW 등'으로, ㉯ 감내 가능한 손실 수준은 '기대수익이 높다면 위험이 높아도 상관하지 않겠다'고 확인하여, '시장평균 수익률을 훨씬 넘어서는 높은 수준의 투자수익을 추구하며 이를 위해 자산가치의 변동에 따른 손실 위험을 적극 수용'하는 공격투자형으로 평가되었고, 이와 같은 투자성향에 따라 일임매매의 투자가 이루어진 것으로, 보인다. 그러나 최초 계좌 개설 당시인 2010. 9. 14. 원고가 직접 작성한 일반투자자 투자정보 확인서에는 ㉮ 투자경험 있는 금융상품을 '채권형 펀드, 금융채, 신용도가 높은 회사채, 원금보장형 ELS 등'으로, ㉯ 감내 가능한 손실 수준은 '투자원금 중 일부의 손실을 감수할 수 있다'고 기재되어 있고, 원고의 투자성향은 위험중립형으로 평가되었다. 위 각 확인서가 작성된 시간적 선후 및 시간적 간격에 비추어 볼 때, 원고가 최초 투자자 정보 확인서를 작성한 뒤 불과 2달 여만에 원고의 투자경험 있는 금융상품 및 투자성향이 바뀌었다거나, 최초 투자자 정보 확인서의 경우 원고가 자신의 투자경험을 고려하지 않은 채 형식적으로 기재한 후 2달 뒤에 비로소 원고의 주식투자경험 및 지식수준을 실질적으로 반영하여 기재한 것이라고 보기는 어렵다[오히려 원고가 위 신용거래 신청 당시의 투자정보 확인서에 관하여 공격투자형으로 표시한 것은 신용거래 계좌 개설을 위해 필요한 투자성향(점수) 기준을 맞추기 위한 피고 B의 유도에 의한 것으로 보인다].

② 피고 B은 원고와의 일임매매 약정에 따라 원고의 계좌를 이용하여 주식거래를 시작한 2010. 11. 9.부터 거래를 종료한 2014. 11. 10.까지의 기간(총 거래일 수 991일, 이하 '거래 기간'이라 한다) 동안 총 매도횟수 1,213회, 총 매수횟수 1,111회, 일평균 약 2.35회의 주식거래를 하였다. 특히 거래 기간 48개월 중 9개월1)을 제외하면 거래 기간 대부분의 매매횟수가 일평균을 훨씬 상회하였다.

③ 매입주식의 평균 보유기간은 10.27일이고, 거래금액 기준으로 거래규모가 가장 큰 LG디스플레이 주식의 평균보유일수는 3.2일이다. 평균 보유기간 5거래일 이내 종목의 매매대금이 전체 매매대금에서 차지하는 비중은 56.8%이고, 3거래일 이내 종목의 매매대금 비중은 34%이다. 거래가 있었던 전체 213개 종목 중 당일매매 종목은 49개 종목이고, 당일매매금액은 2,568,196,200원이며, 이와 같은 당일매매로 인해 24,714,120원의 수익이 발생하였으나, 수수료 및 제세금 16,730,317원을 제외하면 실제 수익은 7,983,803원에 불과하다.

④ 이 사건 주식거래는 원고가 예탁한 3억 원의 예탁금 거래와 2억 원의한도를 설정한 신용거래로 운영되어 왔는데, 거래 기간 중 매매회전율(총 거래금액/월 평균 예탁자산 합계)은 2011. 10.의 월 평균 매매회전율이 1,819.6%로 가장 높고, 전체 거래 기간 동안 월 평균 매매회전율은 845.5%이다. 이 사건 약정 체결 이후 2013년 하반기 및 2014년에는 거래가 감소하였는데, 이 기간을 제외하면 월 평균 매매회전율은 더 높을 것으로 보이고, 월 평균 매매회전율이 1,000%가 넘는 기간도 2011년 중 6개월, 2012년 중 4개월, 2013년 중 2개월에 달한다[이에 관하여 피고들은 매매회전율 산정시 신용거래 부분을 포함하면, 신용거래 부분이 총 거래금액(분자 값)에 포함되나 월 평균 예탁자산 합계액(분모 값)에 포함되지 않게 되어 매매회전율이 과도하게 부풀려지는 부당한 결과가 발생하므로, 이 사건 주식거래의 매매회전율 산정시 신용거래 부분은 제외하여야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 신용거래 부분에 대하여도 증권회사에 매매규모에 비례한 수수료 수입이 발생하는 것은 예탁금 거래의 경우와 다르지 않는 점, 고객이 신용거래를 하는 경우 증권회사는 이로 인한 이자 수입을 추가로 얻게 된다는 점 등 이 사건 주식거래의 거래형태에 관한 제반사정을 고려하면 신용거래 부분을 총 거래금액에서 제외할 것은 아니다].

⑤ 거래 기간 중 피고 회사의 수입은 거래수수료 수입 174,100,709원, 신용거래 이자수입 29,901,281원 총 합계 204,001,990원이다. 이는 이 사건 예탁금의 68% 수준이고, 예탁금에서 거래 종료 당시 이 사건 계좌의 잔액 16,363,290원을 차감한 정산손실 282,636,710원(=299,000,000원-16,363,290원)의 72% 수준이다. 위와 같은 수수료 등 비율의 경우 단순히 이 사건 주식거래가 여러 해에 걸쳐 이루어졌다거나 혹은 그 중 일부가 신용거래로 운영됨으로 인하여 자연스럽게 발생한 것이라고 보기는 어렵다.

(라) 위와 같은 이 사건 일임매매의 동기 및 경위, 거래 기간, 매매횟수, 매입주식의 평균 보유기간, 당일매매의 비중, 매매회전율, 수수료 및 이자수입의 액수, 이 사건 정산손실에서 수수료 및 이자수입이 차지하는 비중 등에 비추어 보면, 피고들이 주장하는 2011년 유럽발(發) 금융위기, 2013년 미국 뱅가드 사(社)의 국내주식 환매 등 외부적 요인에 기한 예상치 못한 주가변동의 가능성 등을 고려한다고 하더라도, 거래기간 동안 피고 B의 위와 같은 반복적인 주식 매매는 주식거래의 전문가로서의 합리적인 선택이라고 볼 수 없고, 그 일련의 거래 행위 전체가 고객인 원고에 대한 충실의무를 위반하여 원고의 이익을 등한시하고 무리하게 과당매매행위를 함으로써 원고에게 손해를 입힌 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 피고 B은 위와 같은 과당매매로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다[피고들은 거래 기간 중 일부 구간의 수익률이 전체 주식시장의 수익률을 현저히 상회한다는 점이나(예컨대, ㉮ 2012. 9., ㉯ 2012. 11., ㉰ 2013. 3., ㉱ 2013. 7.의 경우), 전체 주식시장 수익률과 큰 차이가 없다는 점(예컨대, ㉮ 2012. 10., ㉯ 2013. 2., ㉰ 2013. 5., ㉱ 2013. 8.의 경우) 등의 사정을 들어서 이 사건 주식매매를 과당매매로 볼 수 없다는 취지로 주장하지만, 제1심 감정인 D에 대한 감정 결과에 의하면, 주식거래가 집중적으로 일어나는 두 구간, 즉 ㉮ 2010. 11.부터 2012. 1.까지의 구간에는 매매단가가 높은 주식들이 집중적으로 매매되어 대부분의 손실이 여기에서 발생하였고, ㉯ 2012. 8.부터 2013. 8.까지 구간에는 매매단가가 낮지만 매매횟수를 높여 원고의 순이익은 미미하고 피고 회사의 수수료 등 이익만 증가하는 결과가 발생하였다는 점을 인정할 수 있으며, 이와 함께 앞서 살펴본 이 사건 사실관계 및 제반 사정에 비추어 볼 때, 거래 기간 중 일부 구간에서 결과적으로 원고가 다소간의 이익을 보았다는 사정만으로 이 사건 주식거래 전체가 과당매매에 해당한다는 점을 부정하기는 어럽다(위 대법원 2003다63067, 63074 판결 등 참조)].

나) 피고 회사의 사용자책임 성립 여부

원고와의 포괄적 일임매매약정에 따른 피고 B의 주식 매매행위는 객관적·외형적으로 볼 때 피고 회사의 사무집행과 밀접하게 관련된 행위이고, 피고 B의 과당매매행위로 인하여 원고에게 손해가 발생하였으므로, 피고 회사는 피용자인 피고 B의 불법행위에 대하여 민법 제756조에 의한 사용자책임에 따라 피고 B과 공동하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

2) 피고들의 소멸시효 항변에 대하여

가) 피고들의 주장 요지

이 사건 소제기일인 2015. 8. 13.부터 역산하여 3년 이전의 주식거래에 관한 손해배상청구권은 시효로 소멸하였다.

나) 과당매매에 해당하는지 여부는 일련의 거래 행위 전체를 일체로 평가하여 그것이 고객의 신뢰를 남용한 비합리적 거래 행위인지 여부에 따라 판단하는 것이므로 위법한 과당매매로 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 일련의 거래 행위 전체가 불법행위를 구성하는 것이고(위 대법원 2003다63067, 63074 판결 등 참조), 소멸시효 역시 개개의 거래마다 진행하는 것이 아니라 과당매매에 해당하는 전체 거래 기간이 종료된 시점부터 진행한다.

앞서 본 바와 같이 2010. 11. 9.부터 2014. 11. 10.까지 이루어진 피고 B의 주식거래행위 전체를 일체로 평가하여 과당매매행위에 해당한다고 봄이 상당하므로, 피고 B의 불법행위는 2014. 11. 10. 종료되었다. 이 사건 소는 그 종료시점으로부터 3년 이내에 제기되었으므로, 피고들의 위 항변은 이유 없다.

3) 손해의 범위 및 책임의 제한

가) 과당매매의 불법행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 과당매매가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 과당매매가 종료된 이후의 재산상태의 차이를 말한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다33070 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2002다12659 판결 등 참조). 과당매매는 포괄적 일임매매의 약정 등 증권업자에 의한 고객의 계좌 지배가 그 성립요건이므로, 과당매매가 없었더라도 최초의 예탁금이 그대로 잔존해 있는 것이 아니라 증권업자에 의한 정상적인 일임 거래가 이루어졌을 것으로 보아야 하고, 따라서 과당매매 기간 동안 주가가 변동한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 과당매매가 없었더라도 주가 변동에 따라 재산상태의 변동이 있었을 것으로 봄이 상당하다. 그렇다면 과당매매가 없었더라면 존재하였을 재산 상태는 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우의 투자위험이 반영되어야 하므로, 과당매매가 시작되는 시점의 예탁금 및 주식 등의 평가액으로부터, 주가지수 변동률 등을 사용하여 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우 발생되었을 것으로 예상되는 손실과 거래비용을 적절히 평가하여 이를 공제한 금액(정상거래 후 잔고)이라고 할 것이고, 결국 그 금액과 과당매매가 종료된 시점의 잔고(과당매매 후 잔고)의 차액을 과당매매로 인한 손해로 보아 이를 산정함이 원칙이라고 할 것이다.

다만, 실제로는 개별 주식거래의 다양성과 주식시장의 변동성 등으로 인하여 주가지수 변동률 등의 통계자료만으로 '정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에 발생되었을 것으로 예상되는 손실이나 거래비용'을 정확히 추산하는 것이 매우 어렵기 때문에, 증권업자가 부담할 최종적인 손해배상액을 정하는 법원으로서는 위와 같은 방법에 의해 손해를 산정함에 있어서도 당해 거래관계에 특수한 상황이 있을 때에는 이를 참작하여 손해배상책임을 조정할 필요가 있을 뿐만 아니라, 나아가 사안에 따라서는 경험칙이나 논리칙 또는 공평의 원칙에 어긋나지 아니하는 한 아예 '과당매매가 시작되는 시점의 계좌상태'와 '과당매매 종료 시점의 계좌 잔고'와의 차액에 의해 손해를 산정한 다음, 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에도 그에 상응한 수수료 등 거래비용이 지출되리라는 사정 및 전반적인 주가하락추세 등의 요소로 인해 과당매매가 없었더라도 어느 정도의 손실을 피할 수 없었으리라는 사정 등을 적절히 참작하여 합리적인 범위 내에서 책임을 감경하는 방법으로 손해배상액을 결정할 수도 있다고 할 것이다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2004다4980 판결, 대법원 2007. 4. 12. 선고 2004다. 38907 판결 등 참조).

나) 앞서 본 증거에 의하면, 피고 B은 2010. 11. 9.부터 주식매매가 종료된 2014. 11. 10.까지 원고의 계좌에 관한 일임매매를 하였던 전체 거래 기간 동안 과당매매의 단일한 의사로 주식거래를 하였다는 사실을 인정할 수 있다[피고들은 위 기간 중 ㉮ 코스닥 시장의 연간 시가총액회전율(을가 제6호증의 2)에 미치지 못하는 일부 구간, ㉯ 월말예탁자산이 일시적으로 증가추세에 있는 일부 구간(2012. 8.부터 2013. 5.까지), ㉰ 원고가 2013. 6. 4. 피고 B과 사이에 이 사건 약정을 체결한 이후의 일부 구간 (2013. 5.말경부터 2014. 11.까지) 등을 과당매매 기간에서 제외되어야 한다고 주장하나, 피고들이 주장하는 위 각 사정만으로는 해당 기간의 거래만을 독립적으로 보아 전문가로서의 합리적인 선택에 의한 것이라고 보기 어렵다. 따라서 거래 기간 전체를 과당매매 기간으로 보는 것이 타당하다(위 대법원 2003다63067, 63074 판결 등 참조)].

과당매매가 시작되는 2010. 11. 9.의 계좌 잔액은 299,000,000원이고, 과당매매가 종료된 2014. 11. 10.의 계좌 잔고는 16,363,290원이므로, 그 차액은 282,636,710원(= 299,000,000원 - 16,363,290원)이다. 다만, 이 사건에서 '정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에 발생되었을 것으로 예상되는 손실이나 거래비용'을 정확히 추산하는 것이 매우 어려우므로, 제반 사정을 적절히 참작하여 합리적인 범위 내에서 책임을 감경하는 방법으로 손해배상액을 결정함이 상당하다.

다) 책임의 감경 범위에 관하여 보건대, 제1심 감정인 D의 감정 결과에 의하면 거래 기간 동안 전체 주식시장의 투자수익률은 - 11.20% 이므로, 위와 같은 계좌 잔고 차액에는 적절한 거래로 인한 손실부분까지 불가피하게 포함될 수 밖에 없는 점, 원고로서도 이미 일임매매 초기에 상당한 손실이 발생하였음을 파악하였고, 이후에도 휴대폰 문자메세지 또는 HTS 서비스 접속을 통하여 지속적으로 거래내역을 확인하고 손실이 발생하고 있다는 것을 알았음에도 불구하고 만연히 피고 B을 계속 믿고 장기간 동안 주식거래를 계속하도록 하여 손해를 확대시킨 잘못이 있는 점, 이 사건 일임매매의 경위, 과당매매로 인한 피고 회사의 수수료 등 수입규모, 피고 B의 사무집행행위의 내용과 성격, 불법행위의 내용 및 태양, 피고 B이 원고를 수차례 설득하여 차용증을 작성해 주면서까지 이 사건 주식거래를 계속하였다는 원고 주장의 사정, 글로벌 금융위기로 인하여 주가가 폭락한 것이 손해발생의 원인 중 하나라는 피고들 주장의 사정 등 제반 사정을 종합적으로 고려하면, 원고에 대한 피고들의 책임을 50%로 제한함이 상당하다.

4) 소결

따라서 피고들은 공동하여 원고에게 손해배상으로서 141,318,355원(=282,636,710원 × 0.5) 및 이에 대하여 불법행위 종료일인 2014. 11. 10.부터 피고들이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 제1심판결 선고일인 2016. 8. 30.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 이 사건 일임매매 약정일인 2010. 11. 4.부터의 지연손해금을 구하나, 일임매매 자체가 아닌 과당매매행위를 불법행위로 인정하는 이상 이를 받아들이지 아니한다. 또한 원고는 상법에서 정한 연 6%의 지연손해금을 구하나, 상사채권임을 인정할 증거가 없으므로, 받아들이지 아니하고, 이 사건 소장 부본 송달 이후 연 20%의 지연손해금 지급을 구하는 부분도 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정의 개정에 따라 연 15%의 비율을 초과하는 부분은 받아들이지 아니한다).

5. 결론

그렇다면 제1심판결은 정당하므로 원고와 피고들의 항소는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.