원고 (소송대리인 변호사 조영삼)

피고 (소송대리인 변호사 홍지훈)

2014. 5. 29.

1. 이 사건 소 중 금원청구 부분을 각하한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고는 원고에게, 강릉시 (주소 1 생략) 임야 1786㎡ 중, 별지 도면 표시 12, 8, 19, 9, 10, 11, 24, 16, 15, 14, 13, 12의 각 점을 차례로 연결한 선내 나, 다, 라 부분 366㎡를 인도하고, 같은 도면 표시 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 25, 26, 27, 28의 각 점을 차례로 연결한 선내 마 부분 14㎡ 지상 봉분 및 상석, 망두석과 같은 도면 표시 40, 41, 42, 43, 44, 35, 36, 37, 38, 39, 40의 각 점을 차례로 연결한 선내 바 부분 11㎡ 지상 봉분 및 상석, 망두석 2개를 각 철거하고, 1,788,690원 및 2013. 11. 10.부터 위 선내 나, 다, 라 부분의 인도완료일까지 월 35,980원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

1. 인정사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

가. 강릉시 (주소 2 생략) 임야 4091㎡(이하 ‘분할 전 임야’라 한다)는 피고 소유였는데, 2002. 11. 11. 분할 전 임야에 관하여 춘천지방법원 강릉지원 2002타경10249호 로 임의경매절차가 개시되어 소외 2가 위 임야를 경락받아 2003. 7. 10. 소유권이전등기를 마쳤고, 소외 3이 위 소외 2로부터 위 임야를 매수하여 2003. 8. 26. 소유권이전등기를 마쳤으며, 원고가 분할 전 임야로부터 각 분할된 강릉시 (주소 1 생략) 임야 1786㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다), (주소 2 생략) 임야 2089㎡, (주소 3 생략) 183㎡를 매수하여 2009. 4. 17. 각 그 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 이 사건 임야 중 별지 도면 표시 12, 8, 19, 9, 10, 11, 24, 16, 15, 14, 13, 12의 각 점을 차례로 연결한 선내 나, 다, 라 부분 366㎡(이하 ‘이 사건 나 부분’이라 한다) 중, 같은 도면 표시 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 25, 26, 27, 28의 각 점을 차례로 연결한 선내 마 부분 14㎡(이하 ‘이 사건 마 부분’이라 한다) 지상 및 같은 도면 표시 40, 41, 42, 43, 44, 35, 36, 37, 38, 39, 40의 각 점을 차례로 연결한 선내 바 부분 11㎡(이하 ‘이 사건 바 부분’이라 한다) 지상에는 2기의 분묘 및 상석, 망두석들이 설치되어 있는데, 위 각 분묘는 1984. 10. 16. 피고의 처 소외 4가 사망하였을 때 설치된 위 소외 4의 분묘와 1980.경 이장된 피고의 조부 소외 5의 분묘이고, 피고가 위 분묘들을 수호·관리하면서 그 부지인 이 사건 나 부분 366㎡를 점유하고 있다.

다. 한편, 원고는 피고를 상대로 하여 이 법원 2012가단3834호 로 이 사건 임야 중, (1) 이 사건 나 부분의 인도와 (2) 이 사건 마, 바 부분 지상 봉분 및 상석, 망두석의 철거, (3) 이 사건 나 부분에 대한 차임 상당 부당이득반환을 구하는 소를 제기하였고, 위 법원은 2013. 2. 20. 피고가 분묘기지권을 취득하였다는 이유로 원고의 위 (1), (2) 청구를 기각하고, 위 (3) 청구에 대하여 ‘피고는 원고에게 원고가 이 사건 임야의 소유권을 취득한 2009. 4. 17.부터 2012. 11. 10.까지의 차임 상당 부당이득 합계 1,356,930원과 그 다음날인 2012. 11. 10.부터 이 사건 나 부분에 대한 원고의 소유권상실일 또는 피고의 점유종료일까지 월 35,980원의 비율에 의한 차임 상당 부당이득을 반환하라’는 내용으로 원고 일부 승소 판결을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

2. 원고 주장의 요지

원고는 이 사건 청구원인으로, 피고는 위 판결에 따라 원고에게 지료를 지급할 의무가 있음에도 그 지급을 2년 이상 지체하였으므로, 이를 이유로 민법 제287조 에 따라 분묘기지권의 소멸을 청구하고, 이 사건 나 부분의 인도와 이 사건 마, 바 부분 지상 봉분 및 상석, 망두석의 철거 및 2009. 4. 17.부터 2013. 11. 9.까지의 차임 상당액인 1,788,690원과 2013. 11. 10.부터 위 인도의무의 완료일까지 월 35,980원의 비율에 의한 차임 상당 부당이득반환을 구한다.

3. 소의 적법 여부에 관한 판단

직권으로 이 사건 소 중 부당이득반환청구부분의 적법 여부에 관하여 보건대, 위 부분은 이미 승소판결이 확정된 청구이므로, 이를 별소로서 구하는 것은 소의 이익이 없다 할 것이어서 부적법하다.

3. 철거 및 인도청구에 관한 판단

가. 분묘기지권의 특수성에 비추어 지상권에 관한 민법 제287조 의 규정이 유추적용된다고 볼 수 없으므로( 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결 등 참조), 이를 전제로 한 원고의 청구는 나아가 살펴 볼 것도 없이 이유 없다.

나. 설령 민법 제287조 가 유추적용된다고 하더라도, 법정지상권이 성립되고 그 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우에, 지상권자가 그 판결확정 후 지료의 청구를 받고도 그 책임 있는 사유로 상당한 기간 동안 지료의 지급을 지체한 때에는 그 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자는 민법 제287조 에 의하여 지상권의 소멸을 청구할 수 있다 할 것이나( 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다44749 판결 등 참조), 원고가 판결 확정 후 피고에게 지료의 청구를 하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 청구는 나머지 부분에 관하여 살펴 볼 것도 없이 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 이 사건 소 중 금원 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 철거 및 인도청구 부분은 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 도면 생략]