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사건
2012노330 가. 감금치상
나 . 무고
다. 상해
라. 변호사법위반
피고인
1.가.나. 다. 라. 최○○ , 변호사
주거 부산 금정구
등록기준지 부산 연제구
2 .라. 최①0 , 변호사 사무실 사무장
주거 부산 해운대구
등록기준지 경남 양산군
3.라. 신○○, 무직( 전 변호사 사무실 사무장 )
주거 부산 해운대구
등록기준지 부산 동구
항소인
피고인들 및 검사
검사
이남석, 이진수(기소), 이진수, 이동균(공판)
변호인
1. 피고인 최○○
법무법인 청률 담당변호사 오세화, 노태홍
법무 법인 로앤케이 담당 변호사강창옥, 고경우
법무법인 현승담당변호사 박O,이성훈
변호사신창수
변호사박옥봉
법무법인 청명담당변호사 김희석, 이상훈, 이태환 , 변경민,
강병철, 정지연
변호사유정동
2. 피고인 최C
변호사김미애(국선)
3. 피고인신 O
변호사김용대(국선)
원심판결
부산지방 법원2012.6.12.선고2011고합846,2012고합290(병합) 판결
판결선고
2012. 11. 29.
주문
원심판결 중 피고인 최○○에 대한 부분을 파기한다.
피고인 최○○을 징역 10월에 처한다.
다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다 .
피고인 최○○으로부터 10,000,000원을 추징한다.
피고인 최○○에 대한 이 사건 공소사실 중 2011. 3. 23.자 상해의 점과 무고의 점은
각 무죄.
피고인 최①0, 신○○의 항소와 피고인 최00, 신○○에 대한 검사의 항소를 각 기각
한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인 최○○
(1) 사실오인 또는 법리오해
원심판결에는 다음과 같이 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.
(가) 교제 명목 금품수수로 인한 변호사법 위반 범행과 관련하여, 1,000만 원은 수사기관 공무원과의 교제비 명목으로 받은 것이 아니라 적법한 변호사 선임료로 받은 것이다 .
( 나 ) 2011. 3. 23.자 상해 범행과 관련하여, 피고인이 당일 한화콘도 앞에서 피해 자 이○○을 만나 피해자를 침례병원에 데려간 적은 있지만 피고인이 피해자에게 상해 를 가한 사실은 없다.
( 다 ) 2011. 5. 21.자 상해 범행과 관련하여, 당시 창문 밖으로 뛰어내리려고 하는 피해자를 피고인이 말리려고 했을 뿐 피고인이 피해자에게 상해를 가한 사실은 없다.
(라 ) 감금치상 범행과 관련하여, 당시 차량들이 달리고 있는 위험한 도로상에서 피해자가 갑자기 내리려고 하여 피고인이 이를 제지하였고, 그 후 피해자의 동의 아래 다시 차를 운전하여 가던 중, 피해자가 갑자기 차 키를 뽑아 차를 멈추게 한 후 차에 서 내려 달려가다가 스스로 넘어져 다친 사실이 있을 뿐, 피고인이 피해자를 감금하거 나 폭행하여 피해자에게 상해를 가한 사실은 없다.
(마 ) 무고 범행과 관련하여, 피고인은 피해자로부터 6회에 걸쳐 합계 2억 원을 차용한 사실이 없으므로, 피고인 명의의 동래 럭키아파트 15동 1203호 전세권(이하 ' 이 사건 전세권'이라 한다 )을 피해자 앞으로 이전한 것은 위 차용금에 대한 담보 명목이 될 수 없고, 문신 조각상 2점도 피해자에게 호의로 선물한 적이 없으며, 피고인의 중국 사업 시행사 지분을 65억 원에 팔아주고 건설회사를 인수하여 피고인에게 그 주식을 넘겨주며 위 건설회사의 대표이사를 시켜주겠다는 피해자의 말에 속아 이 사건 전세권 과 조각상을 피해자로부터 편취를 당하였으므로, 피고인이 '피해자가 마치 피고인의 중국 시행사 지분이 65억 원에 인수되도록 해 주고, 아울러 건설회사를 인수해 피고인 에게 그 주식을 넘겨주어 위 회사의 대표이사를 시켜 줄 것처럼 피고인을 기망하여 2 억 원 상당의 전세권을 편취하였고, 작가 문신의 조각상 2점도 편취하였으니 피해자를 처벌해 달라'는 취지로 된 고소장을 작성하여 이를 해운대경찰서에 제출한 것은 무고 에 해당하지 않는다.
(2 ) 양형부당
이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형 (징역 10 월)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 피고인 최①0, 신OO
이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 위 피고인들에 대하여 선고한 형( 각 징 역 8월, 집행유예 2년 )은 너무 무거워서 부당하다.
다. 검사
이 사건의 여러 양형조건에 비추어 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 피고인 최○○의 사실오인 또는 법리오해 주장에 대한 판단
(1) 교제 명목 금품수수로 인한 변호사법 위반의 점에 대하여
(가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 또는 사정들이 인정된다.
1) 피해자는 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 2011. 1. 24 . 피고인에게 교부한 1,000만 원은 정상적인 변호사 선임료가 아닌 로비자금 명목의 돈이라고 일관 되게 진술하고 있는바, 그 당시 다른 형사사건으로 집행유예기간 중에 있던 피해자로 서는 내연관계에 있는 변호사인 피고인의 인맥 등을 활용하여 수사기관에 로비를 할 동기나 필요성이 있었고 이에 따라 피고인에게 수사기관에 대한 로비를 통하여 사건을 해결해 줄 것을 요구하였다.
2 ) 피해자가 위 1,000만 원의 교부 당일인 2011. 1. 24. 피고인, 최○○, 피해 자 사이의 대화를 녹음한 녹취록(증거기록 1883면, 피해자가 1,000만 원권 수표를 가 지고 왔다는 대화내용과 내일 모레 수요일이 1월 26일이라는 대화 내용에 비추어 2011. 1. 24. 녹음된 것으로 보임 )의 다음과 같은 대화내용에 의하면 피고인 사무실의 사무장 최○○(형님이 경찰관임)가 경찰 인사로 금정경찰서 수사과장이 바뀌는데 현재 수사과장인 김○○에게 피해자의 사건에 대해 이야기하여 해결한다는 등 경찰에 대한 로비를 통하여 피해자의 형사사건을 해결한다는 논의를 피고인과 최○○가 하고 있음 을 알 수 있다.
-최①0 : 이게 지금요, 제가 말씀을 드릴께요. 지금 과장들 수사과장들이 경정인데
요, 이게목요일날 인사이동이 난다고요, 목요일날. 지금 바뀐 다고.
- 최OO DD: 바뀌는데 지금 여기 있는 과장이, 김 과장이 아마 남부로 가고 동래 수사과
장이 저리로 가고 진경찰서수사과장이 동래로, 이런 식으로 지금 바뀌는
데, 오늘 지금 방금 내가통화를해봤는데 그런 상황이 올 건데요.
최①0 : 지금 현재 수사과장인데 김○○을 불러놓고 이 건은
- 피해자 : 아! OK, 예.
-최①0 : 이것은 내가 이야기를 해 가지고 수사과장 불러가지고 어떤 식으로 이야기
를 해 가지고 이걸 어떤 식으로 날려버리는 방법으로물타기식으로 해가
지고조사를해가지고, 이것 지금 선이 달린 거 같거든요, 김○○하고 이익
균하고.
- 피해자 : 큰 선은 아니예요, 큰 선은?
- 최00 : 어떤 식으로 선이 달렸으니까 합의를 하라고 종용을 한다. 말입니다. 이걸
깨야 될 것아닙니까, 그죠? 그래 깨야 것은 오늘 내일 내가 작업을 해가
지고 이것은처리할거고.
피고인 : ○○씨는 그럼, 그럼 두 번째는 보니까.
- 최①① : 두 번째도 제가 봤을 때 형사6팀에 있는데 이것은 형사6팀에 있는.
- 피고인 : 6팀이 아니고 5팀 .
-최①0 : 5팀입니까 ?
-피해자 : 예 .
- 최①① : 5팀에 누굽니까 ?
- 피해자 : 박○○.
-최00 : ○○입니까?
- 피해자 : 예.
- 최 ①0 : 박○○ 경사인데,
- 피해자 : 예.
- 피고인 : 그래서 이걸 울산서에서 내려오는 데 내일 모레 수요일날 오후 2시에 조사
를.
-최①0 : 십 …, 1월 26일날.
- 피고인 : 응, 수요일날.
-최①0 : 수요일날 2시에, 이것도 벌써 오늘 가서 이야기가 돼야 됩니다.
-최①0 : 아니 그러니까 제가 이것도 담당 김만춘(김○○를 지칭함) 이를 만나 가지
고.
- 피해자 : 분위기는 좋아요.
최①① : 어떤 식으로 해 가지고 이걸 또 털어내는 방법을.
- 피고인 : 그렇지. 털어내고.
-최①0 : 연구를 해 가지고 수사계랑 형사계랑 이야기해 가지고 처리해 주고,
- 피고인 : 그러니까 그 두 개를 오늘 점심때라도 좀 바로 움직였으면 싶다, 이래.
-최○○ : 알겠습니다. 그러면 가서 제가 오후에 이 사람하고 이쪽 선하고 이런 선을
대 놓을게요,이야기를 해 가지고요. 그래 가지고 당장 급한 것은 이것지
금26일날 해 봐야 될 것 아닙니까, 그죠? 공식적으로 내가 조치를 해 드
릴게요.
-피고인 : 요거, 요거를 갖고 .
-최①0 : 이것은 지금 수사과장이 가기 전에.
- 피해자 : 그러니까요.
-최①0 : 김○○하고 의논을 해 가지고 어떤 식으로 우리 쪽으로 서 가지고 조사를
해 가지고털어내는방법으로 그 길밖에 뿐이네, 그죠?
- 피해자 : 그렇지.
- 피고인 : 이게 바꾼거가 ?
- 피해자 : 예 ?
- 피고인 : 부산은행거네.
3) 피고인은 2011. 4. 28.경 피해자에게 아래와 같은 내용의 각서(증거기록 1 권 323면 )를 자필로 작성해주었다.
『피해자의 절도사건과 관련하여 법무법인 로앤로에서 해당 금정경찰서 형사 및 수사과 장과 개인적 친분 및 접대 등을 통해 무혐의처분에 대한 언질을 확인한 바 있으나, 기소의 견으로 송치된 데 대하여 모든 책임을 지고 검찰단계에서 무혐의처분 되도록 전방위 방법 을 동원할 것을 각서합니다.
1. 박○○ 변호사 및 최○○ 변호사 등이 직접 부딪쳐 해결한다 .
2. 이○○ 검사장, 홍○○ 검사장을 통해 해결한다.
3 . 부산지검장, 차장검사에 로비를 하여 해결한다.
4. 담당검사 해당된 형사3부 부장검사에 로비하여 해결한다.』
그 밖에도 피고인은 2011. 5. 13.경부터 같은 달 28.경까지 3차례에 걸쳐서 피해자에 게 '검찰 단계에서 피해자가 무혐의처분 되도록 피고인의 인맥, 재력, 능력 등 전방위 적 로비 방법을 동원할 것을 확약한다' 는 내용의 자필 각서 (증거기록 1권 321~322면 , 330면 )를 추가로 작성해주었다.
4 ) 이 부분 범행과 관련하여 피해자가 피고인과의 대화를 녹취한 것이 있는 바 , 피고인이 한 말 중 주요한 내용은 아래와 같다[ 그 내용이 매우 구체적인 점 등에 비추어 단순히 말뿐인 이른바 립서비스(lip-service )는 아니었다고 보인다 .
가) 대화내용
○ … 내가 직접 움직이는 방법은 사건에 따라서 경우에 따라서 다른데 이 사건 같으
면 담당 검사와 가까운, 담당 검사와 수사검사와 부장검사, 차장검사 한 사람을 뽑
아. 가까운 사람 찾아봐. 그래 가지고 누구를 어떤 방법으로 접근할 것인지 찾아
봐. 좀 필요하면 자기 말한 대로 부장이나 , 담당 여검사라 하더라도 부장검사한테
우리가 로비를 해. 부장검사야 뭐 밥도 먹고 술도 먹고 다 하니까. 그건 대개 남자
니까. 하다. 안 되면 차장검사 이야기해, 차장 불러 가지고 밥을 먹든 술을 먹든 그
렇게 해 (증거기록 2권-4 3661면)[이에 대하여 피해자는 “돈은 얼마나 들까/ 아!
짜증나”라고 말함].
○ 암만 변호사지만 그래도 명색이 부장판사 출신인데 경찰한테 가서 뭐라고 할 입장
은 아니야. 그래서 그 부분 해라고 최①①가 있잖아. 지가 어깨동무를 하고 술도
먹고 밥도 먹고 하라고 있는 것 아니야, 지 역할이(증거기록 2권 -4 3662면).
○ 이○○ 검사라고 지금 검사장 있거든. 거기 이야기할게, 내가(증거기록 2권- 4
3677면).
○ 내가 검사장을 몇 명 부산 내려와서 또 조치를 할게(증거기록 2권-4 3676면).
○ 과장이 확인해보니까 그래 올린 것은 자기가 과장이 '미안하다' 했다는데 그게 말
이 되는 소리가? 돈을 얼마나 줬는데, 내가 지한테, 최00한테(증거기록 2권- 4
3679면).
○ 내가 일단 부딪히고, 박석용 검사를. … 자료를 주고 '일이 여차여차 한데 조사를
나하고 이야기하고 조사를 진행하자 . .… 2차적으로는 서울 쪽에서 이○○ 검사보
고, 검사장보고 자기 부산 지검장이든 , 차장이든 다 알 것 아니야. … 그렇게 해서
처리하고 3차적으로는 박○○이 보고 좀 이야기를 하고 거기서 문제를 풀자고, …
박○○이가 일할 수 있게끔 ‘부장하고 담당 검사를 좀 만나라 . … 박○○이가 계
속 내가 돈을 줘 가지고 '밥값을 주든, 술값을 주는 내가 다 줄 테니까 처리해라’
그렇게 시켜 버린다니까. 위에서 말만 해 가지고 될 것은 아니잖아. 떡도 줘야 될
것 아니야. 그 떡은 박○○이한테 준다. 말이야. 나는 내가 술을 잘 못 먹으니까 박
○○이가 담당, 부산지검에는 자기가 1~2년 공을 많이 들여놨잖아(증거기록 2권
-4 3681~3682면).
○ 경찰한테 돈 주고 밥 사주고 이런 것은 내가 못 하니까 내가 돈을 몇 백만 원 …
최 ①0한테 몇 백만 원 줬거든. 그때부터 계속해서 … 내가 특별히 이 사건을 신
경을 쓰라고 계속해서 내가 지 경찰 만났다, 내가 자기한테, 내가 이렇게까지 일
안 하거든. 계속 돈을 줬다고, 100만 원, 200만 원 계속 줬다고 … '니가 경찰 만
나서 밥 사든, 술 사는 비용을 청구해. 다 줄게' 그래서 내 상당히 줬어. 보통 사
건보다도 한 열 배 이상 더 준 거야 (증거기록 2권 -4 3683~3684면).
○ 부장하고 이야기를 하고 담당 검사를 만나기로 했어, 박○○이가. 그래서 '니가 오
늘 지금 당장 만나라. 끝날 때까지 책임을 져라 . 내가 비용은 얼마든지 줄게', …
그렇게 해서 처리를 할게(증거기록 2권 -4 3687면).
○ 이○○보고 부산에 내려오라 그럴게, 내가. 내려와 가지고 하루 휴가 내서 바로 내
려와 가지고 검사장 만나, 검사장이 담당 검사를 만나 가지고 특명을 줘야지, 특명
을 (증거기록 2권-4 3701면).
○ ○○야, 이것 사건 좀 잘 처리해 주라 그러면 지가 전화 통화 하든 그래 가지고
처리해주고 … 그런데 두 가지 방법이지. 하나는 내가 내 진심을 다 보여주고 호
소하는 방법이 있고, 다른 하나는 지한테 떡을 주고 처리를 부탁하는 방법이 있고
… 지도 이제 방법론을 고민하겠지. 지가 직접 내 말대로 주말에 내려와서 검사를
만나서 설명을 할지, 아니면 지 아는 사람 쿠션을 칠지(증거기록 2권-4 3710 ~
3711면).
나) 위와 같은대화가 정확히 언제 이루어진 것인지에 관하여피고인과 피해 자의 주장 사이에 일부 차이가 있고(피해자의 주장에 의하면 위 첫 번째, 두 번째 대화 는 1,000만 원을 교부하기 전인 2011. 1. 23.이라 함), 그 내용만으로는 그 시기를 명확 히 특정하기 어려운 것이 사실이다. 그러나 설령 위 대화들이 모두 피고인의 주장과 같이 1,000만 원이 수수된 2011. 1. 24. 이후에 이루어진 것이라고 하더라도, 그것만으 로 위 1,000만 원이 수사기관에 대한 로비자금 명목이 아닌 정상적인 선임료라고 할 수는 없다. 왜냐하면 정상적인 선임과정을 거쳤다면 그 후 로비에 관한 논의로 이행하 는 과정이 나타나야 자연스럽다고 보이는데 기록상 그러한 과정이 전혀 나타나지 않 고 , 위 대화의 내용 등에 비추어 '수사기관에 대한 로비'와 관련한 피고인과 피해자의 일련의 논의는 그 전부터 자연스럽게 이어져 온 것으로 보이기 때문이다.
5) 피고인이 대표변호사로 있는 법무법인 로앤로 직원 김○○가 작성한 경리 장부의 기재를 전체적으로 살펴보면, 정상적인 선임과정을 거쳐 받은 돈일 경우 외뢰 인의 이름 뒤에 '착수금' 등 그 명목을 특정하여 기재하고 있음을 알 수 있다 . 그러나 이 사건에서 문제된 돈과 관련 있는 2011. 1. 24. 자 장부 기재내역은 위와 같은 통상적 인 경우와 달리 의뢰인의 이름은 없이 '대표님 입금'이라고만 기재(증거기록 3권, 217 면 )되어 있을 뿐이고, 단정하기는 어려우나 추후에 '이○○건(2건)'이라는 기재가 가필 된 것으로 볼 여지도 없지 않다.
( 나 ) 변호사법 제110조 제1호에서는 변호사가 "판사·검사 기타 재판 수사기관의 공 무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목으로 금품 기타 이익을 받거나 받기 로 한 행위" 를 처벌하고 있는바, 변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행하는 지위에 있음을 감안하면(변호사법 제2조), 위 처벌조항에서 '교제'는 의뢰받은 사건의 해결을 위하여 접대나 향응은 물론 사적인 연고관계나 친분 관계를 이용하는 등 이른바 공공성을 지닌 법률전문직으로서의 정상적인 활동이라고 보기 어려운 방법으로 당해 공무원과 직접·간접으로 접촉하는 것을 뜻하는 것이라고 해석되고, 변호사가 받은 금품 등이 정당한 변호활동에 대한 대가나 보수가 아니라 교 제 명목으로 받은 것에 해당하는지 여부는 당해 금품 등의 수수 경위와 액수, 변호사 선임계 제출 여부, 구체적인 활동내역 기타 제반 사정 등을 종합하여 판단하여야 할 것인바(대법원 2006. 11. 23. 선고 2005도3255 판결 참조), 위 녹취록 대화에 나타난 1,000만 원의 수수시점 전후의 피해자 형사사건과 관련한 피고인과 최○○의 활동예정 내역을 포함한 위에서 본 사실이나 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자로부터 받은 1,000만 원은 정상적인 변호사 선임료가 아니라 수사기관 공무원들과의 교제 명목으로 수수한 것임을 충분히 인정할 수 있다.
( 다 ) 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
(2) 2011. 3. 23.자 상해의 점에 대하여
(가 ) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 또는 사정들이 인정된다.
1) 피고인의 통화내역 및 피고인과 피해자의 각 진술 등에 의하면, 피고인은 자신의 차량을 운전하여 2011. 3. 23. 21:20경 부산 동래구 온천3동 1423-8 부근을 출 발하여 같은 날 21:51경 부산 해운대구 우동 1406-2 인근을 거쳐 부산 해운대구 우동 소재 한화콘도에 있는 피해자를 만나러 갔고, 같은 날 22:16경에는 부산 금정구 남산 동 91-12 부근에 있었던 것으로 나타나는데, 위 남산동 91-12 부근은 침례병원 인근 의 장소이다(증거기록 2권-3 1736면). 또한 피고인은 같은 날 21:51경 피해자로부터 한화콘도 로비의 전화번호인 051-749-5230번 발신으로 전화를 받고 18초간 통화를 하 였다. 이를 종합하면, 피고인과 피해자는 같은 날 21:51 무렵 한화콘도에서 만나 같은 날 22:16경 침례병원 인근에 이른 것으로 보인다.
한편, 한화콘도에서 침례병원까지 자동차로 이동하는 데에는 25분은 족히 걸리는데, 피해자는 한화콘도 앞에서 피고인과 만나 20분 이상 실랑이를 하였다고 진술하였는바 (원심 제4회 공판조서 중 증인 이○○에 대한 증인신문조서 참조), 위에서 본 피고인의 이동경로와 피고인이 위치한 지점의 시각, 피고인과 피해자의 실랑이 시간에 비추어 볼 때 피고인이 같은 날 21:30경 피해자를 폭행하였다는 것은 시간적·물리적으로 불가 능하다.
2 ) 피해자는 한화콘도에서 피고인을 만나 피고인의 차를 타고 피고인의 조카 송○○이 있는 침례병원으로 가서 치료를 받은 후 피고인과 함께 농심호텔에 투숙하였 는바, 피고인이 한화콘도 앞에서 피해자를 폭행하였다면 피해자의 감정이 악화된 상황 일 것임에도, 피해자가 피고인의 폭행 후 바로 피고인의 차를 타고 피고인의 조카가 있는 침례병원으로 가서 치료를 받고 이어서 피고인과 농심호텔에 함께 투숙하였다는 것은 납득하기 어렵다.
3) 피고인과 피해자가 주고받은 휴대전화 문자메시지 내역에 의하면, 피고인 은 범행 다음날인 2011. 3. 24. 피해자에게 전화 받으세요 마님~ (10:01), '○○아 전 화받아~, 내가 죽기라도 바라는 거 아니면 용서하고 전화라도 받아~’(10:06)라는 내용 의 문자메시지를 각 전송하였고(증거기록 1권, 224면), 호텔 투숙기록에 의하면 2011. 3. 23. 밤 피고인과 피해자가 농심호텔에 함께 투숙하였다가 2011. 3. 24. 10:45에 체 크아웃을 한 것으로 되어 있는바, 위 2011. 3. 24.자 각 문자메시지는 피고인과 피해자 가 호텔에 같이 있는 동안에 전송된 것으로 보인다. 이와 같이 피고인과 피해자가 같 이 있는 상태에서 피고인이 피해자에게 문자메시지를 보낸다는 것은 이례적이고, 피해 자가 자신이 제출한 일부 문자메시지 발신시각을 조작한 흔적이 있는 점 등에 비추어 보면 위 문자메시지는 피해자가 피고인 몰래 피고인의 휴대폰을 이용하여 보낸 것으로 보인다.
(나 ) 위와 같은 사실이나 사정들을 종합하면 , 2011. 3. 23. 21:30경 피고인이 피해 자에게 상해를 가하였다는 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 믿기 어렵 고 , 달리 이 부분 공소사실을 합리적 의심의 여지 없이 인정할 만한 증거가 없다 . 그렇 다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후 단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실을 유 죄로 인정하였으니, 이 부분 원심판결에는 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 항소이유 주장은 이유 있다.
(3) 2011. 5. 21.자 상해의 점에 대하여
( 가 ) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실 또는 사정들이 인정된다.
1) 피해자는 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 2011. 5. 21. 피고인의 여 자 문제로 피고인과 다투던 중 피고인이 자신에게 상해를 가하였다고 일관되게 진술하 고 있다. 다만, 그 경위에 관하여 2011. 9. 15. 자 진술서에서는 "피고인이 팔을 당기고 비틀며, 자신의 무릎으로 피해자의 무릎을 누르고, 피해자가 달아나려 하자 밀쳐서 바 닥에 머리를 찧게 하였다(증거기록 2권-1 438면)" 고 진술하였다가, 그 후 검찰조사에서 는 "피고인이 피해자의 팔을 잡아 당겨서 비틀고, 주먹으로 피해자의 머리를 쳤다(증거 기록 2권-1 679면)" 고 진술하여 약간의 차이가 있으나, 이 때문에 피해자 진술의 신빙 성 자체를 부정할 것은 아니라고 보인다.
2 ) 피해자는 피해를 입은 바로 당일 OOOOOOO의원에서 '두부좌상, 우수 부 및 전완부 염좌상'으로 약 14일간의 치료가 필요하다는 진단을 받았고, 당시 상해의 원인은 '구타' 에 의한 것이라고 진술하였는바(증거기록 2권- 1 516면), 위와 같은 피해 자의 상처 부위와 정도 등은 피해자의 피해경위에 관한 위 진술내용에 부합한다.
이와 관련하여 ①00000○의원의 김욱 원장은 "2011. 5. 21. 피해자가 혼자 병원 을 방문한 것으로 기억되며, 피해자가 당시 누군가와 서로 밀고 당기면서 오른쪽 손목 에서 팔꿈치까지를 다쳤고 머리를 부딪쳐 머리가 부었다고 했는데, 진료차트상 머리 뒤쪽이 조금 부어 있고 오른손에 통증이 있으며 손목에서 팔꿈치까지 멍이 들어 있었 던 것으로 기재되어 있다" 고 진술하여( 증거기록 2권-2, 1329~ 1330면), 역시 피해자의 진술을 뒷받침하고 있다.
3) 피고인은 피해자에게 2011. 5. 29.자로 아래와 같은 내용의 자필 반성문( 증 거기록 1권 259면)을 작성 · 교부해 주었는데, 여기에는 이 사건 상해 일시경에 피고인 이 피해자를 폭행하여 상해를 가한 바 있다는 내용이 포함되어 있다.
『2011. 5. 20.1) 최○○이 불미스러운 여자문제에 대하여 문제를 야기한 장본인임에도 반성은커녕 극단적인 언사와 폭력적인 행동으로 전치 2주에 준하는 상해를 이○○에게 더 욱이 아내인 사람에게 가한 점 깊이 반성하며, 이전에도 유사한 일로 정신적, 심리적, 육 체적, 물리적 상처를 가한 일들에 대하여 참회의 마음으로 이○○에 마음이 풀릴 때까지 책임배상하기로 고개 숙여 다짐합니다. … 이에 이○○에게 용서를 구하는 바입니다. 」
4) 피해자는 피해경위에 관하여 피고인의 집에서 함께 있던 중 피고인이 다른 여자와 연락을 주고받는 것을 알게 되어 피고인과 다투게 되었고 그 과정에서 피고인 으로부터 상해를 입었다고 진술하고 있다.
그런데 피고인은 2011. 5. 21. 피해자에게 '평생 이○○만을 사랑하고 오직 이○○과 만 성적 관계를 갖기로 맹세하며, 이를 어길 시 신체 전부를 포기하고 재산 일체를 이 OO에게 양도한다'는 내용의 '신체 포기 각서 및 재산자격 포기 각서'를 자필로 작 성 · 교부해 주었는바, 상해 사건이 발생한 당일에 위와 같은 내용의 각서가 작성되었 다는 것은 당시 피고인과 피해자 사이에 피고인의 다른 여자 문제로 다툼이 있었다는 피해자의 진술에 부합한다고 할 것이다.
5) 이 부분 범행과 관련하여 피고인은 피해자가 베란다 창문을 열고 바깥으로 뛰어 내리려고 하는 등 자살소동을 벌여 이를 제지한 후 피해자를 침대로 데려왔는데, 잠시 후 갑자기 피해자가 침대에서 개구리가 점프하는 자세로 뛰어내리다가 머리와 팔 에 상처를 입게 된 것이라고 주장한다.
그러나 상해 발생경위에 관한 피고인의 위 주장은 , 피해자가 2011. 5. 21. 바로 병원 에 가서 상해진단서를 발급받은 점, 피해자가 당시 병원에서 '구타' 에 의하여 상해를 입었다고 진술한 점, 상해 부위(특히 머리 뒤쪽)와 상치되는 면이 있는 점, 피고인이 피해자에게 2011. 5. 21.자 상해를 반성한다는 내용의 반성문 등을 작성해 준 점 등을 종합하면, 이를 납득하기 어렵다고 할 것이다(피고인은 피해자가 피고인을 모함하기 위 하여 실은 자해로 인한 것임에도 피고인의 구타에 의해 상해를 입은 것처럼 진단서를 발급받은 것이라는 취지로 주장하나, 당시 피고인과 피해자는 내연관계에 있었고, 이 사건은 2011. 7. 11. 피고인이 피해자를 사기 혐의 등으로 고소하기 전까지는 전혀 문 제가 된 바 없었던 점, 그 밖에 피해자가 피고인을 모함하기 위해 허위로 진단서를 발 급받는 등의 행위를 할 만한 뚜렷한 동기도 찾기 어렵다고 보이는 점 등에 비추어 위 주장은 설득력이 떨어진다).
(나 ) 위와 같은 사실 또는 사정들을 종합하면, 2011. 5. 21. 피고인이 피해자에게 상해를 가한 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장 은 이유 없다.
(4) 감금치상의 점에 대하여
( 가) 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실또는 사정들이 인정된다 .
1) 피해자는 수사기관 이래 원심 법정에 이르기까지 2011. 7. 11. 피고인이 피 해자를 차에서 내리지 못하게 하는 등 감금하고, 차 안에서 피해자에게 폭력을 행사한 결과 피해자가 상해를 입게 된 것이라고 진술하고 있다 .
2) 피해자는 범행 당일 곧바로 효성시티병원에 내원하여 경추부 염좌, 다발성 좌상 및 찰과상 등의 병명으로 약 21일간의 치료가 필요하다는 진단을 받았고, 당시 의사에게 상해의 원인으로 "폭행을 당했다" 고 진술하였으며, 2011. 7. 11.부터 그 이튿 날까지 입원을 하기도 하였는바(증거기록 1권 138면, 261면) , 위 상처부위와 정도 등은 피해자의 피해경위에 관한 위 진술에 부합한다.
또한 피해자는 위 효성시티병원에서 상처 부위와 당시 입고 있던 의류 등을 사진으 로 촬영하였는데, 그 사진에 나타난 피해자의 상처는 왼쪽 이마와 눈썹 부위를 부딪힌 상처, 무릎과 겨드랑이 및 팔 안쪽 부위에 멍이 들고 긁힌 상처, 오른쪽 목덜미 부분과 어깨 및 팔목 부위를 긁힌 상처 등으로서 일견해도 피고인의 주장과 같이 단순히 달려 가다가 넘어져서 생긴 상처들에 불과한 것으로 보이지는 않는다. 게다가 피해자의 속 옷 왼쪽 끈 부분과 상의 왼쪽 소매 부분이 떨어져 있고, 선글라스 한쪽 알도 빠져 있 어(증거기록 1권 139~ 142면) 피해자의 피해경위에 관한 진술을 뒷받침해주고 있다.
3) 위 감금치상 사건은 목격자 장○○, 백○○의 각 신고로 경찰에 입건되었 는데, 장○○은 원심 법정에서 "당시 피고인의 차량 뒤에서 약 5분 정도 따라 가면서 주행을 하였는데, 주행 중 피고인의 차량 조수석 문이 몇 번에 걸쳐 여닫혔다. 그 후 신호를 받아 정차하였는데, 피고인 차량의 조수석 문이 활짝 열리고 피해자의 다리가 차량 바깥으로 나왔다. 당시 피고인이 피해자가 내리지 못하도록 피해자의 목 부분을 잡았던 것 같고, 피해자가 불쌍한 어조로 '살려주세요'라고 말하여 피고인 차량의 앞을 내 차량으로 가로막은 후 경찰에 신고하였는데, 그 후 여자가 아무런 저항 없이 조수 석 문을 닫더니 피고인이 차량을 유턴해서 갔다. "고 진술하였고, 백○○은 원심 법정에 서 "당시 피고인 차량은 조수석 문이 열린 채로 1차로에 정차해 있었는데, 갑자기 피 해자의 오른쪽 다리가 밖으로 나왔다 . 나는 2차로에 차를 정차시킨 후 1m 정도의 근 거리에서 지켜보고 있었는데, 창문이 닫힌 상태에서 보니 피해자가 '사람살려'라고 소 리치는 것 같아 위급상황으로 추측하였다. 그 후 창문을 내리고 지켜보았는데, 피고인 이 피해자의 어깨 부분을 잡고 있었던 것 같다. 20~30초 후 피해자가 조수석 문을 닫 았고 피고인의 차량은 유턴하여 출발하였다. 상황이 종료된 후 경찰에 신고하였다" 고 진술하였다.
위 각 진술내용에 비추어 보면, 위 대림 e편한세상 앞 도로에 이르기까지 당시 차안 에서 피고인과 피해자 사이에 실랑이가 있었고, 피해자가 주행 중인 차의 조수석 문을 여닫으면서 하차를 요구하였으며, 피고인이 피해자에게 유형력을행사하면서 피해자가 차에서 내리는 것을 막았음을 알 수 있다.
4) 이에 대하여 피고인은 "부산 해운대구 재송동 대림e-편한세상 아파트 앞 강변도로에 이르기까지 피해자가 약 5분 정도 차에서 내려달라고 계속 요구를 한 것은 사실이나, 당시 피고인 차량은 1차로에 있었고, 2, 3차로에서 차들이 질주하고 있어 사 고의 위험 때문에 피해자의 목을 팔로 휘감고 내리지 못하게 붙잡았다2). 그 후 다시 차량을 출발시켜 운행하던 중에는 피해자가 내려달라며 피고인의 손을 치고 차 문을 열고 차에서 뛰어내리려고 하는 등 위험한 행동을 해 오른팔로 피해자의 목을 휘감은 상태로 운행하였다. 그렇게 2차로를 운행하던 중 피해자가 차량의 키를 뽑아버려 4차 로를 거쳐 노견에 차를 세웠다. 그러자 피해자가 그 틈을 이용해서 차에서 내려 도주 하는 바람에 피해자를 내려줄 기회가 없었다" 는 취지로 주장한다(증거기록 1권 33~34 면, 36면, 102~103면, 105~106면) .
그러나 당시 피고인이 피해자의 요구에 따라 피해자를 순순히 차에서 내려주려고 하였다면, 자칫 큰 사고로 이어질 수도 있는 상황에서 피해자가 위험을 무릅쓰고 굳이 위와 같은 방법으로 차에서 내리려는 시도를 하지는 않았을 것으로 보이는 점, 피고인 은 피해자가 자신의 사기 범행이 발각되자 처벌을 면하기 위해 도망을 가려고 하였다 고 주장하지만, 피해자는 그 이후 경찰의 출석요구를 받고 스스로 경찰서에 찾아간 점 , 피고인의 진술에 의하더라도 차에서 내려달라는 피해자의 요구에 피고인이 응하려고 하였다고 보기는 어려운 점, 설사 피고인의 주장처럼 차안에서 피해자가 사기꾼임을 확신하고 피해자를 경찰서로 데려가려고 하였더라도 피해자를 현행범이라고 보기 어려 운 점 등에 비추어 볼 때 , 피고인의 위 행위가 적법한 것이라고 볼 수 없어 감금죄를 구성한다고 할 것이다3)).
(나 ) 위와 같은 사실이나 사정들을 종합하면, 피고인은 2011. 7. 11. 11:00경 부 산 금정구 구서동 롯데캐슬아파트 702동 부근에서 자신 소유의 에쿠스 승용차에 피해 자를 태우고 도시고속도로를 이용하여 해운대 방면으로 가던 중 실랑이가 벌어져 부산 해운대구 재송동 대림 e편한세상 앞 도로에 이를 무렵 피해자가 내려달라고 요구하면 서 차문을 여는 등 하자 오른팔로 피해자의 목을 감아 붙잡는 등으로 피해자를 위 차 량에서 내리지 못하게 하고 , 계속하여 위 대림 e편한세상 앞 도로 1차로에서 신호대기 하다가 피해자와 금정구 쪽으로 되돌아가기로 하여 유턴을 한 후 도시고속도로를 이용 하여 금정구 쪽으로 진행하던 중 다시 피해자가 내려달라고 요구하면서 차문을 열려고 하는 등 하자 오른팔로 피해자의 목을 감아 붙잡는 등으로 피해자를 위 차량에서 내리 지 못하게 하여 피해자를 감금하였고, 그 과정에서 피해자에게 약 3주간의 치료를 요 하는 경추부 염좌상 등을 입게 한 사실을 인정할 수 있다(한편 피해자는 위 차량이 대 림 e편한세상 앞 도로에 이르러 1차로 상에 신호대기 중일 때 장○○, 백○○에게 구 조를 요청하는 등으로 차에서 내렸을 수도 있었음에도 열었던 조수석 문을 스스로 닫 고 금정구 쪽으로 되돌아가기로 하여 위 차량이 대림 e편한세상 앞 1차로에서 유턴을 한 후 도시고속도로를 이용하여 금정구 쪽으로 진행하자 얼마 후 다시 피고인에게 차 에서 내려달라고 요구하였는바, 그 당시에는 피해자가 적극적으로 위 차량에서 내리려 고 한 바 없어 그 동안은 피고인이 피해자를 감금한 것이라고 보지 않을 여지도 있으 나 , 그 시간이 아주 짧은 점이나 피고인에게는 피해자를 차에서 내려줄 의사가 없었다. 고 보이는 등 당시의 여러 사정에 비추어 보면, 그 이전에 이루어진 감금의 위법상태 가 이후의 감금행위시까지 계속 유지되었다고 봄이 상당하다 ).
따라서 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 없다.
(5) 무고의 점에 대하여
(가) 이 부분 공소사실에 대하여, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 피해자로부터 2011. 4. 7.부터 2011. 4. 26.까지 6회에 걸쳐 합계 2억 원을 차용하였다 는 사실을 인정한 다음 이에 그 판시와 같은 사정들을 더하여 보면 , 피고인이 피해자 에게 이 사건 전세권을 양도한 것은 위 2억 원의 차용금에 대한 담보 등의 명목으로 자발적으로 이루어진 것이고 피고인이 피해자의 기망행위로 인하여 이 사건 전세권을 편취당한 것으로 보기는 어려우며, 피고인이 피해자에게 문신 조각상 2점을 넘겨준 것 역시 호의에 기하여 자발적으로 선물한 것임이 인정될 뿐 피고인이 피해자의 기망행위 로 인하여 이를 편취당한 것으로 보기는 어렵다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
(나 ) 그러나 위와 같은 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
1) 우선 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 피해자로부터 2011. 4. 7.부터 2011. 4. 26.까지 6회에 걸쳐 합계 2억 원을 차용하여 이 사건 전세권을 피해자에게 양도할 당시 피해자에 대하여 2억 원의 채무를 부담하고 있었다고 하더라도, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 피고인이 피해자에 대한 2억 원의 차용금 채무에 대한 담보 나 변제조로 이 사건 전세권을 피해자에게 양도하였다고 인정하기 어렵고, 같은 이유 에서 믿기 어려운 피해자의 진술 외에는 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 .
가) 피고인이 피해자에게 이 사건 전세권을 양도하기 전에 작성해 준2011. 4. 22.자 '약정 및 합의각서' 인증서 (증거기록 2권-1, 571-577면)에는 이 사건 전세금이 피고인의 차용금에 대한 보증물건으로 상호 지정한 것이라는 내용이 기재되어 있으나, 그 이후 피고인이 피해자에게 작성해 준 2011. 5. 13.자 인증서(약정서(1 )에 의하면 '피고인이 2011. 4. 27. 피해자에게 양도한 전세권 2억 원은, 피고인이 피해자와의 혼 인을 전제로 동거하는데 대한, 또한 피고인이 동거전 다른 여자와의 내연관계를 피해 자에게 속이고 그 관계를 지속함으로써 받은 피해자의 정신적·심리적 고통과 충격에 대한 위자료로 아무런 조건 없이 양도한 것으로, 피해자가 피고인에게 대여한 2억 원 또는 사실혼 혹은 동거관계 중 약정 위반 및 해지에 따른 위자료 5억 원과는 무관한 것 이다'는 내용이 기재되어 있는바(증거기록 2권-1 584 ~592면), 이는 피해자 스스로 이 사건 전세권 양도가 피고인에게 대여해 준 2억 원과는 무관하다고 주장하는 것이다 .
나) 또한피해자는 피고인과 아래와 같은내용의대화를나누기도 하였는데 (증거기록 2권-3, 2603~2607면), 이에 의하여도 피해자는 피고인으로부터 이 사건 전 세권을 양도받은 것과 상관없이 피고인에게 대여해 준 2억 원을 갚아야 한다고 요구하 고 있어 피해자 스스로 이 사건 전세권 양도가 위 2억 원의 차용금 담보나 변제조로 이루어진 것이 아니라고 하고 있다.
-피해자 : 사업비 명목으로 어쨌거나 내가 계산은 다 해드렸지만, 다시 2억 정도 되는
금액을 어쨌든 그걸로갚는다. 홍콩 배 들어오면 최초로갚는다.
-피고인 : 그거는, 그거는, 그거는 2억 정도인지 얼마인지는 생각을 해 봐야 될 것 같
은데 당신이2억이라 하면2억이 맞겠지. 분명히 갚을게,그것은.
- 피해자 : 이자까지 합쳐서 ?
-피고인 : 응. 그러면 됐어?
- 피해자 : 맹세해?
- 피고인 : 응 .
- 피해자 : 본인 채무에 대해서 나한테 고맙고 미안하게 생각해 ?
- 피고인 : 응, 고맙고 미안하게 생각해.
-피해자 : 동래 집 명의로 해 준 거랑은 상관 없이 ?
- 피고인 : 응.
- 피해자 : 동래 집은 없는 거야, 당신한테는 이미.
-피고인 : 응, 응, 없잖아 지금. 내가 언제 입을 대드나, 언제?
-피해자 : 그거랑 상관 없이 내가 빌려 준 돈 2억에 대해서는 갚는 거야?
-피고인 : 응. 그리고 당신도 근데 하나 고쳐야 될 건데.
- 피해자 : 대답부터 하고, 정확하게.
- 피고인 : 아! 알았어. 그렇게 하는데 당신도 고쳐야 될 게 있는데.
-피해자 : 이자까지 합쳐서 주는 거야 ?
-피고인 : 응. 그래 다 하는데 당신도 고쳐야 될 게 있는데 당신이 좀 오픈하면 좋겠
다, 모든것을.
- 피해자 : 오픈 할 수 없다, 현재는 나는, 당신을 뭘 믿고.
-피해자 : 중국에서 돈을 받건 어쨌건 당신이 돈이 최고로 생기, 최초로 생기면 제일
먼저 제 채무2억부터갚습니다?
-피고인 : 알았어. 그리고 당신 일단
- 피해자: 아니 그러니까 이자하고 합쳐서 그것부터 갚습니다 ?
-피고인 : 알았어 그래.
2 ) 뿐만 아니라, 다음과 같은 피고인의 진술이나 이를 뒷받침하는 윤○○, 송○ ○의 각 진술 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자를 상대로 고소한 바와 같이 피해자 는 피고인의 중국 아파트사업 시행사 지분이 65억원에 인수되도록 해주고 건설회사를 인수해 피고인에게 그 주식을 넘겨주고 그 대표이사가 될 수 있도록 해줄 것처럼 피고 인을 기망하였다고 볼 여지가 있어 피고인의 위 고소사실이 허위라고 단정할 수는 없 고 , 믿기 어려운 피해자의 진술 외에는 피고인이 피해자로부터 위와 같은 기망을 당하 였다는 고소사실이 허위라고 인정할 만한 증거는 없다.
가) 피고인은 이 부분공소사실과 관련하여 다음과 같이 진술하고있다.
피고인은 2010. 6.말경 자신의 의뢰인인 구두 연의 형사사건합의금과 관련하여 피해자를 만난 후 피해자와 내연관계로 발전하였는데, 피해자는 자신이 정권 실세인 유부남을 사귀고 있고, 그 유부남과 사이에 자녀까지 두었다고 하였다.
피해자는 2011. 2.경 피고인에게 자신이 사귀는 유부남이 사실은 이。 ○ 특임장관이라고 하면서 정권실세인 이○○가 건설사업 이권에 개입하여 돈을 많이 벌었고 피고인과 피해자 사이의 관계를 알고 있으나 피해자와의 합의에 따라 둘 사이 의 관계에 동의했다는 등의 말을 하였으며, 피해자와 이○○와의 내밀한 관계를 추단 할 수 있는 사진 등을 보여주는 한편 이○○와의 통화 모습과 보좌관들을 통한 이○○ 의 동선 파악 모습을 가장하고 이○○와 여러 정치인들의 행적 , 그들 사이의 관계에 관한 내밀한 정보를 알려 주기도 하였다 .
피고인은 위와 같은 피해자의말과 행동에 피해자와 이 ○의 관계를 믿게 되었고, 그러한 상태에서 피해자가 2011. 3.경 이○○와 주변의 정치적 인맥을 동 원하여 국내시행사 부도 등의 위기에 몰려 있던 피고인의 중국 아파트사업 지분을 50 억 원(나중에는 65억 원 ) 에 매각해 주겠다고 하여 그 말도 믿게 되었다.
그리하여 피고인은2011.3.경부터 피해자에게 복종하는 내용의 각서 등을 피해자의 요구대로 작성해 주었고, 2011. 4. 무렵부터는 피해자가 이○○를 통해 천안시 소재 한성건설을 인수하여 피고인에게 경영을 맡기겠다고 하면서 구체적으로 본사 사무실 이전 및 개업식 일정을 제시하고 일본의 이모가 보내주는 돈으로 피고인 이 그 인수자금을 납입하는 방안까지 제시하는 한편, 추후 받게 될 중국 아파트사업 지분매각대금 등으로 금융지주회사를 설립하는 방안에 관하여 피해자와 함께 투자자문 담당자인 송○○의 자문까지 받게 되었다. 이에 피고인은 피해자를 더욱더 믿게 되어 피해자에게 끌려 다니게 되었는데 그 과정에서 피해자의 요구에 따라 공정증서, 신체 포기각서 등을 작성해 주고 2011. 4. 27.에는 동래 럭키아파트 15동 1203호에 관하여 피고인 명의로 설정한 이 사건 전세권을 피해자 앞으로 양도해 주고, 2011. 5.경에는 문신 조각상 2점도 건네주었다.
그런데피고인은 피해자가 이O0측의사정을 들어 예정된한성건설 개업식 장소나 일정 등을 계속 연기 변경하고 중국 아파트사업 지분 매각도 해주지 않 았으며, 같이 살던 이모와의 갈등 등을 들어 집을 구해줄 것과 이○○가 마련해 주어 운행하던 승용차를 이○○의 처인 추○○가 가져갔다고 하면서 승용차도 구해줄 것을 요구하는 한편 몰래 피고인의 돈을 가져간 적도 있는 등으로 피해자에 대하여 의심을 갖기 시작하던 차에, 2011. 7. 11. 부산 금정구 구서동 롯데캐슬아파트 702동 피고인의 집에서 피해자를 만나기로 하였는데, 추○○가 가져갔다는 승용차를 피해자가 운전하 여 오는 것을 보고 피해자에게 속았다는 생각을 더 갖게 되었고, 당일 피고인은 자신 소유의 에쿠스 승용차에 피해자를 태우고 도시고속도로를 이용하여 해운대 방면으로 가던 중 피해자에게 피고인을 속인 것을 추궁하며 경찰서로 가자고 함에 대하여 피해 자가 운행중인 차문을 열고 도망가려 하여 실랑이가 벌어졌는데 이를 목격한 다른 차 량 운전자가 경찰에 신고를 하여 피고인이 감금치상 혐의로 조사를 받게 되었고, 이에 '피해자가 마치 피고인의 중국사업 시행사 지분이 65억 원에 인수되도록 해 주고, 아울 러 건설회사를 인수해 피고인에게 그 주식을 넘겨주어 위 회사의 대표이사를 시켜 줄 것처럼 피고인을 기망하여 2억 원 상당의 전세권을 편취하였고, 작가 문신의 조각상 2 점도 편취하였으니 피해자를 처벌해 달라' 는 취지로 된 고소장을 작성한 후 이를 해운 대경찰서에 제출하였다 .
나) 2003년경부터 피고인과 내연관계를 유지하면서 피고인을 자주 만나고 있던 의사 윤○○는 "2011. 3. 중순 23:00경 피고인과 함께 영화를 보고 있던 중 피해 자로부터 발신제한표시로 자신의 휴대전화로 전화가 와서 옆 사람(피고인)을 바꾸라고 하였으나 피고인이 전화를 받지 않았다. 영화가 끝난 후 확인해 보니 피고인에게도 부 재중 전화가 와 있었는데 그 번호는 02-2100-■■■■였으며, 그 전화번호로 전화를 하였더니 받지 않아서 그 전화번호를 저장해 두었다. 그 후 피해자가 '나는 당신이 한 국에서 의사를 못하게 의사면허를 취소시킬 수도 있고 세무조사를 받게 할 수도 있다. 한국에서 못살게 하겠다.'는 등 나를 협박하였는데, 그 협박전화를 받고 나서 이전에 저장해 두었던 전화번호로 전화를 하였더니 특임장관실이라고 하였다. 위와 같이 영화 를 본 약 10일 후 피고인을 만났는데 피고인은 '그 여자(피해자 ) 는 자기의 의뢰인이고 국회의원의 내연녀로 자식 1명이 있고, 국회의원을 통해서 많은 재산을 축적하고 있고, 집이 여러 채가 있으며, 국회의원 본처가 재산을 빼앗으려고 와서 괴롭히기 때문에 재 산을 다른데로 빼돌리는 일에 대하여 나에게 도움을 청한다.'고 말하였다. 2011. 6. 초 순경 피해자를 만났는데 피해자와의 대화에서 피해자가 정치인과 관련되어 있는 것을 인정하였다. 피고인은 피해자로부터 모든 행동을 제약받고 전화도 도청되고 있다고 하 면서 조카 송○○의 휴대폰으로 문자를 보내기도 하였고, 나에게 '국정원이나 기타 사 람들이 나(피고인)를 도청하고 따라다니기 때문에 너도 위험할 수 있으니까 혼자 다니 지 말고 반드시 언니와 다녀라.'고 하였으며, 저를 만나기 위해 집으로 올 때도 검은 트레이닝복을 입고 모자를 쓰고 자전거를 탄채 골목골목으로 오면서 미행을 따돌리고 와서 제 아파트 인터폰으로 아파트 앞으로 나오라고 했다. 피고인으로부터 들은 이야 기에 의하면 피해자가 이○○에게 피고인의 중국사업 지분을 매각해 주라고 말했고, 이○○가 다른 국회의원에게 지시를 해서 그 일을 전담하도록 시켰으며, 그 국회의원 이 현대건설에 피고인의 중국사업 지분을 매각시켜 주기로 했다고 말했다. 중국사업 지분을 매각하면 65억 원 정도가 나오는데 거기서 30억 원을 나에게 주겠다고 하였다 " 고 진술하고 있다(증거기록 2권-4 3603~3609면). 그리고 전화가입자 정보요청 회신 및 통화내역 조회에 의하면 위 전화번호는 특임장관실 전화번호가 맞고 피고인과 윤○○ 의 휴대폰으로부터 위 번호로의 발신내역도 윤○○의 진술과 일치한다 .
다) 투자증권회사에 근무한 경험이 있는송O은2011.4.-6.경에 피고인, 피해자와 세차례 만나 피고인과 피해자가 창업할 투자자문사, 창업투자회사, 자산운용 사 등에 관하여 논의하였으며, 당시 피고인이 송○○에게 "중국에 투자한 돈을 2011. 5.경 회수할 예정인데 투자금을 회수하면 50억 원 정도 된다. 지인이 공동투자를 하면 일정 규모가 되니까 위 돈을 투자할 곳을 검토해 달라. "고 하여 송○○이 창업계획서 를 작성하기까지 하였다(증거기록 2권-2 1295~ 1297면, 1302면 )
3) 위에서 본 사실이나 사정들을 종합하면, 이 사건 전세권의 양도가 원심의 판단처럼 피고인의 피해자에 대한 위 2억 원의 차용금 담보 등의 명목으로 자발적으로 이루어진 것이라고 보기는 어렵고, 오히려 피고인이 '피고인의 중국 아파트사업 시행사 지분을 65억 원에 팔아주고 건설회사를 인수하여 피고인에게 그 주식을 넘겨주며 위 건설회사의 대표이사를 시켜주겠다'는 등의 피해자의 말을 믿고 중국 아파트사업 시행 사 지분매각 등에 따른 돈이 생길 것이라는 기대에서 피해자의 요구대로 채무를 부담 하는 내용의 처분문서나 심지어 신체포기각서까지 작성해 준 것이라고 볼 여지가 있는 바 , 이러한 사정이라면 이 사건 전세권의 양도는 피해자의 위와 같은 기망에 의하여 중국 아파트사업 지분 매각대금 등을 곧 받을 수 있을 것이라는 기대에서 이루어진 것 으로 피해자의 위 기망행위와 무관하다거나 아무런 대가나 조건 없는 호의에 의한 것 이라고 볼 것은 아니므로, 이 부분 공소사실에 나타난 피고인의 고소사실이 허위라고 단정할 수도 없고 피고인에게 허위의 사실을 신고한다는 무고의 범의가 있다고 보기도 어렵다.
4) 또한 피고인은 문신의 조각품 2점을 피해자에게 주었는데, 이와 관련하여 피고인이 사랑하는 피해자에게 위 조각품 등을 선물로 준다는 취지의 2011. 5. 29.자 증여각서 (증거기록 2권-1, 594면 )와 위 조각품을 아무런 조건 없이 준다는 피고인과 피해자의 대화 녹취록(증거기록 2권-2, 1465- 1471면) 이 있으나, 위와 같이 피해자가 피고인을 기망하였다면 피고인의 위 조각품 양도행위 역시 피해자의 위와 같은 기망에 의하여 중국 아파트사업 지분 매각대금 등을 곧 받을 수 있을 것이라는 기대에서 이루 어진 것으로 피해자의 위 기망행위와 무관하다거나 아무런 대가나 조건 없는 호의에 의한 것이라고 볼 것은 아니므로, 이에 관한 피고인의 고소사실이 허위라고 단정할 수 없고 피고인에게 허위의 사실을 신고한다는 무고의 범의가 있다고 보기 어렵다.
(다 ) 그렇다면 이 부분 무고의 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 항소이유 주장은 이유 있다.
나. 피고인 최00, 신○○의 양형부당 주장 및 피고인 최①0, 신○○에 대한 검사 의 양형부당 주장에 대한 판단
피고인들의 이 사건 각 범행은 사건의 알선 과정에서 발생하는 각종 비리와 부조 리를 차단하려는 변호사법 규정의 취지에 반하는 것으로 위와 같은 범행으로 인하여 국민들은 변호사에게 고액의 수임료를 지불하게 되고 이는 결과적으로 국민들의 사법 불신으로 이어지게 되므로 그 비난가능성이 결코 낮지 않은 점, 피고인들의 이 사건 수수금액이 적지 않은 점 등의 피고인들에게 불리한 양형요소와 피고인들이 자신들의 이 사건 각 범행을 자백하면서 반성하고 있는 점, 피고인들에게 동종 범죄전력이 없는 점 등의 피고인들에게 유리한 양형요소 및 그 밖에 피고인들의 범죄전력, 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 보면, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형은 적정하다고 판단되고, 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 인정되 지 아니한다.
따라서 피고인들의 양형부당 주장과 검사의 피고인들에 대한 양형부당 주장은 모두 이유 없다.
3 . 결론
그러므로 피고인 최○○의 항소는 이유 있어 피고인 최○○의 양형부당 주장과 검사 의 피고인 최○○에 대한 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 최①0, 신○○의 항소와 피고인 최00, 신○○에 대한 검사의 항소는 이유 없어 형사 소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 각 기각한다.
범죄사실
1. 변호사법위반
가. 교제 명목 금품수수로 인한 변호사법 위반
피고인은 2011. 1. 24. 부산 연제구 거제1동 1487-1 정림빌딩 6층에 있는 피고인 운영의 법무법인 로앤로 사무실에서, 피해자 이○○으로부터 당시 경찰이 수사 중이던 절도 사건 등이 잘 처리될 수 있도록 도와달라는 부탁을 받고 , 피해자에게 '내가 검찰, 경찰 등 수사기관 관계자들과 절친한 사이여서 이들이 내 부탁을 들어줄 수밖에 없다, 사건이 무혐의 처분될 수 있도록 수사기관 관계자들을 만나서 이야기를 하려면 돈이 필요하다'는 취지로 말하여 같은 날 수사기관 공무원과 교제한다는 명목으로 피해자로 부터 1,000만 원을 교부받았다.
나. 알선 대가 금품수수로 인한 변호사법 위반
변호사는 법률사건이나 법률사무의 수임에 관하여 소개 · 알선 또는 유인의 대가로 금품 · 향응 또는 그 밖의 이익을 제공하거나 제공하기로 약속하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 10. 14.경 자신의 위 사무실에서 신○○로부터 김명배의 형사사건을 소개받아 위 사건을 수임한 후 같은 날 위 사건의 수임료로 700 만 원이 입금되자, 같은 달 15.경 신○○에게 위 사건의 수임을 알선해 준 대가로 140 만 원을 지급한 것을 비롯하여, 그 때부터 2011. 6. 2.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 사무장 8명으로부터 총 66회에 걸쳐 법률사건이나 법률사무의 수임을 알선 받고 그 대가로 합계 69,896,826원을 제공하였다.
2. 상해
피고인은 2011. 5. 21. 오전경 부산 금정구 구서동 1049 소재 자신의 집에서, 수차례 의 각서 작성과 약속에도 불구하고 피고인의 문란한 여자관계가 지속된 것에 싫증을 느껴 헤어지자고 요구하는 피해자를 침실로 끌고 들어가면서 피해자의 팔을 잡아 비틀 고 피해자를 밀어 넘어뜨려 바닥에 머리를 부딪치게 함으로써 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 두부좌상 등을 가하였다.
3. 감금치상
피고인은 2011. 7. 11. 11:00경 부산 금정구 구서동 롯데캐슬아파트 702동 부근에서 자신 소유의 에쿠스 승용차에 피해자를 태우고 도시고속도로를 이용하여 해운대 방면 으로 가던 중 실랑이가 벌어져 부산 해운대구 재송동 대림 e편한세상 앞 도로에 이를 무렵 피해자가 내려달라고 요구하면서 차문을 여는 등 하자 오른팔로 피해자의 목을 감아 붙잡는 등으로 피해자를 위 차량에서 내리지 못하게 하고, 계속하여 위 대림 e편 한세상 앞 도로 1차로에서 신호대기 하다가 피해자와 금정구 쪽으로 되돌아가기로 하 여 유턴을 한 후 도시고속도로를 이용하여 금정구 쪽으로 진행하던 중 다시 피해자가 내려달라고 요구하면서 차문을 열려고 하는 등 하자 오른팔로 피해자의 목을 감아 붙 잡는 등으로 피해자를 위 차량에서 내리지 못하게 하여 피해자를 감금하였고, 그 과정 에서 피해자에게 약 3주간의 치료를 요하는 경추부 염좌상 등을 입게 하였다. 증거의 요지
1. 피고인 최○○의 원심 일부 법정진술
1. 원심 증인 이○○의 일부 법정진술
1. 원심 증인 장○○, 백○○의 각 일부 법정진술
1. 피고인 최○○에 대한 2011. 12. 15.자 검찰 피의자신문조서 사본 및 2011. 12. 23.
자 검찰 피의자신문조서
1. 최○○에 대한 검찰 피의자신문조서
1. 피고인 최○○에 대한 검찰 제4, 5, 6회 각 피의자신문조서( 대질) 중 각 이○○의
진술부분
1. 이○○에 대한 검찰 제1회 진술조서
1. 장○○, 김○○ , 김○○, 이○○, 남○○, 허○○, 고○○에 대한 각 검찰 진술조서 1. 김○○에 대한 각 검찰 진술조서 중 일부 진술기재
1. 각 상해진단서 (증거기록 1권 138면 , 257면), 이○○ 상처부위 사진 1. 각 각서(증거기록 1권 321~ 323면, 330면), 최○○의 자필 반성문 1. 각 녹취록(증거기록 2권-3 1883면, 2권-4 3661면, 3662면, 3677면, 3676면, 3679면,
3681~3682면, 3683~3684면, 3687면, 3701면, 3710 ~3711면, 3731면 ) 1. 찢어진 옷과 파손된 썬글라스 사진
1. 사무장의 수임건 통계 및 인센티브 지불확인서, 고○○가 직접 작성한 일일장부 및
수임일지, 최○○ 변호사 사무실 사건 알선료 지급내역, 사무실 경리장부 사본 , 각
사건알선료 수수내역, 법무법인 로앤로의 사무실 운영 및 급여내역 1. 수사보고이○○에 대한 진료챠트( 참사랑 정형외과) 첨부 )
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
변호사법 제110조 제1호(교제 명목 금품 수수의 점, 징역형 선택), 각 변호사법 제
109조 제2호, 제34조 제2항(각 알선 대가 금품 교부의 점 , 징역형 선택), 형법 제
257조 제1항( 상해의 점 , 징역형 선택), 형법 281조 제1항, 제276조 제1항(감금치상의
점)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 가장 무거운 감금치상죄에 정
한 형에 경합범 가중 )
1. 작량감경
형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작 ) 1. 집행유예
형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작 )
1. 추징.
양형의 이유.
피고인은 변호사로서 높은 도덕성과 공정한 업무수행 등이 기대됨에도 이 사건 각 변호사법위반, 상해, 감금치상 범행을 저지른 점, 이 사건 각 변호사법위반의 범행은 형사사법의 공정성에 대한 일반 국민의 신뢰를 깨뜨리는 범죄일 뿐 아니라 법집행기관 공무원과의 교제 및 법률사건의 알선과 관련된 법조 주변의 부조리를 척결하여 법조계 의 투명성과 도덕성을 보장하고자 하는 변호사법의 입법취지를 정면으로 훼손하였다는 측면에서 비난가능성이 큰 점, 상해죄 및 감금치상죄와 관련하여 피해자와 합의 또는 피해회복이 이루어지지 않은 점 등 피고인에게 불리한 양형요소와 이 사건 상해죄나 감금치상죄로 인한 피해자의 피해정도가 비교적 경미한 점, 피고인이 알선 대가 금품 교부로 인한 변호사법 위반죄에 관하여는 이를 자백하고 있으며, 이 사건과 관련하여 발생한 사회적 물의와 자신의 잘못된 행동에 대하여 반성하고 있는 점 , 피고인은 경미 한 1회의 벌금형 외에는 형사처벌을 받은 전과가 없는 점 등 피고인에게 유리한 양형 요소 및 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄부분
1. 2011. 3. 23.자 상해
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2011. 3. 23. 21:30경 부산 해운대구 우동 소재 한화콘도 앞길에서, 피고 인의 문란한 여자관계에 싫증을 느껴 헤어지자고 요구하는 피해자에게 위 한화콘도로 가서 이야기하자고 제의하였으나 이를 거부당하자, 피해자를 강제로 끌고 가면서 팔을 잡아 비틀고 피해자를 바닥에 밀어 넘어뜨려 피해자에게 약 10일간의 치료를 요하는 좌견갑부 피하출혈상 등을 가하였다 .
나. 판단
위 2.가.(2)항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.
2. 무고
가. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2011. 3. 말경부터 피해자에게 중국 사업 실패 등 자신의 어려운 경제 사 정을 이야기하면서 2011. 5.말까지는 모두 변제하겠으니 중국 사업 자금 등 명목으로 돈을 빌려달라고 요구하여 피해자로부터 2011. 4. 7. 빌라 신축사업의 공사자금 명목으 로 5,000만 원을 빌린 것을 비롯해, 같은 달 11. 피고인의 경비 명목으로 100만 원, 같 은 달 15. 중국 사업 자금 명목으로 4,500만 원, 같은 달 20. 역시 중국 사업 자금 명 목으로 1,000만 원, 같은 달 25. 건설법인 등록 출자금 등 명목으로 3,000만 원 , 같은 달 26. 같은 명목으로 6,400만 원 등 6회에 걸쳐 합계 2억 원을 피해자로부터 차용하 였다.
이 과정에서 피고인은 2011. 4. 19. 피해자에게 '피고인 명의로 등기되어 있는 동래 럭키아파트 15동 1203호에 관한 이 사건 전세권을 피해자에게 양도하고, 이를 훼손 · 임의처분할 경우 2억 원에 해당되는 금원을 배상한다' 는 취지의 각서와 위자료 지급 약정서 등을 작성해 주었고, 이에 따라 같은 달 27.경 피해자 앞으로 위 아파트에 관한 전세권이전등기를 경료하였다 .
또한 피고인은 2011. 5. 중순경 평소 미술품에 관심이 많았던 피해자에게 피고인이 갖고 있던 예술품 등에 관해 언급하면서 같은 달 하순경 작가 문신의 조각품 2점을 비 롯하여 피고인이 보유한 미술품을 피해자에게 선물하였다.
피고인은 위와 같이 2011. 4. 7.부터 같은 달 26.까지 6회에 걸쳐 차용증과 현금보관 증 등을 써주며 피해자로부터 합계 2억 원을 차용한 후, 같은 달 27.경 부산 동래구 온천동 707 동래럭키아파트 15동 1203호에 관한 피고인 명의로 된 전세금 2억 원의 이 사건 전세권을 피해자에게 이전해 주었고 , 아울러 피해자에게 작가 문신의 조각상 2점을 선물로 주었음에도 불구하고, 2011. 7. 11. 17:37경 부산 해운대구 재송1동 1094-1에 있는 해운대경찰서 형사과 강력4팀 사무실에서, 목격자의 신고로 위 감금치 상 사건에 대하여 경찰 조사를 받게 되자, 마치 '피해자가 피고인에게 사기 범행을 저 질렀고 , 이에 동인을 경찰서로 끌고 가던 중'이었던 것처럼 허위 변명을 함과 아울러 피해자로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로, '피해자가 마치 피고인의 중국사업 시 행사 지분이 65억 원에 인수되도록 해 주고, 아울러 건설회사를 인수해 피고인에게 그 주식을 넘겨주어 위 회사의 대표이사를 시켜 줄 것처럼 피고인을 기망하여 2억 원 상 당의 전세권을 편취하였고, 작가 문신의 조각상 2점도 편취하였으니 피해자를 처벌해 달라' 는 취지로 된 허위 내용의 고소장을 작성한 후 이를 해운대경찰서 소속 경장 김 동우에게 제출하여 피해자를 무고하였다.
나. 판단
위 2.가.(5)항에서 본 바와 같이 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다 .
판사
김형천 (재판장)
문흥만
김현철
주석
1) 반성문의 형식 및 내용에 비추어 '2011. 5. 21.'의 오기인 듯 하다.
2) 피고인은 경찰에서는 이처럼 "달리는 차에서 내리려는 피해자를 제지하기 위해 목을 팔로 휘감으며
붙잡았다."는 취지로 진술하였으나(증거기록 1권 102면), 검찰에서는 말을 바꾸어 "피해자의 쉬폰 계
열 옷이 찢어질까봐 피해자의 가방을 붙잡았을 뿐, 피해자와 신체접촉은 없었고, 피해자가 가방을
빼앗기지 않으려고 힘을 쓰는 과정에서 팔이나 목 등에 가방끈으로 인한 상처가 생겼을지도 모른
다."는 취지로 진술을 변경하였는바, 검찰에서의 진술은 목격자인 장○○, 백○○의 각 진술과 배치
된다고 보인다.
3) 검찰에서 이러한 불합리를 지적당하자, 피고인은 "피해자가 사기꾼인지 떠보려고 경찰서라는 말을 꺼
낸 것이고, 피해자가 얌전히 있었으면 피해자를 내려주고 사무실로 가 고소장을 작성할 생각이었다."
는 취지로 말을 바꾸기도 하였다(증거기록 2권 -2 1369면, 2권-3 2181면).