가. 소유권보존등기가 된 종전건물의 소유자가 이를 헐어 내고 건물을 신축한 경우에 있어 종전건물에 관하여 마쳐진 원인무효의 소유권이전등기 등의 말소를 구할 소의 이익이 있는지 여부(적극)

나. 위 “가”항에 있어 종전건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하고 후에 그 표제부 표시를 새 건물로 변경등기한 경우 새 건물에 대한 등기로서 유효한지 여부(소극)

다. 위 “가”항과 같이 건물을 신축한 자가 위 근저당권설정등기의 효력이 새 건물에 미친다고 합의하고, 경매절차에서 위 등기의 효력을 인정하여 이의를 제기하지 않기로 한 바 있다 하더라도 무효인 등기의 말소청구가 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례

가. 소유권보존등기가 되었던 종전건물의 소유자가 이를 헐어 내고 건물을 신축한 경우에 있어 종전건물에 대한 멸실등기를 하고 새 건물에 대한 소유권보존등기를 하기 위하여 종전건물에 대한 소유권보존등기에 터잡아 마쳐진 원인무효의 소유권이전등기 등의 말소를 청구할 소의 이익이 있다.

나. 위 “가”항의 경우 새 건물에 대한 근저당권을 설정할 의사를 가지고 종전건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하고, 후에 그 표제부 표시를 새 건물로 변경등기하였다고 하여 새 건물에 대한 등기로서 유효하게 된다고 할 수 없다.

다. 위 “가”항과 같이 건물을 신축한 자가 다른 소송에서 건물이 증·개축되었다고 자인한 바 있고, 또한 종전건물에 대한 근저당권설정등기의 효력이 새 건물에 미치는 것으로 하기로 합의한 바 있으며, 위 근저당권설정등기에 터잡은 경매절차가 진행중이던 때에 위 등기의 효력을 인정하고 경매절차에서 이의를 제기하지 아니하기로 약정한 바 있었다고 하더라도, 그와 같은 사유들만으로써는 무효인 등기의 말소를 구하는 청구가 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례.

가. 민사소송법 제226조[소의 제기] , 부동산등기법 제101조 나. 민법 제186조 다. 민법 제2조

가. 대법원 1973.7.24. 선고 73다396 판결(공1973,7422) 나.다. 대법원 1980.11.11. 선고 80다441 판결(공1981,13396) 나. 1976.10.26. 선고 75다2211 판결(공1976,9453)

원고

피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 최기학

광주고등법원 1991.9.17. 선고 91나1416(본소), 91나2778(반소) 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

제1점에 대하여

원심판결 이유를 기록에 비추어 보면 원심이 이 사건 건물은 원고가 종전건물을 헐어 내고 새로이 건축한 것이라고 인정한 조처를 수긍할 수 있고, 원심의 증거취사나 사실인정에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.

기록에 의하면 종전건물은 철근 콘크리트조 스레트 지붕의 단층 캬바레 건평 443m²인데 이 사건 건물은 수족관 및 식당, 다방, 여관, 레스토랑의 4층 건물이고 건평도 1층 717.46m², 2층 687.76m², 3층 495.88m², 4층 200.41m²로서 종전건물과 판이한 신축건물임이 분명한 것으로 보이는바, 을 제3호증(건축허가대장)이 이 사건 건물이 종전건물을 헐어 내고 새로이 건축한 것이 아니라 종전건물을 증·개축한 것이라고 인정하여야 할 처분문서라고 할 수 없고, 을 제6호증의 3(건축물관리대장)이 원심의 사실인정에 장애가 되는 것이라고 할 수 없으며, 원고가 다른 소송에서 이 사건 건물이 증·개축되었다고 자인한 바 있었다고 하여 이 사건에서 사실인정을 함에 있어 반드시 이에 구속받아야 하는 것도 아니고, 그와 다른 사실인정을 하였다고 하여 위법하다고 단정할 수 없다.

사실심의 전권사항을 다투는 논지는 이유가 없다.

제2점에 대하여

원고가 원고 명의로 보존등기되었던 종전건물을 헐어내고 새로이 이 사건 건물을 신축한 것임은 원심이 적법하게 확정한 사실이고, 이렇게 되면 원고가 보존등기한 종전건물은 멸실되고 존재하지 아니함은 소론과 같다고 하겠으나, 그렇다고 하더라도 원고는 종전건물에 대한 멸실등기를 하고 이 사건 건물에 대한 보존등기를 하기 위하여 종전건물에 대한 원고의 보존등기에 터잡아 마쳐진 원인무효의 피고들 명의의 이 사건 소유권이전등기나 가등기의 말소를 청구할 이익이 있다고 보는 것이 옳고, 소론과 같은 사정이 있다고 하여 원고가 위 등기의 말소를 청구하는 것이 소권의 남용에 해당한다고 할 수 없다.

따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소의 이익이나 소권의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

제3점에 대하여

원고가 종전건물을 헐고 새로이 이 사건 건물을 신축한 것인데 원고와 피고 2가 이 사건 건물에 대한 근저당권을 설정할 의사를 가지고 종전건물의 등기부에 근저당권설정등기를 하고, 후에 그 표제부 표시를 이 사건 건물로 변경등기 하였다고 하여 이 사건 건물에 대한 등기로서 유효하게 된다고 할 수 없다. ( 당원 1976.10.26. 선고 75다2211 판결 참조)

원심의 이 부분 판단에 채증법칙을 어기거나 등기의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없고, 논지는 이유 없다.

제4점에 대하여

을 제2호증(준비서면)의 기재에 의하면 피고 2가 원고를 상대로 제기한 대여금 청구소송에서 원고(그 사건의 피고)소송대리인이 이 사건 건물이 증·개축한 것이라는 취지의 진술을 한 적이 있음을 알 수 있으나, 그 사건에서는 이 사건 건물이 신축된 것인지 또는 증·개축된 것인지의 여부가 쟁점이 된 것으로 보이지 아니하고, 가사 원고가 피고 2와의 다른 소송에서 이와 같이 이 사건 건물이 증·개축되었다고 자인한 바 있고, 또는 종전건물에 대한 근저당권설정등기의 효력이 이 사건 건물에 미치는 것으로 하기로 합의한 바 있으며, 이 근저당권설정등기에 터잡은 경매절차가 진행중이던 때에 위 등기의 효력을 인정하고 경매절차에서 이의를 제기하지 아니하기로 약정한 바 있었다고 하더라도, 그와 같은 사유들만으로써는 무효인 피고들 명의의 이 사건 등기의 말소를 구하는 원고의 청구가 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배되어 위법하다고 할 수 없고 ( 당원 1980.11.11. 선고 80다441 판결 참조), 변론주의의 원칙에 위배된다고 할 수 없으며, 원심판결에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유 없다.

제5점에 대하여

이 사건 건물이 서 있는 토지에 대한 근저당권자인 피고 2가 그 토지 위에 축조된 이 사건 건물에 대하여 민법 제365조 에 의하여 경매를 청구할 수 있음은 소론과 같다고 하겠으나, 원심이 인정한 사실에 의하면 그리고 을 제1호증의 2(부동산경매개시결정), 4(결정), 14(경락대금교부표)의 기재에 의하면, 피고 2는 위 토지와 그 지상의 종전건물에 대한 근저당권에 터잡아 경매신청을 한 것이지, 위 토지에 대한 근저당권자로서 민법 제365조 에 의하여 저당권설정 후 그 토지상에 축조된 이 사건 건물에 대하여 일괄경매를 신청한 것이 아니고, 같은 피고의 이와 같은 경매신청을 민법 제365조 에 따른 경매청구권의 행사라고 전환하여 볼 수도 없다. 논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.