보충역편입처분 및 공익근무요원소집처분의 취소를 구하는 소의 계속중 병역처분변경신청에 따라 제2국민역편입처분으로 병역처분이 변경된 경우, 종전 보충역편입처분 및 공익근무요원소집처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 한 사례

보충역편입처분 및 공익근무요원소집처분의 취소를 구하는 소의 계속중 병역처분변경신청에 따라 제2국민역편입처분으로 병역처분이 변경된 경우, 보충역편입처분은 제2국민역편입처분을 함으로써 취소 또는 철회되어 그 효력이 소멸하였고, 공익근무요원소집처분의 근거가 된 보충역편입처분이 취소 또는 철회되어 그 효력이 소멸한 이상 공익근무요원소집처분 또한 그 효력이 소멸하였다는 이유로, 종전 보충역편입처분 및 공익근무요원소집처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 한 사례.

병역법 제65조 제1항 , 병역법 시행령 제135조 , 행정소송법 제12조

원고 (소송대리인 법무법인 리더스 담당변호사 서정찬외 3인)

서울지방병무청장

대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두5422 판결

서울고법 2004. 5. 20. 선고 2002누20482 판결

원심판결 중 각 공익근무요원소집처분취소청구에 관한 부분을 파기하고, 그 중 1999. 11. 9.자 공익근무요원소집처분취소청구 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 각 공익근무요원소집처분취소청구에 관한 부분의 소를 모두 각하한다.

원고의 나머지 상고를 기각한다.

파기부분의 소송총비용 및 상고기각 부분의 상고비용은 모두 원고가 부담한다.

1. 각 보충역편입처분취소청구 부분에 대한 판단

기록에 의하면, 피고는 1995. 7. 20. 신체검사에서 신체등위 5급 판정을 받은 원고에 대하여 제2국민역편입처분을 하였다가 1999. 4. 27. 원고의 아버지가 위 신체검사 당시 담당 군의관에게 뇌물을 공여하였다는 이유로 위 제2국민역편입처분을 취소하고, 그 후 새로 실시한 신체검사에서 신체등위 4급 판정을 받은 원고에 대하여 1999. 7. 10. 보충역편입처분을 한 사실, 이에 원고가 질병 또는 심신장애를 사유로 병역처분변경신청을 하고, 이에 따른 신체검사에서도 종전과 같이 신체등위 4급 판정을 받게 되자, 피고는 1999. 10. 13. 원고에 대하여 재차 보충역편입처분을 한 사실, 그 후 다시 원고가 질병 또는 심신장애를 이유로 병역처분변경신청을 하고, 이에 따른 신체검사에서 2005. 1. 21. 신체등위 5급 판정을 받게 되자, 피고는 상고심 계속중인 2005. 2. 1. 원고에게 제2국민역편입처분을 한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 각 보충역편입처분은 피고가 위와 같이 2005. 2. 1. 제2국민역편입처분을 함으로써 모두 취소 또는 철회되어 그 효력이 소멸하였다고 할 것이므로, 이 사건 소 중 위 각 보충역편입처분의 취소를 구하는 부분은 소의 이익이 없어 부적법하다 할 것이다.

원심이 비록 그 이유를 달리하지만 위 각 보충역편입처분의 취소를 구하는 부분의 소가 부적법하다고 보아 이를 모두 각하한 것은 그 결론에 있어서 정당하다고 할 것이다.

2. 각 공익근무요원소집처분취소청구 부분에 대한 판단

기록에 의하면, 피고는 1999. 11. 9. 앞서 본 보충역편입처분에 근거하여 원고에게 소집일자를 1999. 12. 13.로 정한 공익근무요원소집처분을 하였으나, 제1심의 효력정지결정에 따라 위 소집처분이 집행되지는 않았던 사실, 그 후 피고는 이 사건 파기환송 판결이 선고된 후인 2003. 4. 4. 다시 원고에게 소집일자를 2003. 5. 6.로 정한 공익근무요원소집처분을 한 사실은 알 수 있으나, 이 사건 각 공익근무요원소집처분의 근거가 된 보충역편입처분이 앞서 본 바와 같이 취소 또는 철회되어 그 효력이 소멸한 이상 위 각 공익근무요원소집처분 또한 그 효력이 소멸하였다고 할 것이므로, 이 사건 소 중 각 공익근무요원소집처분의 취소를 구하는 부분 또한 소의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.

이와는 달리, 이 부분에 관하여 그 판시와 같은 이유로 원고의 청구를 기각한 원심판결에는 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 파기를 면할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 원심판결 중 각 공익근무요원소집처분취소청구에 관한 부분을 파기하되, 이 부분에 관하여는 이 법원이 재판하기에 충분하므로 직접 판결하기로 하고 그 중 1999. 11. 9.자 공익근무요원소집처분취소청구 부분에 관한 제1심판결을 취소하고, 각 공익근무요원소집처분취소청구에 관한 부분의 소를 모두 각하하며, 각 보충역편입처분취소청구에 관한 부분에 대한 원고의 상고는 기각하고, 파기부분의 소송총비용 및 상고기각 부분의 상고비용은 모두 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.