대구고등법원 2015.5.22. 선고 2014누7016 판결

가. 원고는 근로복지공단에 입사하여 근무하다가 2012. 8. 1. 자녀를 출산하고, 2012. 9. 16.부터 2013. 9. 15.까지 육아휴직을 하였는데, 육아휴직 개시일 당시 원고의 직종 직급 및 호봉은 심사직 5급 10호봉이고, 위 육아휴직과 관련하여 10차례에 걸쳐 육아휴직급여 신청을 하여 2012. 11. 30.부터 2013. 10. 7.까지 피고로부터 육아휴직급여 합계 8,185,120원을 지급받았다.

나. 피고는 위 육아휴직급여를 산정함에 있어 기본급과 자격증수당을 통상임금에 포함시키고, 상여금, 장기근속수당, 급식보조비, 교통보조비, 맞춤형 복지카드(이하 '상여 금 등'이라 한다)는 통상임금에 포함시키지 아니하였다.다. 원고는 2014. 5. 28. 피고에게 상여금 등을 포함한 통상임금을 기초로 산정한 육아휴직급여와 기 지급금액과의 차액의 지급을 신청(이하 '이 사건 신청'이라 한다)하였고, 이에 대하여 피고는 같은 달 30. 원고에게 다음과 같은 내용의 통지(이하 '이 사건 처분'이라 한다)를 하였다.

육아휴직급여 차액 신청서에 대한 회신(갑 제1호증)

원고가 2012. 9. 16.~2013. 9. 15. 육아휴직급여를 신청하여 2013. 10, 7.자로 지급되

었으며, 따라서 동 처분에 대한 이의를 제기할 수 있는 기간(처분이 있음을 안날로부터

90일 이내)이 이미 도과하였음을 알려드립니다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장

1) 원고의 이 사건 신청은 구 고용보험법(2015. 1. 20. 법률 제13041호로 개정되기 전의 것, 이하 '고용보험법'이라 한다) 제70조 제2항에 따른 육아휴직급여 신청이 아니라 차액의 지급을 구하는 것에 불과하고, 피고의 이 사건 처분은 위 신청에 대한 안내 회신에 불과하여 행정소송법 제2조가 규정하는 처분에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 원고가 피고에게 육아휴직급여의 차액 지급을 구할 법률상 또는 조리상 신청권이 없으므로, 이 사건 처분은 어느 모로 보나 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다.

2) 육아휴직급여 지급결정에 이의가 있는 경우 고용보험법 제87조 제1항, 제2항에 따라 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 고용보험심사위원회에 심사를 청구하거나 행정소송법에 따라 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내, 처분 등이 있은 날부터 1년 이내에 행정소송을 제기하여야 하는데, 원고는 피고로부터 마지막 육아휴직급여를 지급받은 2013. 10. 7. 무렵 육아휴직급여 결정이 있음을 알았다고 할 것인바, 이 사건 소는 원고가 육아휴직급여 결정이 있음을 안 날부터 90일이 도과한 후인 2014. 7. 25. 제기되었으므로, 제소기간이 이미 도과하여 부적법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 항고소송의 대상이 되는지 여부

항고소송의 대상이 되는 행정처분이란 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리 설정 또는 의무 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 상대방에게 권리 설정 또는 의무 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 보아야 한다. 한편 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적 · 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체 · 내용 형식 · 절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정해야 한다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010두3541 판결 참조).

위 인정사실 및 관련규정에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 ① 고용보험법 제70조 제1항, 제2항, 제71조, 제73조, 제74조 제1항, 같은 법 시행령 제81조, 제95조 제1항 내지 제4항, 제97조, 같은 법 시행규칙 제116조, 제117조 등에 의하면 고용보험법에 의한 육아휴직급여를 받을 권리는 법령에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 급여를 받으려고 하는 자가 육아휴직급여 신청서에 소정의 서류를 첨부하여 관할 직업안정기관의 장에게 제출하면, 직업안정기관의 장이 고용보험법 제70조 제1항에 따른 요건을 갖추었는지 여부와 제73조에 따른 지급 제한 등의 사유가 있는지 여부를 검토한 후 육아휴직 급여의 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생한다고 할 것인 점, ② 따라서 육아휴직급여 수급자는 통상임금을 재산정함으로써 증액 · 산정된 육아휴직 급여와 이미 수령한 육아휴직급여와의 차액을 구하는 신청을 하고, 피고가 이를 거부하면, 거부처분에 대한 항고소송을 제기함으로써 비로소 권리구제를 받을 수 있고, 곧바로 당사자소송으로 그 권리 확인이나 급여의 지급을 소구할 수 없는 점(대법원 2014. 6. 26.자 2014두5002 판결 참조), ③ 고용보험법 제70조 제2항은 육아휴직급여를 지급받으려는 사람은 육아휴직을 시작한 날 이후 1개월부터 육아휴직이 끝난 날 이후 12개월 이내에 신청하여야 한다고 규정하는 등 관련 법규상 신청권이 인정될 뿐만 아니라, 제107조 제1항은 육아휴직급여를 지급받거나 그 반환을 받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 상여금 등을 포함한 통상임금을 기초로 산정한 육아휴직급여와 기 지급금액과의 차액의 지급을 구하는 원고의 이 사건 신청에 대하여, 피고가 그 차액 지급을 거부한 것은 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이라고 할 것이므로, 이 사건 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 봄이 타당하다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

2) 제소기간 도과 여부

행정소송법 제20조 제1항 본문은 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다고 규정하고, 제2항은 취소소송은 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 이를 제기하지 못한다고 규정하고 있다. 한편 거부처분은 행정청이 국민의 처분신청에 대하여 거절의 의사표시를 함으로써 성립되고, 그 이후 동일한 내용의 신청에 대하여 다시 기절의 의사표시를 명백히 한 경우에는 새로운 처분이 있은 것으로 보아야 할 것이며, 이 경우 행정심판 및 행정소송의 제기기간은 각 처분을 기준으로 진행된다고 할 것이다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92누7542 판결, 대법원 1992. 10. 27. 선고 92누1643 판결 등 참조).

위 인정사실 및 관계법령에 의하여 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 ① 원고가 육아휴직급여 차액의 추가 지급을 신청한 2014. 5. 28.에도 최초 육아휴직일인 2012. 9. 16.부터 그 소멸시효기간인 3년이 경과하지 않았으므로, 여전히 원고의 피고에 대한 잔여 육아휴직급여 청구권은 존재한다고 할 것인 점, ② 원고의 이 사건 신청에 대하여 피고가 그 지급을 거부한 이 사건 처분은 항고소송의 대상이 되고, 제소기간 역시 새로운 거부처분인 이 사건 처분을 기준으로 하여 판단하여야 할 것인 점, ③ 원고가 이 사건 처분이 있은 날부터 90일 이내에 이 사건 소를 제기하였음은 기록상 분명한 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 사건 소는 제소기간이 도과하였다고 할 수 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

1) 원고의 주장

원고는 근로복지공단에 입사하여 2012. 9. 16.부터 2013. 9. 15.까지 육아휴직을하고 육아휴직 급여를 지급받았는데, 피고는 원고의 임금 중 기본급과 자격증수당만 통상임금에 포함시키고 그 밖에 상여금 등은 통상임금에 포함시키지 아니한 채 육아휴직 급여를 산정하여 지급하였는바, 상여금 등을 통상임금에 포함하여 육아휴직급여를 산정하는 것이 타당하므로, 그 차액의 지급을 구하는 원고의 이 사건 신청에 대하여 피고가 이를 기부하는 이 사건 처분을 한 것은 위법하다. 또한 육아휴직급여를 지급받을 권리는 3년의 소멸시효기간이 적용되므로, 원고가 육아휴직급여 청구권의 소멸시효기간 완성 전에 그 차액의 지급을 구하는 이 사건 신청을 한 이상, 피고는 이의신청기간 이 도과하였음을 이유로 그 차액의 지급을 거부할 수 없는바, 이의신청기간 도과를 이유로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

2) 피고의 주장

가) 고용보험법 제87조에 의하면 육아휴직급여에 대한 심사청구나 재심사청구는 그 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다고 규정하고 있는바, 원고는 2013. 10, 7. 최종적으로 육아휴직급여를 지급받았으므로, 그로부터 90일이 도과하여 더 이상 그 액수 등에 관하여 이의를 제기할 수 없다.

나) 고용보험법 제70조 제2항에 의하면 육아휴직급여를 지급받으려는 사람은 육아휴직을 시작한 날 이후 1개월부터 육아휴직이 끝난 날 이후 12개월 이내에 위 급여의 지급을 신청하여야 하는데, 원고는 위 신청기간 도과 후에 미지급된 육아휴직급여의 지급을 구하는 이 사건 신청을 하였으므로, 원고의 육아휴직급여 청구권은 이미 소멸하였다1).

다) 육아휴직 급여액에 포함되는 통상임금은 고용보험법 제70조 제3항, 같은 법 시행령 제95조 제1항, 근로기준법 시행령 제6조 제1항에 기한 「통상임금산정지침」 (2012, 9. 25. 고용노동부예규 제47호)에 의하여 결정되어야 하고, 대법원 2012다94643 전원합의체 판결이 선고된 2013. 12. 18. 이전에 지급이 종료된 이 사건 육아휴직급여에 대하여는 위 지침에 따라 판단되어야 하는바, 위 지침에 따르면 상여금 등은 통상 임금에 포함되지 아니한다.

나, 판단

1) 이의신청기간 도과로 인한 육아휴직급여 청구권 소멸 주장에 대하여 위 인정사실 및 관계법령에 의하면 알 수 있는 다음의 각 사정, 즉 ① 고용보험법 제87조 제1항, 제2항은 육아휴직급여에 대한 심사청구 및 재심사청구는 그 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 각각 제기하여야 한다고 규정하고, 제107조 제1항은 육아휴직급여를 지급받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다고 규정하고 있는 점, ② 원고는 2012. 9. 16.부터 2013. 9. 15.까지 육아휴직을 하였고 최종적인 육아휴직급여액 지급 처분이 있음을 안 날부터 90일이 도과한 후인 2014. 7. 25. 이 사건 소를 제기하였으나, 최초 육아휴직일인 2012. 9. 16.부터도 그 소멸시효기간인 3년이 경과하지는 않은 점, ③ 고용보험법 제87조가 규정하는 심사 및 재심사 청구는 임의적 절차에 불과하고, 원고로서는 미지급된 육아휴직급여액에 대하여 시효로 소멸하지 않은 이상 피고에게 그 지급을 신청할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 고용보험법 제87조 제2항의 이의신청기간 도과로 바로 원고의 육아휴직급여 청구권이 소멸된다고 할 수 없고, 원고는 같은 법 제107조 제1항의 소멸시효기간이 도과하기 전에는 피고에 대하여 미지급된 육아휴직급여액의 지급을 청구할 수 있다고 봄이 타당하므로, 이의신청기간 도과를 이유로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

따라서 원고의 위 주장은 이유 있고, 피고의 위 주장은 이유 없다.

2) 육아휴직급여 신청기간 도과로 인한 육아휴직급여 청구권 소멸 주장에 대하여 피고는, 원고의 이 사건 신청은 고용보험법 제70조 제2항에 규정된 신청기간 도과 후에 그 차액의 지급을 청구하는 것이어서 육아휴직급여 청구권이 소멸하였다는 취지로 주장하므로 살피건대, 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서 처분청은 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일성이 있다고 인정되는 한도 내에서만 다른 사유를 추가 혹은 변경할 수 있는바(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009두15586 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013두26118 판결 등 참조), 피고가 든 당초의 이 사건 처분사유는 육아휴직급여 지급에 대하여 이의를 제기할 수 있는 기간이 도과하였다는 것이므로, 피고의 위 신청기간 도과 주장은 당초의 이 사건 처분사유에 포함되지 아니하였을 뿐만 아니라, 당초의 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없으므로, 피고가 위와 같은 처분사유를 추가하는 것은 허용되지 아니한다고 봄이 타당하다.

가사 그렇지 않다고 하더라도, 원고의 위 신청은 이미 지급된 육아휴직급여와 정당한 육아휴직급여의 차액 상당을 구하는 것에 불과하므로, 고용보험법상 신청기간 준수 여부는 당초의 육아휴직급여 신청일을 기준으로 판단함이 타당한바, 앞서 본 바와 같이 원고는 2012. 9. 16.부터 2013. 9. 15.까지 매달 피고에게 육아휴직급여 신청을 하였으므로, 고용보험법상 신청기간 내에 적법하게 육아휴직급여를 신청하였다고 할 것이다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

3) 육아휴직급여액 산정에 관한 주장에 대하여 피고는, 원고에 대한 육아휴직급여 지급 당시 시행된 통상임금산정지침에 따라

적법하게 지급액을 산정한 이상 그 이후 선고된 대법원판결에 의하여 종전의 지급처분 이 위법하게 된다고 할 수 없다는 취지로 주장하므로 살피건대, 피고는 당초 원고가 육아휴직급여 지급에 대하여 이의를 제기할 수 있는 기간이 도과하였음을 이 사건 처분사유로 든 사실은 앞서 본 바와 같고, 피고가 이 사건 소송과정에서 새롭게 주장하는 처분사유는 육아휴직급여 지급 당시 시행된 통상임금산정지침에 따라 육아휴직급여액이 산정되어야 한다는 것으로서 당초의 처분사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 할 수 없으므로, 피고가 위와 같은 처분사유를 추가하는 것은 허용되지 아니한다고 봄이 타당하다.

가사 위와 같은 처분사유를 추가하는 것이 허용된다고 하더라도, 통상임금산정 지침은 입법형식상 상위법령에 근거를 두지 아니한 것으로서 그 성질 및 내용으로 보아 근로기준법 소정의 통상임금에 관한 행정청 내부의 지침에 불과하고 대외적으로 법원이나 일반국민을 기속하는 효력은 없는 것이므로, 원고가 주장하는 항목들이 통상임금에 해당하는지 여부는 여전히 관계법령의 유기적 해석을 통해 결정되어야 한다. 이 사건의 경우 관계법령의 규정 및 관련판례의 취지, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 원고의 임금 중 상여금 등은 근로의 대가로 정기적·일률적으로 지급되는 고정적인 임금으로서 통상임금에 포함된다 할 것이고, 원고의 육아휴직급여액은 상여금 등이 포함된 통상임금에 기초하여 산정되어야 할 것이므로(대법원 2014. 6. 26.자 2014두5002 판결 등 참조), 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

따라서 원고의 위 주장은 이유 있고, 피고의 위 주장은 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.