채권자 취소권의 행사요건 및 그 방법

특정물인 이사건 부동산에 관하여 담보채무 소멸을 원인으로 한 소유권회복청구권이 있음을 이유로 하여서는 사해행위취소 주장을 할 수 없을 뿐 아니라 사해행위취소권은 재판상으로만 행사할 수 있다.

민법 제406조

박철준 외 1인

김삼길

제1심 수원지방법원(77가합23 판결)

대법원(1978.6.13. 선고 78다557 판결 )

1. 원심판결중 원고 박철준 부분을 취소한다.

2. 원고 박철준과 피고 사이의 이사건 소송은 원심 1977.4.12. 제2차 변론기일 및 1977.5.24. 제4차 변론기일등 2회 쌍방불출석에 의한 취하 간주에 의하여 종료되었다.

3. 원고 우희자의 항소를 기각한다.

4. 원고 박철준과 피고 사이의 소 취하 이후의 총 소송비용은 같은 원고의 부담으로 하고, 원고 우희자와 피고 사이의 항소 이후의 소송비용은 모두 같은 원고의 부담으로 한다.

원심판결을 취소한다.

피고는 원고 우희자에게 별지 제1목록기재 부동산에 관하여 서울지방법원 수원지원 1976.10.23. 접수 제28833호로서 1976.2.24. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 및 같은지원 1976.2.25. 접수 제5127호로서 1976.2.24. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기의 각 말소등기절차를, 원고 박철준에게 별지 제2, 제3, 제4목록기재 각 부동산에 관하여 같은지원 1976.10.23. 접수 제28832호로서 1976.2.24. 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기 및 같은지원 1976.2.25. 접수 제5126호로서 1976.2.24. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결

1. 원고 박철준의 청구에 관한 판단

원고 박철준은, 원고 박철준은 원고 우희자와 공동으로 1976.2.24. 피고로부터 금 4,000,000원을 차용하면서 그 담보의 목적으로 별지 제2, 제3, 제4목록기재의 각 부동산에 관하여 1976.2.24. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기를 하여준 바 있을 뿐 그 본등기를 해준 바 없음에도 불구하고 피고는 아무 권원없이 서울지방법원 수원지원 1976.10.23. 접수 제28832호로서 1976.2.24. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였으므로 그 등기는 원인무효라고 주장하나, 일건기록에 의하면 원고 박철준과 피고는 이사건 원심 1977.4.12. 제2차 변론기일과 1977.5.24. 제4차 변론기일등 2회에 걸쳐 각 출석하지 않았음이 명백하므로 위 사건은 2회 쌍방불출석에 의하여 소 취하로 간주되었다 할 것이다.

2. 원고 우희자의 청구에 관한 판단

별지 제1목록기재 부동산에 관하여 서울지방법원 수원지원 1976.2.25. 접수 제5127호로서 1976.2.24. 매매예약을 원인으로 한 피고명의의 소유권이전청구권보전의 가등기 및 같은지원 1976.10.23. 접수 제28833호로서 1976.2.24. 매매를 원인으로 한 피고명의의 소유권이전 본등기가 각 되어 있는 사실에 관하여는 당사자들 사이에 다툼이 없다.

원고 우희자는 먼저, 원고 우희자는 원고 박철준과 공동으로 1976.2.24. 피고로부터 금 4,000,000원을 차용하면서 그 담보의 목적으로 위 부동산에 관하여 위에서 본 바와 같은 가등기를 하여 준 바 있을 뿐 그 본등기를 하여준 바 없음에도 불구하고 피고는 아무 권원없이 그 명의로 위에서 본 바와 같은 본등기를 하였으므로 그 등기는 원인무효의 등기라고 주장하나, 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 위 원고주장은 이유없다.

다음으로 위 원고는 1978.2.23. 위 차용금 4,000,000원과 그 때까지의 연 5푼의 비율에 의한 지연손해금 400,000원을 합하여 금 4,400,000원을 변제공탁하여 동 채무가 소멸하였으므로 그 담보를 위하여 경료된 위 가등기와 본등기는 각 말소되어야 한다고 주장하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1(등기부등본)의 기재내용에 의하면, 위 부동산에 관하여 이미 위 지원 1972.2.2. 접수 제2831호로서 1972.1.31. 매매를 원인으로 한 소외 이창길명의의 소유권이전등기가 되어 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 특단의 사정이 없는 한 피고가 위 대여금 채권의 소멸로 인하여 원고 우희자에게 위 담보부동산의 소유권을 회복해 줄 의무는 그 이행이 불능하게 되었다 할 것이므로, 위 소유권회복의 방법으로 피고에 대하여 위 가등기와 본등기의 말소를 구하는 위 원고의 청구는 다른 점에 관하여 더 살펴볼 것도 없이 그 이유없다.

위 원고는, 피고는 위 원고를 해할 목적으로 위 이창길에게 위 부동산 매매행위를 하였으므로 그 매매는 사해행위로서 취소한다는 취지의 주장을 하는 듯하나, 특정물인 위 부동산에 대하여 위 담보채무 소멸을 원인으로 한 소유권회복청구권이 있음을 이유로 하여서는 사해행위취소 주장을 할 수 없을 뿐만 아니라 사해행위 취소권은 재판상으로만 행사할 수 있는 것인데 위 매매행위가 사해행위임을 이유로 재판상 취소되었다는 점에 관하여는 위 원고의 아무런 주장입증이 없으므로 위 원고의 주장은 이유없다.

3. 따라서 원고 박철준의 피고에 대한 이건 청구는 2회 쌍방불출석으로 인하여 소 취하로 간주되었음에도 불구하고 원심이 위 원고의 청구를 기각하는 본안 판결을 한 것은 부당하므로 이를 취소하고, 소송의 종료를 선고하기로 하며, 원고 우희자의 피고에 대한 청구는 이유없어 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고 같은 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.