2009나54784 주식인도

1. 이00

서울

2. 이△△

고양시

3. 박00

안산시

4. 이□□

서울

5. 이 이

서울

6. 최00

서울

7. 김00

인천

원고들 소송대리인 변호사 박요찬

00 보증보험 주식회사

서울

대표이사 방00

권●● ( 000000 - 0000000 )

서울

소송대리인 법무법인 ( 유 ) 로고스

담당변호사 엄수강

서울중앙지방법원 2009. 5. 28. 선고 2007가합94446 판결

2010. 4. 21 .

2010. 6. 9 .

1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다 .

가. 피고는, 원고들로부터, 권△△ ( 주소 : 서울, 주민등록번호 : 000000 - 0000000 ) 이 126, 660, 754원 및 위 금원 중 55, 804, 268원에 대하여는 1999. 10. 13. 부터, 14, 707, 070원에 대하여는 1999. 10. 22. 부터, 56, 149, 415원에 대하여는 2004. 12. 29. 부터 각 다 갚는 날까지 연 5 % 의 비율에 의한 금원을, 피고보조참가인이 37, 463, 426원 및 이에 대하여는 2003. 11. 25. 부터 다 갚는 날까지 연 5 % 의 비율에 의한 금원을 각 지급받은 다음, 원고들에게 별지 제1목록 기재 주권을 각 인도하라 .

나. 원고들의 나머지 청구를 기각한다 .

2. 소송총비용 중 보조참가로 인하여 생긴 부분의 2 / 3는 원고들이, 나머지는 피고보조참가인이 각 부담하고, 나머지 부분의 9 / 10는 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한 3. 제1의 가. 항은 가집행할 수 있다 .

1. 원고들의 청구취지 및 항소취지

제1심 판결 중 원고들 패소부분을 취소한다 .

피고는, 원고들이 권△△에게 114, 884, 462원 및 그 중 46, 479, 237원에 대하여는

1999. 10. 13. 부터, 12, 255, 892원에 대하여는 1999. 10. 22. 부터, 56, 149, 333원에 대하

여는 2004. 12. 29. 부터 각 다 갚는 날까지 연 5 % 의 비율에 의한 금원을, 피고보조

참가인이 14, 920, 990원 및 이에 대하여는 2003. 11. 25. 부터 다 갚는 날까지 연 5 %

의 비율에 의한 금원을 지급함과 동시에, 원고들에게 별지 제1목록 기재 주권을 인

도하라 ( 다만, 원고들은 위 각 금원에 대하여 원고들별로 지급하여야 할 금액을 분할

하여 특정하고 있는바, 그 구체적인 내역은 별지 ' 원고들 부담부분 ' 기재와 같다 ) .

2. 피고보조참가인의 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고는, 원고들, 권◆◆, 권□□, 조●●로부터 권△△이

1, 245, 312, 715원 및 그 중 619, 312, 715원에 대하여는 1999. 10. 13. 부터, 130, 000, 000

원에 대하여는 1999. 10. 22. 부터, 496, 000, 000원에 대하여는 2004. 12. 29. 부터 각

다 갚는 날까지 연 19 % 의 비율에 의한 금원을, 피고보조참가인이 235, 707, 599원 및

이에 대하여 2003. 11. 25. 부터 다 갚는 날까지 연 19 % 의 비율에 의한 금원을 각 지

급받은 다음, 원고들에게 별지 제1 목록 기재 주권을 인도하라 .

1. 기초사실

가. □□화학과 피고의 사채보증보험계약 피고 ( 당시에는 그 상호가 ●● 보증보험 주식회사였으나 1998. 11. 25. 현재와 같이 변경되었다 ) 는 1996. 10. 9. □□화학공업 주식회사 ( 이하 ' □□화학 ' 이라 한다 ) 와 사이에 □□화학이 무기명식이권부 보증사채를 발행함에 있어 각 사채권자들에게 위 회사채 원리금 상환의 지급을 보증하는 내용의 사채보증보험계약을 체결하였다. 위 사채보증 보험계약에 따르면 뒤에서 보는 바와 같이 피고가 위 보증보험계약에 따라 변제한 금원에 대하여는 연 19 % 의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하기로 되어 있다 .

나. □□화학의 구상금 채무에 대한 연대보증 및 물상보증 ( 1 ) 피고보조참가인 ( 이하 ' 참가인 ' 이라 한다 ) 과 □□화학, ●● 특수사료 주식회사 ( 1996. 12. 28. 그 상호가 달재화학 주식회사로 변경되었다, 이하 ' ●●특수사료 ' 라 한다 ) 는 1996. 10. 9. 위 사채보증보험계약의 이행으로 인한 □□화학의 피고에 대한 구상금 채무 ( 이하 ' 이 사건 구상금 채무 ' 라 한다 ) 를 연대보증하였다 . ( 2 ) 참가인과 □□화학, 권◆◆, 권△△, 권□□, 조●● 등 6명 ( 이하 ' 질권설정자들 ' 이라 한다 ) 은 1996. 9. 30. 피고에게 이 사건 구상금 채무의 담보를 위해 그들 소유의 별지 제2목록 기재와 같은 주식회사 △△△△리조트 ( 당시 상호는 주식회사 ●● 농장이었으나 2007. 12. 14. 현재와 같이 변경되었다, 이하 ' ●●농장 ' 이라 한다 ) 주식 합계 12, 500주에 대해서 질권을 설정해 주었다 ( 위 주식 12, 500주는 위 질권 설정 당시 질권설정자들과 한△△, 최●●, 이●●, 이□□가 각 일부씩 소유하고 있었으나, 조 .

●가 1998. 12. 28. 한△△, 최●●, 이●●, 이□□ 소유의 각 주식을 양수하여, 최종적으로 별지 제2목록 기재와 같이 질권설정자들의 소유가 되었다 ) . ( 3 ) 한편 □□산업은행은 1996. 10. 2. □□화학과 사이에 화학의 피고에 대한 이 사건 구상금 채무에 대해 보증금액을 1, 000, 000, 000원으로 하는 지급보증약정을 체결하고, 같은 날 피고에게 그 지급보증서를 발행해 주었다 .

다. 피고의 사채보증보험금 지급

1999. 3. 경 □□화학의 부도로 인해 피고는 위 사채보증보험계약에 따라 사채권자들에게 1999. 4. 9. 과 같은 해 7. 9. 사채이자로 각 82, 500, 000원, 같은 해 10. 9. 사채원금으로 3, 082, 500, 000원 등 합계 3, 247, 500, 000원을 지급하였다 .

라. 피고의 구상금채권 회수 ( 1 ) 피고는 위 다. 항 기재 변제로 인한 □□화학에 대한 구상금 채권 중 □□산업 은행으로부터 1999. 5. 14. 과 같은 해 7. 9. 각 82, 500, 000원, 같은 해 10. 9 .

835, 000, 000원 합계 1, 000, 000, 000원을 지급받았다 . ( 2 ) 피고는 □□화학으로부터 같은 해 10. 13. 900, 000, 000원, 같은 해 10. 22 .

130, 000, 000원 합계 1, 030, 000, 000원을 각 회수하였다 . ( 3 ) 한편 피고는 위 구상금채권의 주채무자인 □□화학으로부터 2000. 12. 29 .

7, 206, 748원, 2001. 12. 31. 37, 168, 519원, 2002. 12. 31. 136, 058, 519원을 각 지급받았고, 그 후 □□화학에 대한 회사정리절차가 개시되었는데, 피고는 정리계획에 따라 구상금 채권의 원금에 관하여 2003. 8. 23. 30, 126, 875원, 2003. 8. 28. 753, 063, 305원을 회수하고 나머지는 면책되었다 .

( 4 ) 피고는 다시, 질권설정자들의 위 주식들 중 참가인 소유의 1, 600주 및 □□화학 소유의 1, 000주에 대한 질권을 실행하여 2003. 11. 25. 위 1, 600주의 매각대금 736, 000, 000원을, 2004. 12. 29. 위 1, 000주의 매각대금 중 496, 320, 724원을 각 배당받아, 이 사건 구상금 채권의 나머지 원리금을 모두 회수하였다 . ( 5 ) 피고가 구상금채권에 관하여 위와 같이 회수한 금원의 내역 및 비용 · 이자 · 원금에의 변제충당 내역은 별지 변제금 수령 내역서 기재와 같다 .

마. □□산업은행의 □□화학에 대한 구상금채권 회수

한편, □□산업은행은 2003. 8. 28. 주채무자인 □□화학에 대한 정리계획에 따라

위 대위변제 원금 1, 000, 000, 000원과 일부 지연손해금을 회수하였고, 나머지 지연손해금은 위 정리계획에 따라 면책되었다 .

바. 참가인 등의 주권인도청구소송 참가인은 선정당사자로서, 권◆◆, 권△△, 권□□, 조●●는 선정자로서 피고를 상대로, □□화학의 피고에 대한 구상금 채무가 모두 변제되어 소멸하였으므로 참가인 및 위 선정자들에게 이들이 피고에게 질권 설정하여 준 주식을 모두 반환하라는 내용으로 서울중앙지방법원 2002가합15981호 담보물건 반환의 소를 제기하였으나, 2005. 6 .

9. 참가인 및 선정자들의 패소 판결이 내려졌고, 이에 참가인 및 위 선정자들은 서울고등법원 2005나56584호로 항소하였으나, 참가인을 제외한 선정자들은 위 소송이 선정자들의 의사에 의하지 아니한 것이라는 이유로 모두 항소심 계속 중 소를 취하하였다 .

사. 원고들의 주식 양수 및 □□산업은행의 대위권 불행사 통지 ( 1 ) 원고들은 2007. 3. 13. 권△△과 사이에 별지 제1목록 기재 주식 ( 이하 ' 이 사건 주식 ' 이라 한다 ) 을 1, 400, 000, 000원에 매수하고, 주권의 인도는 반환청구권의 양도방법에 의하기로 하는 내용의 채권양도양수계약 ( 이하 ' 이 사건 주식양도 ' 라 한다 ) 을 체결하였고, 권△△은 같은 날 피고에게 이 사건 주식에 관한 반환청구권의 양도 통지를 하였으며, 그 무렵 위 통지가 피고에게 도달하였다 . ( 2 ) 원고들은 2007. 6. 4. □□산업은행에게 62, 967, 689원을 □□산업은행의 구상금채권에 대한 변제로서 지급하였고, □□산업은행은 2007. 6. 20. 피고에게 피고가 이 사건 주식에 관한 주권을 원고들에게 반환함에 이의를 제기하지 않을 것이라는 내용의 통지를 하였다 .

아. □□화학에 관한 재산상속 □□화학은 2002. 8. 25. 사망하였고, 권△△은 □□화학의 유일한 상속인이다 .

[ 인정근거 ] 다툼이 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 15호증, 을가 제1 내지 5호증, 을나 제3 내지 5, 7 내지 11, 13, 20 내지 22, 29, 30호증 ( 가지번호 있는 것은 가지번호 포함 ) 의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장

가. 원고들의 주장 ( 1 ) 피고에 대한 이 사건 구상금 채무는 모두 변제되었으므로 피고는 권△△로부터 이 사건 주식을 양수한 원고들에게 별지 제1목록 기재 주권을 인도하여야 한다 . ( 2 ) 한편, □□화학, 참가인이 피고에 대한 이 사건 구상금 채무에 관하여 부담부분이 넘는 변제를 하였다고 하더라도 실질적 주채무자인 □□화학과 참가인의 부탁을 받아 자신의 주식에 질권을 설정하게 하여 준 권△△ 또는 그 양수인들에게까지 구상권을 행사하는 것은 신의칙에 반한다 .

( 3 ) 설령 그러하지 아니하더라도 □□화학과 참가인의 원고들에 대한 구상금채권은 가분채권이고 원고들은 권△△로부터 주식을 나누어 양도받았으므로 원고들은 주식가액에 비례하여 분할채무를 부담한다고 할 것이다 . ( 4 ) 따라서, 피고는, 망 □□화학의 유일한 상속인인 권△△ 및 참가인이 권△△에 대하여 가지는 변제자대위권 행사 가능 금액을 원고들이 양수한 주식가액에 따라 안분한 금액을 원고들로부터 각 지급받음과 동시에, 원고들에게 별지 제1목록 기재 주권을 인도할 의무가 있다 .

나. 피고의 주장 ( 1 ) 원고들에게 이 사건 주식을 양도한 권△△은 이 사건 소 제기 이전에 피고에게 동일한 소송물로 서울중앙지방법원 2002가합15981호로 소를 제기하였다가 패소한 후 서울고등법원 2005나56584호로 항소하였다가 항소심 계속 중 소를 취하하였으므로 변론종결 후의 특정승계인인 원고들이 제기한 이 사건 소는 재소금지원칙에 반하여 부적법하다 .

( 2 ) 피고에 대한 구상금 채무의 일부씩을 변제한 □□산업은행, □□화학, 참가인은 위 구상금 채무에 관하여 질권 설정된 이 사건 주식에 대하여 변제자 대위권을 행사할 수 있고, 민법 제494조 제2항, 제485조에 의하여 피고는 이들을 위하여 이 사건 주권을 보관할 의무가 있다 .

다. 참가인의 주장 ( 1 ) 권△△ 명의로 되어 있던 이 사건 주식은 □□화학으로부터 명의신탁받은 것이므로 원고들은 그 명의신탁 사실을 알면서도 명의수탁자인 권△△로부터 이 사건 주식을 양수한 것이어서 위 주식 양수는 효력이 없고, 또한 이 사건 주식양도는 주권 교부 없이 이루어졌으므로 역시 효력이 없다 .

( 2 ) ●● 특수사료는 자신에 관한 회사정리절차에서 면책되었고, □□산업은행은 미□화학과 사이에 1, 000, 000, 000원에 관한 지급보증약정을 체결함으로써 다른 연대보증인이나 물상보증인과 공동의 채무를 분담하지 않기로 하는 특약이 있었으므로 민법 제482조 제2항 제5호에 의하여 공동의 채무를 분담하여야 하는 연대보증인은 □□화학 , 참가인이고, 물상보증인은 □□화학, 참가인, 권◆◆, 권△△, 권□□, 조●●이고, 그 중 □□화학과 참가인은 자신의 부담부분을 초과하여 변제하였으므로, 나머지 물상보 증인 4명이 □□화학과 참가인의 초과 변제 금액 전부를 부담하여야 한다 . ( 3 ) 따라서 권△△의 제3취득자인 원고들과 권◆◆, 권□□, 조●●가 □□화학과 참가인이 자신들의 부담부분을 초과하여 변제한 금액 전부 및 이에 대한 연 19 % ( 피고 회사가 주채무자인 □□화학에게 부과하던 약정이율 ) 의 비율에 의한 지연손해금을 미□화학의 상속인인 권△△과 참가인에게 변제하기 전에는 피고로부터 이 사건 주권을 인도받을 수 없다 .

3. 본안전 항변에 대한 판단

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 제8쪽 5째줄 " 민사소송법 제240조 제2항 " 을 " 민사소송법 제267조 제2항 " 으로 고치는 이외에는, 제1심 판결 해당 부분과 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용하기로 한다 .

4. 본안에 대한 판단

가. 원고들이 이 사건 주식의 적법한 양수인인지 여부 ( 1 ) 참가인은 원고들이 이 사건 주식의 명의수탁자에 불과한 권△△로부터 양도받은 것이므로 주식에 대한 권리를 취득할 수 없다고 주장하나, 권△△이 이 사건 주식을 명의신탁받은 것임을 인정할 만한 증거가 없을 뿐만 아니라, 설령 권△△이 명의수 탁자라고 하더라도 수탁자로부터 명의신탁된 주식을 양수한 제3자는 그의 선의 · 악의를 불문하고 소유권을 취득하게 되는 것이므로 ( 대법원 1963. 9. 19. 선고 63다388 판결 참조 ), 위 주장은 이유 없다 .

( 2 ) 참가인은 또한 권△△이 주권을 소지하지 아니하고 주식을 양도하는 것은 효력이 없다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 주식의 양도는 주권의 교부에 의하여 하는데, 여기에서 주권의 교부는 주권의 현실의 인도에 한하지 아니하고, 간이인도나 점유개정 및 목적물 반환청구권의 양도에 의한 인도도 포함한다고 할 것인바, 이 사건 채권양도 당시 원고들이 목적물 반환청구권의 양도에 의한 방법으로 이 사건 주식을 양수받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 위 주장 또한 이유 없다 .

나. 피고의 이 사건 주권 반환의무

위 인정사실에 의하면, □□화학의 피고에 대한 구상금 채무가 모두 변제되었으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 주권을 원고들에게 반환할 의무가 있다 할 것이다 .

그러나, 연대보증인 또는 물상보증인의 변제로 채권이 소멸된 경우에는 해당 연대보증인 또는 물상보증인이 변제할 정당한 이익이 있는 자로서 당연히 채권자를 대위한다고 할 것이므로 ( 민법 제481조 ), 위 구상금 채무의 일부 변제자인 □□화학과 참가인은 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 변제자대위로서 피고를 대위하여 이 사건 주식에 설정된 질권을 행사할 수 있다 .

한편 민법 제484조는 채권 전부의 대위변제를 받은 채권자는 그 채권에 관한 증서 및 점유한 담보물을 대위자에게 교부하여야 하고, 채권의 일부에 대한 대위변제가 있는 때에는 채권자는 채권증서에 그 대위를 기입하고 자기가 점유한 담보물의 보존에 관하여 대위자의 감독을 받아야 한다고 규정하고 있고, 민법 제485조는 민법 제481조 의 규정에 의하여 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환을 받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면한다고 규정하고 있다 .

□□화학과 참가인은 자신의 부담부분을 초과하여 변제한 부분이 있는 경우 자신의 부담부분을 초과한 변제액 중 민법 제482조 제2항 제5호에 따라 물상보증인인 원고들이 부담하는 금액에 관하여 이 사건 주식에 관한 질권을 대위행사할 수 있다고 할 것이므로, 피고로서는 자신의 채권을 모두 변제 받았다고 하더라도 □□화학과 참가인이 아래에서 보는 바와 같이 원고들로부터 이를 변제받을 때까지는 여전히 □□화학과 참가인을 위하여 이 사건 주권을 보관할 의무가 있다 할 것이다 ( 이 사건에서 피고는 구상금 채권 전액을 변제받았음은 앞서 본 바와 같은바, 변제자들 중 □□화학은 주채무자이고, □□산업은행은 피고가 이 사건 주식에 관한 주권을 원고들에게 반환함에 이의를 제기하지 않겠다는 의사를 표명함으로써 변제자대위권을 포기하였다고 할 것이므로, □□화학과 참가인만이 변제자대위권을 행사할 수 있는 지위에 있다고 할 것이어서, 이미 채권 전부를 변제받은 피고로서는 대위권자인 □□화학과 참가인에게 이 사건 주권을 교부할 의무가 있다고 볼 여지가 있으나, 이와 같이 피고가 이 사건 주권을 □□화학과 참가인에게 교부할 의무가 있다고 본다 하더라도 □□화학과 참가인이 원고들로부터 그 부담부분에 관한 변제를 받을 때까지 이 사건 주권을 보관할 의무가 있다는 점에 있어서는 아무런 차이가 없다 ) .

다. □□화학, 참가인의 변제자 대위 ( 1 ) 관련 민법 규정 ( 가 ) 제448조 ( 공동보증인간의 구상권 )

① 수인의 보증인이 있는 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제444조의 규정을 준용한다 .

② 주채무가 불가분이거나 각 보증인이 상호연대로 또는 주채무자와 연대로 채무를 부담한 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 제425조 내지 제427조의 규정을 준용한다 .

( 나 ) 제482조 ( 변제자대위의 효과, 대위자간의 관계 )

① 전2조의 규정에 의하여 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다 .

② 전항의 권리행사는 다음 각호의 규정에 의하여야 한다 .

1. 보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제삼자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다 .

2. 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다 .

3. 제3취득자중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제3취득자에 대하여 채권자를 대위 한다 .

4. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 경우에는 전호의 규정을 준용한다 .

5. 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자와 보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위 한다. 그러나 자기의 재산을 타인의 채무의 담보로 제공한 자가 수인인 때에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 각 재산의 가액에 비례하여 대위 한다. 이 경우에 그 재산이 부동산인 때에는 제1호의 규정을 준용한다 .

( 2 ) 수인의 연대보증인, 물상보증인과 부담부분 ( 관련 법리 ) ( 가 ) 부담부분의 산정방식

수인의 보증인이 있는 경우에는 그 사이에 분별의 이익이 있는 것이 원칙이지만, 그 수인이 연대보증인일 때에는 각자가 별개의 법률행위로 보증인이 되었으므로 보증인 상호간에 연대의 특약 ( 보증연대 ) 이 없었더라도 채권자에 대하여는 분별의 이익을 갖지 못하고 각자의 채무 전액을 변제하여야 하고, 다만 보증인들 상호간의 내부관계에 있어서는 일정한 부담부분이 있고 그 부담부분의 비율에 관하여는 특약이 없는 한 각자 평등한 비율로 부담하며, 연대보증인 가운데 한 사람이 채무의 전액이나 자기의 부담부분 이상을 변제하였을 때에는 다른 보증인에 대하여 구상을 할 수 있고, 다만 다른 보증인 가운데 이미 자기의 부담부분을 변제한 사람에 대하여는 구상을 할 수 없다 ( 대법원 1993. 5. 27. 선고 93다4656 판결 등 ) . 연대보증인 가운데 한 사람이 자기의 부담부분을 초과하여 변제하여 다른 연대보증인에 대하여 구상을 하는 경우의 부담부분은 수인의 연대보증이 성립할 당시 주채무액에 분담비율을 적용하여 산출된 금액으로 일단 정하여지지만, 그 후 주채무자의 변제 등으로 주채무가 소멸하면 부종성에 따라 각 연대보증인의 부담부분이 그 소멸액 만큼 분담비율에 따라 감소하고 또한 연대보증인의 변제가 있으면 당해 연대보증인의 부담부분이 그 변제액만큼 감소하게 된다. 그러므로 자기의 부담부분을 초과한 변제를 함으로써 그 초과 변제액에 대하여 다른 연대보증인을 상대로 구상권을 행사할 수 있는 연대보증인인지 여부는 당해 변제시를 기준으로 판단하되, 구체적으로는 우선 그때까지 발생 · 증가하였던 주채무의 총액에 분담비율을 적용하여 당해 연대보증인의 부담 부분 총액을 산출하고 그 전에 앞서 본 바와 같은 사유 등으로 감소한 그의 부담부분 이 있다면 이를 위 부담부분 총액에서 공제하는 방법으로 당해 연대보증인의 부담부분을 확정한 다음 당해 변제액이 위 확정된 부담부분을 초과하는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 한편, 이미 자기의 부담부분을 변제함으로써 위와 같은 구상권 행사의 대상에서 제외되는 다른 연대보증인인지 여부도 원칙적으로 구상의 기초가 되는 변제 당시에 위와 같은 방법에 의하여 확정되는 그 연대보증인의 부담부분을 기준으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2009. 6. 25. 선고 2007다70155 판결 ) . ( 나 ) 연대보증인과 물상보증인을 겸하는 경우의 구상 및 대위관계 민법 제482조 제2항 제4, 5호의 규정은 보증인 또는 물상보증인이 다수 존재할 경우에 변제자에 의한 대위에 관한 것으로서, 위 대위자 상호간의 이해를 공평하고 합리적으로 조정하기 위하여 대위자의 통상의 의사 내지 기대에 비추어 대위의 비율을 결정한다는 원칙에 근거하여 대위의 비율을 결정하는 기준으로 담보부동산의 가액에 따른 비율과 인원수에 따른 평등한 비율을 정하고 있는바, 위 규정은 물상보증인 상호간, 보증인 상호간, 그리고 보증인과 물상보증인이 존재할 경우에 있어서의 보증인 전원과 물상보증인 전원 사이의 대위의 비율은 정하고 있지만, 대위자 중에 보증인 겸 물상보증인으로 2중의 자격을 가지는 자가 포함될 경우에 있어서 대위의 비율에 관한 결정기준에 대하여는 직접적으로 정하지 아니하고 있다. 따라서 위와 같은 경우에 대위의 비율을 결정하는 기준에 대하여는, 2중의 자격을 가지는 자를 포함한 대위자의 통상의 의사 내지 기대가 별도로 존재한다면, 위 규정의 원칙으로 돌아가 그 의사 내지 기대에 따른 결정기준에 의할 것이나, 그러한 결정기준이 없을 경우에는 위 규정의 기본적인 취지 목적인 공평의 이념에 비추어 수인의 보증인과 물상보증인 중에 2중의 자격을 가지는 자가 포함된 경우에 있어서 대위의 비율은, 2중의 자격을 가지는 자도한 사람으로 취급하여 대위자 전원의 인원수에 따른 평등한 비율로 해석함이 상당하다 할 것이다 ( 서울고등법원 2007. 8. 16. 선고 2006나53025, 53032 판결 참조 ) . 또한 물상보증인이 수인인 경우 보증인 또는 물상보증인이 다른 물상보증인에 대하여 변제자대위권을 행사함에 있어서는 물상보증인을 몇 명으로 볼 것인지, 특히 보증인과 물상보증인을 겸하는 자를 보증인과 물상보증인 중 어느 쪽으로 볼 것인지에 따라 변제자대위의 범위가 달라지게 된다. 그런데 보증인은 자신의 전 재산으로 주채무자에 대한 피담보채무를 담보함에 대하여 물상보증인은 특정재산으로 담보하는 것이어서 보증인과 물상보증인의 자격을 겸하는 자는 특정재산뿐만 아니라 자신의 전재산으로 주채무자의 피담보채무를 담보하는 것이 되므로, 민법 제482조 제2항 제5호 에 따라 다른 물상보증인에 대한 대위권 행사 범위를 산정함에 있어서는 보증인 겸 물상보증인은 자신의 전 재산으로 채무를 담보하는 보증인 1인으로만 취급하여 계산하는 것이 타당하다고 할 것이다 .

( 3 ) 이 사건에서의 □□화학, 참가인의 대위권 행사 범위 ( 가 ) 구체적인 산정방법

이 사건 변제자대위권 행사의 주체인 □□화학과 참가인의 부담부분은 앞서 본 바와 같이 각각의 해당 변제 당시를 기준으로 확정되어야 하는바, 그 산정방법은

① 우선 공동의 연대보증 및 물상보증 성립 이후 해당 변제 당시까지 발생한 주채무의 총액을 정하고, ② 그 주채무 총액에 분담비율을 적용하여 산출한 연대보증인 및 물상보증인의 부담부분을 산정한 다음, ③ 해당 변제 이전에 주채무자의 변제 등으로 주채무가 소멸한 부분이 있다면 그 소멸액에 관하여 분담비율에 따라 감소한 금액을 위 부담부분 총액에서 공제한 금액으로 그 부담부분을 확정하게 된다 .

한편 연대보증인 및 물상보증인 사이의 분담비율을 산정함에 있어서는, 이 사건에서 피고의 □□화학에 대한 구상금 채무에 관하여 연대보증인이 □□산업은행 , 참가인, □□화학, ●●특수사료 등 4명이고, 물상보증인이 참가인, □□화학, 권◆◆ , 권△△, 권□□, 조●● 등 6명인바, □□화학과 참가인은 보증인 겸 물상보증인이어서 앞서 본 법리에 따르면 이들은 각 1명으로 보아 연대보증인으로만 취급함이 상당하므로, 결국 이 사건에서 연대보증인과 물상보증인의 분담비율은 연대보증인 4명, 물상보 증인 4명, 합계 8명을 기준으로 산정하여야 한다 . ( 나 ) 산정방법에 관한 참가인의 주장에 대한 판단

① 산업은행의 보증과 구상관계 참가인은, □□산업은행은 □□화학과 사이에 1, 000, 000, 000원에 관한 지급보증약정을 체결함에 있어 다른 연대보증인이나 물상보증인과 공동의 채무를 분담하지 않기로 하는 별도의 특약이 있었으므로, □□산업은행은 민법 제482조 제2항 제5호에 의하여 공동의 채무를 분담하여야 하는 연대보증인에 포함되지 아니한다고 주장하나 , 을나 제5호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 앞서 본 바와 같이 □□산업은행이 2007. 6. 4. 원고들로부터 미미 화학에 대한 구상금채권의 일부로서 62, 967, 689원을 변제받은 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 따라서 이 부분 참가인의 주장은 이유 없다 .

② ●●특수사료의 상환무자력 여부 또한 참가인은, ●●특수사료의 피고에 대한 보증채무는 ●●특수사료에 대한 회사정리절차에서 면책되었으므로 ●●특수사료는 상환할 자력이 없는 자에 해당하여 민법 제448조 제2항, 제427조에 따라 ●●특수사료의 부담부분은 주채무자 및 상환자력이 있는 다른 보증인들이 부담부분에 비례하여 분담하여야 한다고 주장한다 .

을나 제6호증의 기재에 의하면, 2005. 4. 11. ●●특수사료에 대한 회사정리계획변경계획안 요지에는 장래의 구상권 항목에 관하여 ' 구상권자는 채권자의 권리변경 전의 정리절차에 의하여 또는 정리절차에 의하지 아니하고 모두 소멸된 경우에 한하여 구상권을 행사할 수 있으며, 정리회사는 이 정리계획변경계획안에 의하여 변제하여야 할 정리채권 및 정리담보권의 잔액 범위 내에서 구상권자들의 구상권 비율에 따라 변제한다 ' 고 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 이러한 사실관계만으로 .

● 특수사료가 상황무자력의 상태에 빠졌다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 ( 뿐만 아니라 민법 제427조 소정의 ' 상환무자력 ' 이란 구상이 문제된 시기에 무자력인 경우를 의미하는바, □□화학과 참가인의 구상이 문제된 시점인 이 사건 변론종결일 현재 ●●특수사료가 상환할 자력이 없다는 점에 관하여는 이를 인정할 아무런 자료가 없다 ). 따라서 참가인의 위 주장도 역시 이유 없다 . ( 다 ) □□화학의 부담부분 초과 변제 여부 및 대위 가능 금액

① 1999. 10. 13. 9억 원 변제 부분 □□화학이 1999. 10. 13. 피고에 대한 구상금 채무 중 9억 원을 변제한 사실은 앞서 본 바와 같은 바, 위 9억 원을 변제할 당시 주채무의 총액은 아래 계산식 ( 1 ) 에서 보는 바와 같이 합계 3, 253, 841, 027원 ( = ⓐ + ⓑ ) 이 된다 .

[ 계산식 ( 1 ) ]

ⓐ □□화학의 변제 당시, 피고의 구상금채권 원금 총액 3, 247, 500, 000원 ( = 사채이자 82, 500, 000원 + 사채이자 82, 500, 000원 + 사채 원금 3, 082, 500, 000원 )

⑥ □□화학의 변제 당시, 피고의 □□화학에 대한 구상금채권의 이자 합계 6, 341, 027원 ( = 1, 661, 301원 + 4, 679, 726원 )

▶ 피고가 지급한 사채이자 82, 500, 000원에 대한 1999. 4. 10. 부터 1999 .

5. 14. 까지의 약정이율 연 21 % 에 의한 지연손해금 1, 661, 301원 ( = 82, 500, 000원 x 35 / 365 × 21 %, 원미만 버림, 이하 같다 )

피고의 구상금채권 원금 중 □□산업은행이 변제하고 남은 잔액 2, 247, 500, 000원 ( = 3, 082, 500, 000원 - 835, 000, 000원 ) 에 대한 1999. 10 . 10. 부터 1999. 10. 13. 까지의 약정이율 연 19 % 에 의한 지연손해금 4, 679, 726원 ( = 2, 247, 500, 000원 x 4 / 365 x 19 % )

[ 인정근거 ] 을나 제4호증의 3, 을나 제7호증의 1, 3이에 따라 위 변제 당시 보증인별 부담부분은 위 주채무 총액을 보증인의 인원수로 나눈 406, 730, 128원 ( = 3, 253, 841, 027원 × 1 / 8 ) 이 된다. 따라서 □□화학은 자신의 부담부분을 초과하여 변제하였다고 할 것이므로, 그 초과부분인 493, 269, 872원 ( = 1900, 000, 000원 - 406, 730, 128원 ) 의 범위내에서 다른 연대보증인과 물상보증인에게 변제자대위권을 행사할 수 있다 ( 한편, □□화학의 위 변제 이후에 앞서 본 바와 같이 주채무자인 □□화학의 변제로 인하여 주채무가 일부 소멸하였는바, 그 소멸액만큼 분담 비율에 따라 감소하여야 하는지 여부가 문제될 수 있으나, 보증인의 변제로 구상권이 성립하는 시점은 해당 변제가 이루어진 시점이므로, 그와 같은 변제 이전에 주채무자의 변제로 말미암아 주채무가 감소한 경우에 부종성에 따라 소멸액만큼 보증인의 분담 비율에 따라 감소하는 것은 별론으로 하고 ( 위 대법원 2009. 6. 25. 선고 2007다70155 판결 참조 ), 변제 이후에 발생한 사유로 기존에 확정된 구상권의 존부와 범위가 변동되는 것은 아니라 할 것이고, 또한 이처럼 주채무자의 변제 이전에 변제한 보증인은 사후의 주채무 감소로 인한 부담부분 감축의 혜택을 받지 못하는 반면에, 변제 당시를 기준으로 하여 채무총액을 계산하여 부담부분을 확정하게 됨으로써 사후에 채무의 원리금이 증가하더라도 부담부분이 증가하는 것을 방지할 수 있어 보다 용이하게 자신의 부담부분을 초과한 변제를 함으로써 다른 보증인에 대하여 구상할 수 있게 되므로, 주채무자의 변제 전후의 보증인의 변제에 관한 부담부분 산정에 있어 위와 같이 달리 취급한다고 하여 보증인들간의 형평에 반한다고 볼 수도 없다 .

② 1999. 10. 22. 1억 3, 000만 원 변제 부분 □□화학은 위 ①항에서 본 바와 같이 1999. 10. 13. 이미 자신의 부담부분을 초과하여 변제하였음에도 다시 1999. 10. 22. 1억 3, 000만 원을 추가로 변제하였으므로 이 부분은 □□화학의 부담부분을 초과하여 변제한 부분으로서 전액에 대하여 다른 연대보증인과 물상보증인에게 변제자대위권을 행사할 수 있다 ( 한편, 위 변제에 관하여도 해당 변제 당시의 주채무 총액을 다시 계산하여 □□화학의 부담부분을 재산정한 다음 재산정된 부담부분을 기초로 초과 여부를 판단하여야 하는지 문제될 수 있으나 , 앞서 이루어진 변제가 그 변제 당시의 부담부분을 넘는 것이 아닌 경우에 한하여 추가 변제 당시를 기준으로 하여 부담부분을 다시 산정하여야 하는 것이지, 최초 변제가 이미 부담부분을 초과한 경우에는 추가 변제시의 부담부분을 다시 산정할 필요가 없다 ) .

③ 2004. 12. 29. 496, 320, 724원 질권실행 부분 또한 피고가 별지 제2목록 기재 주식 중 □□화학 소유의 1, 000주에 대한 질권을 실행하여 2004. 12. 29. 위 1, 600주의 매각대금 496, 320, 724원을 변제에 충당하였으므로 □□화학은 위 금액 전부에 대하여도 다른 연대보증인과 물상보증인에게 변제자대위권을 행사할 수 있다 .

④ 소결 ( □□화학의 대위 가능 금액 )

결국 □□화학이 다른 연대보증인과 물상보증인에 대하여 변제자대위권을 행사할 수 있는 금액은 1, 119, 590, 596원 ( = 493, 269, 872원 + 130, 000, 000원 + 496, 320, 724원 ) 및 이에 대한 지연손해금이 된다 . ( 라 ) 참가인의 부담부분 초과 변제 여부 및 대위 가능 금액

피고가 별지 제2목록 기재 주식 중 참가인 소유의 1, 600주에 대한 질권을 실행하여 2003. 11. 25. 위 1, 600주의 매각대금 736, 000, 000원을 변제에 충당한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 참가인이 위와 같이 736, 000, 000원을 변제할 당시 주채무의 총액은 아래 계산식 ( 2 ) 에서 보는 바와 같이 합계 4, 202, 424, 494원 ( = ⓐ + ⓑ + Ⓒ ) 이 된다. 이에 따라 참가인의 변제 당시 보증인별 부담부분은 위 주채무 총액을 보증인의 인원수로 나눈 525, 303, 061원 ( = 4, 202, 424, 494원 × 1 / 8 ) 이 된다 .

한편, 참가인이 위와 같이 변제하기 전에 주채무자인 □□화학이 채무의 일부로서 합계 963, 623, 966원 ( = 7, 206, 748원 + 37, 168, 519원 + 136, 058, 519원 + 30, 126, 875원 + 753, 063, 305원 ) 를 변제하였으므로 이 부분을 분담비율 ( 보증인 인원수 ) 에 따라 나누면 120, 452, 995원 ( = 963, 623, 966원 x 1 / 8 ) 이 되는데, 위 보증인별 부담부분인 525, 303, 061원에서 앞서 계산한 120, 452, 995원을 공제한 나머지 404, 850, 066원이 참가인 변제 당시의 보증인별 부담부분으로 된다 .

결국 참가인은 736, 000, 000원을 변제함으로써 자신의 부담부분을 초과하여 변제하였다고 할 것이므로, 그 초과부분인 331, 149, 934원 ( = 736, 000, 000원 - 404, 850, 066원 ) 및 이에 대한 지연손해금의 범위내에서 다른 연대보증인과 물상보증인에게 변제자대위권을 행사할 수 있다 .

[ 계산식 ( 2 ) ]

ⓐ □□화학의 변제 당시, 피고의 구상금채권 원금 총액 3, 247, 500, 000원 ( = 사채이자 82, 500, 000원 + 사채이자 82, 500, 000원 + 사채 원금 3, 082, 500, 000원 )

⑥ 참가인의 변제 당시, 피고의 □□화학에 대한 구상금채권의 이자 합계 1923, 773, 174원 ( = 1, 661, 301원 + 4, 679, 726원 + 6, 312, 945원 + 887, 907, 740원 + 3, 090, 423원 + 20, 121, 039원 ) 1 )

▶ 피고가 지급한 사채이자 82, 500, 000원에 대한 1999. 4. 10. 부터 1999 .

5. 14. 까지의 약정이율 연 21 % 에 의한 지연손해금 1, 661, 301원 ( = 82, 500, 000원 x 35 / 365 x 21 %, 원미만 버림, 이하 같다 )

▶ 구상금채권 원금 중 □□산업은행 변제 후 잔액 2, 247, 500, 000원에 대한 1999. 10. 10. 부터 1999. 10. 13. 까지의 약정이율 연 19 % 에 의한 지연손해금 4, 679, 726원 ( = 3, 082, 500, 000원 x 4 / 365 x 19 % ) 구상금채권 원금 중 □□화학의 9억 원 변제 후 잔액 1, 347, 500, 000원 ( = 2, 247, 500, 000원 - 900, 000, 000원 ) 에 대한 1999. 10. 14. 부터 1999. 10. 22. 까지의 약정이율 연 19 % 에 의한 지연손해금 6, 312, 945 원원 ( = 1, 347, 500, 000원 × 9 / 365 x 19 % ) 구상금채권 원금 중 □□화학의 1억 3, 000만 원 변제 후 잔액 1, 217, 500, 000원 ( = 1, 347, 500, 000원 - 130, 000, 000원 ) 에 대한 1999. 10 . 23. 부터 2003. 8. 23. 까지의 약정이율 연 19 % 에 의한 지연손해금 887, 907, 740원 ( = 1, 217, 500, 000원 x 1, 401 / 365 x 19 % ) 구상금채권 원금 중 □□화학의 30, 126, 875원 변제 후 잔액 1, 187, 373, 125원 ( = 1, 217, 500, 000원 - 30, 126, 875원 ) 에 대한 2003. 8 .

24. 부터 2003. 8. 28. 까지의 약정이율 연 19 % 에 의한 지연손해금 3, 090, 423원 ( = 1, 187, 373, 125원 x 5 / 365 x 19 % )

▶ 구상금채권 원금 중 □□화학의 753, 063, 305원 변제 후 잔액 434, 309, 820원 ( = 1, 187, 373, 125원 - 753, 063, 305원 ) 에 대한 2003. 8 .

29. 부터 2003. 11. 25. 까지의 약정이율 연 19 % 에 의한 지연손해금 20, 121, 039원 ( = 434, 309, 820원 x 89 / 365 x 19 % ) Ⓒ 참가인의 변제 당시, 피고의 □□화학에 대한 구상금채권의 비용 합계 31, 151, 320원 ( = 2000. 5. 31. 가압류신청비용 3, 333, 320원 + 2002. 6. 10 .

소송신청비 2, 189, 000원 + 2003. 7. 24. 주식경매신청비 16, 706, 500원 + 2003. 7. 28. 주식경매 추가예납비 3, 922, 500원 + 2003. 8. 11. 주식경매 예납금 5, 000, 000원 )

[ 인정근거 ] 을나 제4호증의 3, 을나 제7호증의 3, 을나 제38호증의 4 ( 4 ) □□화학, 참가인의 대위권 행사에 따른 원고들의 부담부분 ( 가 ) 대위권 행사의 상대방 위 인정사실에 의하면, □□산업은행, □□화학, 참가인은 모두 자신의 부담부분을 초과하여 변제하였음이 분명하므로, 이들 상호간에는 구상권 및 변제자대위권 행사의 대상이 될 수 없다 ( 다른 보증인 가운데 구상권 행사 주체의 변제 이전뿐만 아니라 변제 이후에 자기의 부담부분을 변제한 사람에 대하여도 구상을 할 수 없다 ). 따라서 □□화학과 참가인이 대위권을 행사할 수 있는 대상은 연대보증인인 ●●특수사료, 물상보증인인 권◆◆, 권△△, 권□□, 조●●, 합계 5명에 한정된다고 할 것이다 . ( ●●특수사료가 상환무자력이라는 참가인의 주장을 인정하기 어렵다는 점은 앞서 본 바와 같다 ) .

이에 대하여 원고들은, □□화학 및 참가인이 자신의 부담부분을 넘는 변제를 하였더라도 □□화학과 참가인은 당시 □□화학의 대표이사 또는 업무집행지시자의 지위에 있던 자로서 실질적 주채무자이므로 이들의 부탁을 받고 이 사건 주식에 질권을 설정하여 준 권△△에게까지 변제자대위권을 행사함은 신의칙에 반한다고 주장하나, □□화학과 참가인이 □□화학의 대표이사 또는 업무집행지시자의 지위에 있었다 .

는 사정만으로 이들이 피고의 실질적 주채무자라고 보기는 어렵고, 또한 권△△이 부탁을 받아 물상보증인이 되었다는 사정만으로 □□화학과 참가인의 권△△에 대한 변제자대위권의 행사가 신의칙에 반한다고 인정하기는 어려우며, 달리 위 주장사실을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니한다 . ( 나 ) 원고들의 부담부분 산정방식

구상 또는 대위의 상대방이 다수의 보증인과 물상보증인인 경우, 먼저 보증인과 물상보증인간에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위하고, 물상보증인이 수인인 경우에는 보증인의 부담부분을 제외하고 그 잔액에 대하여 물상보증인의 재산 가액에 비례하여 대위할 수 있다 ( 민법 제482조 제2항 제5호 ) .

따라서 □□화학과 참가인이 원고들에 대하여 대위할 수 있는 금액은 자신들의 부담부분을 초과하여 변제한 구상 가능 금액을 대위의 상대방인 보증인과 물상보증인 총 5명으로 나누어 1인당 부담부분을 산정한 다음, 1인당 부담부분을 물상보증인의 인원수만큼 곱한 금액에 대하여 다시 대위의 상대방인 물상보증인 4명의 보유 주식 중 원고들의 보유 주식의 비율을 곱한 금액이 된다 ( 원고들의 부담부분 = 구상 가능 금액 x 1 / 5 × 물상보증인 4명 x 원고들의 주식수 ( 1, 400주 ) / 물상보증인 4명의 주식수 ( 9, 900주 ) } .

이에 대하여 원고들은, 자신들이 권△△의 주식을 나누어 양도받았으므로 권△△의 부담부분 중에서 자신들이 양수한 주식수에 비례하여 분할하여 부담하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 원고들이 이 사건 주식을 양수한 행위는 물상보증인 1인의 수개 담보물을 다수의 제3취득자가 분리하여 양수받은 경우에 해당한다고 할 것인데 ( 물상보증인 1명의 수개 담보 부동산을 수인이 각각 나누어 양도받은 경우와 같다 ), 민법 제482조 제2항 제5호는 수인의 보증인과 물상보증인간의 대위에 있어 물상보증인의 경우 다수 부동산을 담보로 제공한 물상보증인을 담보물별로 구분하지 않고 물상보 증인 1인으로만 계산한 부담부분에 관하여 해당 물상보증인의 담보물 전체에 대하여 대위행사할 수 있도록 규정하고 있는바, 물상보증인에 대한 대위 금액 중에서 제3취득자들이 분리하여 양수받은 담보물의 가액비율에 따라 분할한 범위에서만 행사하도록 하는 것은 물상보증인의 처분에 의해 다른 보증인, 물상보증인이 변제에 의하여 대위할 담보권을 약화시키는 결과를 초래하여 위와 같은 민법 규정의 취지에 반하는 것이 되므로 허용될 수 없다고 할 것이다 ( 뿐만 아니라 기존의 연대보증인과 물상보증인 사이에는 그 인원수에 비례하여 채권자를 대위한다는 규정과 관련하여서도 물상보증인의 담보물 분리 양도로 보증인의 인원수가 증가하게 되어 보증인과 물상보증인들의 부담 부분이 달라지게 되고, 특히 담보물을 양도하지 않은 다른 물상보증인의 부담부분이 자신들의 의사와 무관하게 증가하게 되는 점에서도 부당하다 ). 따라서 물상보증인의 제3취득자들인 원고들은 양도인인 권△△과 마찬가지로 1명으로 봄이 상당하고, 자신의 부담부분을 초과하여 변제한 ▣□화학과 참가인은 물상보증인 권△△에 대해 애초 대위할 수 있었던 금액에 관하여 이 사건 주식의 제3취득자인 원고들별로 분할된 금액이 아닌 권△△에 대해 대위할 수 있는 금액 범위내에서 양도된 담보물 전체에 대하여 대위행사할 수 있다고 봄이 상당하다. 이에 반하는 원고들의 위 주장은 받아들이지 아니 .

한다 .

( 다 ) 약정이율 연 19 % 에 의한 지연손해금 산정 여부

참가인은, □□화학과 참가인이 □□화학의 피고에 대한 채무를 변제함으로써 피고가 □□화학에 대하여 가지는 구상금채권을 대위하게 되었으므로 위 구상금채권에 관한 약정이율인 연 19 % 에 의한 지연손해금을 적용하여야 한다고 주장한다 .

그러나, 변제자대위는 주채무를 변제함으로써 주채무자 및 다른 연대보증인에 대하여 갖게 된 구상권의 효력을 확보하기 위한 제도여서 대위에 의한 원채권 및 담보권의 행사 범위는 구상권의 범위로 한정된다고 할 것이다 ( 민법 제482조 제1항 참조 ). □□화학과 참가인이 담보권의 실행에 의하여 피고의 □□화학에 대한 채무를 변제함으로써 주채무자인 □□화학에 대하여 구상권을 취득하였다고 할 것이고, 이러한 물상보증인의 구상권은 보증채무에 관한 규정에 의한 구상권을 취득하는 것인바 ( 민법 제341조 ), 수탁보증인은 주채무자에 대하여 면책된 날 이후의 법정이자 및 피할 수 없는 비용 기타 손해배상을 포함한 한도로 구상할 수 있다 ( 민법 제441조 제2항, 제425조 제2항 ). 따라서 □□화학과 참가인이 주채무의 변제로 피고의 □□화학에 대한 구상금 채권이나 그에 관한 담보권을 대위할 수 있다고 하더라도 그 대위행사의 범위는 물상보증인의 주채무자 □□화학에 대한 위와 같은 구상권의 범위로 한정된다고 할 것이므로, 결국 □□화학과 참가인은 자신의 변제액에 대하여 민법 소정의 법정이율인 연 5 %의 비율에 의한 지연손해금의 범위내에서만 대위할 수 있다. 참가인의 이 부분 주장은 이유 없다 .

( 라 ) 원고들의 구체적인 부담부분 산정

① □□화학의 변제로 인한 대위권 행사 범위

□□화학이 자신의 부담부분을 초과하여 변제함으로써 다른 연대보증인 , 물상보증인에 대하여 대위할 수 있는 금액 1, 119, 590, 596원임은 앞서 본 바와 같으므로, □□화학의 대위 가능 금액 중 원고들이 부담하여야 할 금액은, 126, 660, 754원 ( = 1, 119, 590, 596원 × 1 / 5 × 4 × 1, 400 / 9, 900 ) 및 □□화학이 초과 변제한 각 금원 중 원고들의 부담부분에 해당하는 금액으로서 55, 804, 268 ( = 493, 269, 872원 × 1 / 5 × 4 x 1, 400 / 9, 900 ) 에 대하여는 해당 변제일인 1999. 10. 13. 부터, 14, 707, 070원 ( = 130, 000, 000원 × 1 / 5 x 4 × 1, 400 / 9, 900 ) 에 대하여는 해당 변제일인 1999. 10. 22. 부터 , 56, 149, 415원 ( = 496, 320, 724원 × 1 / 5 × 4 × 1, 400 / 9, 900 ) 에 대하여는 해당 변제일인 2004. 12. 29. 부터 각 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5 % 의 비율에 의한 지연손해금이 된다 .

② 참가인의 변제로 인한 대위권 행사 범위

참가인이 자신의 부담부분을 초과하여 변제함으로써 다른 연대보증인, 물상보증인에 대하여 대위할 수 있는 금액 331, 149, 934원임은 앞서 본 바와 같으므로 , 참가인의 대위 가능 금액 중 원고들이 부담하여야 할 금액은, 37, 463, 426원 ( = 331, 149, 934원 × 1 / 5 × 4 × 1, 400 / 9, 900 ) 및 이에 대하여는 해당 변제일인 2003. 11 . 25. 부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5 % 의 비율에 의한 지연손해금이 된다 . ( 5 ) 소결론

따라서, 피고는, 원고들로부터, □□화학의 상속인인 권△△이 위 ( 라 ) ①항 기재 금원을, 참가인이 위 ( 라 ) ②항 기재 금원을 각 지급받은 다음, 원고들에게 이 사건 주권을 인도할 의무가 있다고 할 것이다 ( □□화학과 참가인이 위 ( 라 ) 항 기재 각 금원을 원고들이 아닌 다른 연대보증인 또는 물상보증인으로부터 변제받는 것도 상정해 볼 수 있으나, 이와 같이 다른 연대보증인 등이 원고들의 부담부분을 변제하는 것은 자신의 부담부분을 초과하여 제3자로서 변제하는 것에 불과하므로, 피고의 이 사건 주권의 인도의무에 관한 선이행의무를 선언함에 있어서는 □□화학과 참가인이 원고들 이외의 연대보증인 또는 물상보증인인 ●●특수사료, 권◆◆, 권□□, 조●●로부터 변제받아야 하거나 받을 수 있다는 취지를 별도로 특정할 필요는 없다 ) .

5. 결 론

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위내에서 이유 있다고 할 것인바, 제1 심 판결은 이와 결론이 달라 부당하므로 제1심 판결을 권△△과 참가인이 원고들로부터 위 ( 라 ) 항 기재 각 금원을 지급받은 다음, 피고가 원고들에게 주권을 인도하라는 취지로 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다 .

재판장 판사 박형남 1

성창호

김도균

1 ) 피고는 연대보증인이나 물상보증인의 변제에 관하여 비용, 이자, 원본의 순서로 변제충당한 것이 아니라 원본부터 먼저 변제

충당하였다. 이로 인해 주채무의 일부 변제에 따라 원금이 순차 감소하기 때문에 변제시마다 그 이후의 지연손해금 산정을

위한 원본액이 달라지게 된다 .