원심판결을 파기한다.

피고인

A을 징역 1년 6월에, 피고인 B을 징역 2년 6월에 각 처한다.

다만,...

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 A 1) 사실오인 및 법리오해 가) 2010. 12. 1.경부터 2011. 6. 29.경까지 업무상횡령의 점 (1) 이 사건 주식회사 J(이하 ‘J’라고만 한다)는 M 주식회사(이하 ‘M’라고만 한다)와 에이전트 계약을 체결하기 위한 형식적 외관을 갖추기 위하여 설립한 회사에 불과하므로, M가 교부한 매출금 수표들은 J의 소유가 아니라, 실질적으로 피고인들 및 AT, R 등 동업자들에게 귀속되어야 할 성질의 금원이다.

따라서 피고인 A이나 다른 동업자들이 이를 사용한 행위가 피해자 J에 대한 업무상횡령죄를 구성하지는 않는다.

(2) 가사, M가 교부한 매출금 수표가 J 소유의 법인자산이라고 본다 하더라도, 다음과 같은 이유로 업무상횡령죄가 성립하지 않는다.

㈎ 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 2, 3, 8, 24, 29 내지 48, 49, 52 내지 68, 72, 77, 78, 81 내지 84, 88, 93 내지 95, 100, 102 내지 110의 합계 2억 8,640만 원 부분은 피고인 B이 단독 사용한 부분으로, 피고인 A이 피고인 B과 공모하여 이를 횡령한 사실이 없다.

㈏ 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 9, 10, 11, 50, 51, 69, 70, 71, 76, 79, 85, 86, 87의 합계 3,430만 원 부분은 피고인 A이 사용하기는 하였으나, 이는 피고인 A이 동업약정에 따라 직접 지출한 영업비용에 대하여 피고인 B로부터 정산명목으로 교부받아 이를 사용하였던 것이므로 불법영득의사가 없었다.

㈐ 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 5 내지 7, 21, 22, 25 내지 28, 73 내지 75, 80, 89 내지 92, 96 내지 99, 101, 111, 112의 7,950만 원 부분은 M가 J에 지급한 것으로 피고인 A이 이를 횡령한 것이 아니고, 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 1, 4, 12 내지 20의 합계 200만 원은 AT이 단독 사용한 것으로 추정되는 부분으로 피고인 A과 상관이 없다.

나 사기의 점 피고인...