피고인

권경호(기소), 이희성(공판)

변호사 노경환

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

이 사건 공소사실 중 업무상 횡령의 점은 무죄.

[전제사실]

피고인은 골재 도소매 등을 목적으로 설립된 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’)와 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’)의 실질적인 운영자이다.

피고인은 2012. 1. 3. 공소외 1 회사를 설립하여 운영하던 중 거래처인 공소외 7 주식회사△△공장에 대한 약속어음 채권을 가지고 있었는데, 2014. 10.경 공소외 7 회사가 부도가 나게 되자 위 채권을 회수하기 어렵게 되면서 2015. 말경부터는 공소외 1 회사의 운영이 어려워지기 시작하였다.

이에 피고인은 위 회사의 수익을 창출하기 위해 위 공소외 7 회사 공장 내에 골재생산기기인 크라샤를 설치하기로 하였다.

[범죄사실]

1. 배임

피고인은 2015. 12. 1.경 대구 (주소 4 생략)에 있는 피해자 공소외 2 은행 □□□지점에서, 피해자 은행으로부터 1억 5천만 원의 대출을 받아 시가 2억 9천만 원 상당의 ‘크라샤4230’(이하 ‘크라샤’라 함)를 구입하면서 위 대출금을 완납할 때까지 위 크라샤를 피해자에게 양도담보로 제공하기로 하는 계약을 체결하였다.

따라서 피고인은 피해자가 양도담보의 목적을 달성할 수 있도록 위 크라샤를 성실히 보관, 관리하여야 할 의무가 있었다.

그럼에도 피고인은 위와 같은 임무에 위배하여 2016. 3. 21.경 경남 의령군 (주소 5 생략) 소재 일반산업단지공사 현장에서, 위 크라샤 중 일부를 ◇◇상사에 5,500만 원에 매각하였고, 같은 달 24.경. 같은 장소에서, 위 크라샤 중 나머지 일부를 공소외 8에게 1억 원에 각각 매각함으로써 매각대금 합계 1억 5,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 위 대출금 1억 5천만 원 상당의 손해를 가하였다.

2. 피해자 공소외 3에 대한 사기

피고인은 2016. 5. 27. 경남 산청군 ☆☆면 상호불상의 법무사 사무실에서, 피해자 공소외 3에게 ‘피해자 소유인 산청군 (주소 6 생략) 소재 펜션(899㎡), (주소 7 생략)(538㎡, 이하 ’이 사건 부동산‘이라 함)을 4억 4천만 원에 구입하겠다. 계약금으로 4천만 원을 지급하고, 위 토지에 설정된 2억 원의 근저당권을 제외한 나머지 2억 원에 대해서는 일주일 내로 지급하겠다’고 거짓말하고, 계속 잔금 지급을 미루어 오던 중 같은 해 6. 초경 피해자에게 ‘매매대금을 당장 지급하기 어렵고, 공소외 1 회사를 운영하고 있는데 현재 사업자금이 부족하여 위 부동산의 명의를 먼저 넘겨주면 이를 담보로 추가 대출을 받아서, 사업자금으로 사용하고, 추가로 1억 원을 더 빌려주면 매월 이자로 2천만 원을 지급하고, 2016. 10.이 되기 전에 매매 잔금 2억 원 및 차용금 1억 원을 변제하겠다’는 취지로 거짓말하였다.

그러나 사실 피고인은 그가 운영하던 공소외 1 회사가 영업손실이 약 14억 원에 이르고 있어, 피고인이 피해자로부터 이 사건 부동산을 이전받더라도 그 잔금을 지급할 의사나 능력이 없었고, 위와 같이 추가로 빌린 1억 원도 갚을 의사나 능력이 없었다.

결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 2016. 6. 8. 시가 2억 4천만 원 상당의 이 사건 부동산을 공소외 4 명의로 소유권등기 이전받아 이를 편취하였고, 같은 달 21. 및 23. 공소외 1 주식회사 명의의 ○○은행 계좌로 합계 1억 원을 송금받아 이를 각각 편취하였다.

3. 피해자 공소외 6에 대한 사기

가. 가압류 해제 관련 사기

피고인은 2016. 10. 초순경 불상지에서 전화로 피해자 공소외 6에게 ‘공소외 9가 공소외 1 회사에 대해 가지고 있는 채권으로 공소외 1 회사 소유의 덤프트럭, 로더 등 장비들[(건설기계번호 1 생략), (건설기계번호 2 생략), (건설기계번호 3 생략), (건설기계번호 4 생략), (건설기계번호 5 생략), (건설기계번호 6 생략),(건설기계번호 7 생략) 등 총7대]을 가압류하고 있는데 이를 해제해주면, 당일 1,000만 원, 2016. 10. 25.경 2,000만 원, 2016. 10. 30.경 2,000만 원, 나머지 3,500만 원은 11. 말경에 주겠다’고 거짓말하였다.

그러나 피고인은 제2항 기재와 같이 공소외 1 회사의 운영이 어려워 피해자가 가압류를 해제하여 주더라도 피해자에게 위 채무를 변제할 의사나 능력이 없었다.

피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자가 2016. 11. 25. 위 가압류를 해제하였음에도 피해자에게 위 채무를 변제하지 아니하여 가압류청구금액 1억 1,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하였다.

나. 차용금 사기

피고인은 2016. 11. 초순경 위 피해자에게 ‘5,000만 원을 더 빌려 주면 이를 갚을 때, 공소외 1 회사 차량의 가압류를 해제할 때 갚아 주어야 할 남은 채무 7,500만 원 중 4,000만 원을 같이 갚아 주고, 공소외 5 회사에서 수금할 돈을 피해자에게 양도해주겠다’는 취지로 거짓말을 하였다.

그러나 피고인이 실제 운영하던 공소외 5 회사는 매출이 거의 없어 적자가 나고 있는 상황으로 그 운영이 어려운 상태였고, 또 피고인은 공소외 5 회사가 거래처로부터 수금할 돈을 그 회사 운영자금에 사용할 생각이었을 뿐이어서 위와 같이 피해자로부터 돈을 받더라도 이를 지급할 의사나 능력이 없었다.

결국 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2016. 11. 10. 5,000만 원을 교부받아 편취하였다.

1. 피고인의 일부 법정진술

1. 증인 공소외 3, 공소외 10, 공소외 6의 법정진술

1. 피고인, 공소외 10에 대한 검찰피의자신문조서(공소외 3 진술부분 포함)

1. 공소외 11에 대한 경찰 피의자신문조서

1. 공소외 10, 공소외 4, 공소외 3, 공소외 6, 공소외 12에 대한 경찰진술조서

1. 진정서, 부동산매매계약서, 등기사항 전부증명서 등

1. 피의자 피고인 제출 의견서, 표준재무제표 증명, 매출전자세금계산서 목록 등

1. 재무제표확인 사본 등

1. 수사보고(펜션 담보 사채 7,000만 원 및 매매대금 관련 제출), 계좌 거래내역서 등

1. 확인증 및 거래내역 등

1. 고소장, 등기부등본 등 고소인 제출 서류

1. 매매계약서

1. 각 고소장

1. 수사보고(공소외 13 회사 대표 공소외 14 전화조사)

1. 판결문 사본

1. 증명원 사본 등

1. 각 건설기계 등록원부

1. 내용증명 사본 등

1. 고소장, 채권계산서 산출근기표 등

1. 수사보고(크락샤 판매사실 확인)

1. 판결문 사본

1. 수사보고(건설기계 매각대금 관련 거래내역 첨부)

1. 피해자 공소외 3에 대한 사기 부분

가. 피고인의 주장 요지

이 사건 부동산을 피해자 공소외 3으로부터 실제 매수한 사람은 공소외 10이다. 피고인은 피해자 공소외 3으로부터 이 사건 부동산과 1억 원을 편취하지 아니하였다.

나. 판단

살피건대 판시 증거들에 의하면, 공소외 10이 피고인을 피해자에게 소개한 사실, 피고인이 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자 공소외 3에게 말하고 부동산 매매 계약금 4천만 원을 지급하고 등기 이전 관련 비용도 지출한 사실(수사기록 289면), 피고인이 부동산 등기명의인을 물색하여 공소외 4에게 명의를 맡긴 사실, 피고인이 이 사건 부동산을 담보로 금원을 차용하여 사용한 사실(수사기록 720면) 등을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고인이 범죄사실 제2항 기재와 같이 피해자를 기망하여 피해자로부터 이 사건 부동산 및 1억 원을 편취한 사실을 인정할 수 있다. 피고인의 주장은 이유 없다.

2. 피해자 공소외 6에 대한 사기 부분

가. 피고인의 주장 요지

피고인과 피해자 공소외 6 사이에 오래전부터 금전거래가 있어 왔고, 피고인이 실제로 일부 채무를 변제하고 채권 담보를 위하여 공소외 13 주식회사 소유의 토지[경남 함안군 (주소 1 생략) 임야 3556㎡, 같은 리 (주소 2 생략) 임야 2224㎡, 같은 리 (주소 3 생략) 답 879㎡]에 대한 가등기를 이전하여 주는 등 피고인에게 지급의사나 지급능력이 없었던 것이 아니므로 사기죄가 성립하지 아니한다.

나. 판단

판시 증거들에 의하면, 피고인이 범죄사실 제3의 가, 나항 기재와 같이 피해자에게 채무를 변제할 의사나 능력이 없이 거짓말하여 피해자로부터 1억 1,500만 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 5,000만 원을 교부받아 편취한 사실을 인정할 수 있고, 피고인이 위 기망 시점 이후에 피해자에게 일부 금원을 변제하거나(2016. 11.초 1,000만 원, 같은 해 11. 10.경 500만 원, 같은 해 11. 4. 2,750만 원 등), 토지에 대한 소유권이전청구권가등기를 이전해 주었다는 사정만으로는 이미 성립한 사기죄의 성부에 영향을 미친다고 할 수 없으므로, 피고인의 주장은 이유 없다.

(위 토지에 대한 소유권이전청구권가등기는 피고인과 공소외 13 회사 사이에 그 효력 유무에 다툼이 있어 채무 변제나 담보로서의 효력을 인정하기 어렵다.)

1. 범죄사실에 대한 해당법조

형법 제355조 제2항 (배임), 제347조 제1항 (사기), 징역형 선택

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조

1. 배임(1억 원 이상, 5억 원 미만)

- 손해발생의 위험이 크게 현실화되지 아니한 경우, 처벌불원

- 감경영역 (6월 ~ 2년)

2. 사기(1억 원 이상, 5억 원 미만)

- 피해자에게 심각한 피해를 야기한 경우, 동종 실형전과

- 가중영역 (2년6월 ~ 6년)

3. 다수범죄 처리기준

- 2년6월 ~ 7년(= 6년 + 2년 × 1/2)

4. 선고형의 결정

- 일부 피해 회복 참작(피해자 공소외 3에게 약 1억 5천만 원, 피해자 공소외 6에게 약 5,500만 원 변제)

- 징역 2년6월

[공소사실]

1. 업무상횡령

피고인은 2016. 6. 23. 공소외 5 주식회사를 설립하여 공소외 3이 대표이사가 되기로 하고, 피고인이 위 회사를 실질적으로 운영하던 중 공소외 3이 2016. 7. 26. 공소외 5 회사 명의의 ▽▽은행 계좌에 4억 9천만 원을 입금하게 되어 이를 피해자 공소외 5 주식회사를 위해 업무상 보관하던 중 같은 날 4천만 원, 다음 날 4억 원을 공소외 1 주식회사 명의의 ○○은행 계좌로 이체하여 이를 그 회사 운영자금 및 피고인의 개인적인 용도에 임의로 사용하여 횡령하였다.

[판단]

1. 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 그 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하며, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.

한편, 피고인이 그가 위탁받아 보관 중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로 횡령한 것으로 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 그 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 달리 피고인이 그 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 그 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다.

또한, 횡령죄에 있어서의 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 위탁 취지에 반하여 권한 없이 스스로 소유권자의 처분행위(반환 거부를 포함한다)를 하려는 의사를 의미하므로, 보관자가 자기 또는 제3자의 이익을 위한 것이 아니라, 그 소유자의 이익을 위하여 이를 처분한 경우에는 특단의 사정이 없는 한 위와 같은 불법영득의 의사를 인정할 수 없다( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도495 판결 참조).

2. 이 사건에서 보건대, 검사가 제출한 증거들에 의하면, 피고인이 범죄사실 기재와 같이 2016. 7. 26.과 7. 27. 공소외 5 주식회사의 자금 중 합계 4억 4천만 원을 피고인이 운영하던 공소외 1 주식회사 명의의 ○○은행 계좌로 이체한 사실이 인정되나, 한편 기록에 의하면 피고인은 2016. 7.경 공소외 5 주식회사의 골재채취업에 필요한 장비(덤프트럭 3대, 굴삭기 1대, 로우더 3대 총 7대)를 공소외 1 회사로부터 매수하고, 골재채취를 위한 토지[경남 함안군 (주소 1 생략) 임야 3556㎡, 같은 리 (주소 2 생략) 임야 2224㎡, 같은 리 (주소 3 생략) 답 879㎡]를 매입하는 데 위 4억 4천만 원을 사용한 것으로 보이고, 기록상 나타난 위 장비들에 대한 세금계산서, 건설기계등록원부, 건설기계이전등록서류, 시가표준액, 대금 납부내역 사본 등 자료도 피고인의 주장에 부합하는 것으로 보인다.

그렇다면 공소외 3의 진술과 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 불법영득의사를 가지고 공소외 5 주식회사의 자금을 횡령하였다고 보기 어려우므로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하기로 한다.