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판시사항
[1]관절염환자들에게 봉독(Bee Toxin)을 주사한 행위가 의료법시행령 제21조 제1항 제1호 소정의 '학문적으로 인정되지 아니하는 진료행위'에 해당하는지 여부(적극)
[2] 봉독요법의 시행과 관련하여 보건복지부장관이 아무런 행정지도를 한 바 없다고 하더라도 그것만으로 봉독치료가 '학문적으로 인정되는 진료행위'라는 점에 대한 공적 견해를 표명한 것이라고 볼 수 없다고 한 사례
판결요지
[1]임상시험이 진행중이어서 그 유효성과 안전성이 학문적으로 검증된 바 없는 봉독주사액을 일반 개업의가 임상시험계획의 승인을 얻는 등 소정의 절차를 거치지 아니한 채 영리의 목적으로 관절염을 앓고 있는 일반환자들에게 주사한 행위는 의료법 제53조 제1항 제1호 , 같은법시행령 제21조 제1항 제1호 소정의 '학문적으로 인정되지 아니하는 진료행위'에 해당한다.
[2]봉독요법의 시행과 관련하여 보건복지부장관이 아무런 행정지도를 한 바 없다고 하더라도 그것만으로 봉독치료가 '학문적으로 인정되는 진료행위'라는 점에 대한 공적 견해를 표명한 것이라고 볼 수 없다고 한 사례.
참조조문
[1] 의료법 제53조 제1항 제1호 , 제2항 , 의료법시행령 제21조 제1항 제1호 , 약사법 제2조 [2] 의료법 제53조 제1항 제1호 , 제2항 , 의료법시행령 제21조 제1항 제1호 , 약사법 제2조 , 행정절차법 제4조 제2항
원고
원고 (소송대리인 변호사 신현호 외 2인)
피고
보건복지부장관
주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
청구취지
피고가 2002. 3. 11. 원고에 대하여 한 의사면허자격정지 30일의 처분을 취소한다.
이유
1. 처분의 경위
가.원고는 경기 연천군 신서면 도신리에서 개원한 의사로서, 관절염 환자들에 대하여 봉독주사액을 투여하는 치료행위를 해 왔다.
나.한국방송공사(KBS)는 2001. 3. 18. "경기도 연천에 있는 한 병원이 관절염을 잘 고친다는 소문이 나면서 하루에도 2-300명의 노인환자들이 몰리고 있습니다. 그러나 알고 보니 이 병원에서는 처방전도 없이 주사를 놓는가 하면 허가도 받지 않은 의약품(봉독)을 주사제로 쓰고 있었습니다."라는 등의 보도를 하였다. 위 방송보도와 관련하여 위 의원을 관할하는 연천군수는 원고가 허가되지 않은 의약품인 봉독(Bee toxin)을 관절염치료 주사제로 혼합 사용하였다는 등의 이유로, 2001. 3. 20. 피고에게 원고에 대한 행정처분을 의뢰하였다.
다.이에 피고는, 원고가 일반의약품과 봉독을 혼합하여 식품의약품안전청(이하 '식약청'이라 한다)에서 허가받지 아니한 의약품을 퇴행성관절염 환자 등에게 투여한 것은 '학문적으로 인정되지 아니한 진료행위를 한 것'에 해당한다고 보아 의료법 제53조 제1항 제1호 , 동법시행령 제21조 제1항 제1호 를 적용하여 원고에 대하여 의사면허자격정지 1월의 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).
[증 거] 갑 제1호증, 을 제1호증의 1, 3
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
이 사건 처분은 사실을 오인하였거나 관계 법령의 해석을 잘못하여 처분한 것으로서 위법하다.
(1)우선, 원고는 봉독을 일반의약품과 혼합하여 허가받지 아니한 의약품을 만들어 투약한 것이 아니다. 즉, 원고는 봉독을 일반의약품인 관절강내주사액(하이알 주사액), 소염제 등과 혼합하여 시술한 것이 아니고, 봉독액을 생리식염수에 희석시킨 후 여기에 극소량의 리도카인(Lidocaine, 국소마취제)을 혼합하여 투여하였을 뿐이다. 원고는 이 건과 관련하여 조사를 받으면서, 관절염환자에게 하이알주사액과 국소마취제, 소염제, 생리식염수와 봉독을 혼합해 사용한다고 진술한 일이 있는데, 이는 관절염환자에게 프로로테라피(Prolotherapy, 조직강화치료, 인대강화 주1) 주사요법) 주2) 주3) 주4) 주5) 주6) 주7) 주8) 주9) 주10) 주11) 주12) 주13) 주14) 주15) 주16) 주17) 주18) 주19) 주20) 주21) 주22) 주23) 주24) 주25) 주26) 주27) 주28) 주29) 주30) 주31) 주32) 주33) 주34) 주35) 주36) 주37) 주38) 를 시행하고, 치료 후 주사부위의 염증예방, 진통제거를 위하여 진통소염제인 타마돌과 부신피질호르몬제인 베타손을 근육주사하며, 하이알주사액과 스테로이드를 관절강내에 주사하고, 또 봉독요법을 시행하는 등 한꺼번에 여러 가지 시술을 한다는 의미에서 그렇게 진술하였던 것인데, 피고는 이를 오해하여 이 사건 처분을 한 것이다.
(2)봉독주사액이 식약청에서 허가받지 아니한 의약품이라고 하더라도, 이를 투여한 행위를 가리켜 의료법시행령 제21조 제1항 제1호 소정의 '학문적으로 인정되지 아니하는 진료행위'로서 의료법 제53조 제1항 제1호 소정의 '의료인으로서 심히 그 품위를 손상시키는 행위를 한 때'에 해당한다고 볼 수는 없다.
왜냐하면, 봉독요법에 대하여는 동서양을 막론하고 예로부터 시술이 많이 이루어져 왔고, 또 학문적으로도 이미 많은 연구가 축적되어 있어 봉독의 각 성분과 그 약리적 작용이 대부분 파악된 상태이며, 임상시험에서도 봉독이 안전성이 있으면서 만성퇴행성 관절염에 탁월한 효과가 있다는 점이 밝혀지고 있기 때문이다. 또한, 봉독요법 시술시 발생할 수 있는 부작용에 대하여도 이미 그 부작용의 내용에 관하여 연구가 되어진 상태로 부작용 예방과 부작용 발생시 이에 대한 즉각적인 응급조치에 대하여도 충분히 연구되어진 상태에 있다.
한편, 한의학에서는 봉침요법으로 많은 환자들에게 봉독치료를 시행하고 있고, 보건복지부는 이에 대하여 100% 환자 본인 부담에 해당하는 급여항목으로 인정해 주고 있다. 그런데 한의원에서 시술되어지는 봉독요법도 실제로는 단순한 봉침술이 아니라 주사기를 이용한 피내주사와 관절내 주사를 시행하고 있다. 봉독 자체에 대하여는 식약청에서 허가받은 의약품이 없고, 따라서 식약청에서 허가받지 않은 의약품을 치료시술액으로 사용하는 점에 있어서는 한방과 양방이 동일한데, 동일한 봉독시술에 관하여 양의가 시술을 하면 위법행위가 되고 한방의가 시술을 하면 적법하다고 달리 취급하는 것은 부당하다.
(3) 이 사건 처분은 신뢰보호의 원칙에도 반하는 위법한 것이다.
즉, 피고는 원고를 비롯한 많은 의사들이 봉독시술을 하고 있다는 사실을 잘 알고 있음에도 아무런 행정지도를 한 바도 없이 묵인하여 왔고, 특히 원고가 운영하는 의원을 관할하는 연천보건의료원의 담당자는 원고가 처음 봉독시술을 시작할 때부터 그 사실을 잘 알고 있었음에도 불구하고 이에 대해 아무런 행정지도도 하지 아니하여 원고의 봉독치료를 묵시적으로 승인하여 오다가, 갑자기 원고에게 이 사건 의사면허자격정지처분을 한 것이어서 이는 행정청의 선행하는 승인에 반하는 것으로서, 행정절차법 제4조 제2항 에 규정된 신뢰보호의 원칙을 위반한 위법한 처분이다.
나. 피고의 주장
양의사인 원고가 식약청에서 허가받은 의약품도 아닌 봉독을 허가받은 일반의약품{관절강내주사액(하이알 주사액), 국소마취제, 소염제 등}과 혼합하여 주사하는 행위는 과학적인 검증 내지는 식약청의 허가를 받지 아니한 비(비)의약품을 사용한 진료행위로서 이는 의료법 제53조 제1항 제1호 , 동법시행령 제21조 제1항 제1호 에 규정된 '학문적으로 인정되지 아니하는 진료행위'를 한 것에 해당하는 것이다.
원고는 일부 대학병원에서 봉독주사액에 대한 임상시험이 진행중이고, 또 일부 한방의료기관에서 약침술의 일종으로 봉독치료를 시행하고 있으며 피고도 이를 급여항목으로 인정하고 있는 점을 들어, 원고가 봉독요법을 시행한 것은 '학문적으로 인정되지 아니하는 진료행위'가 아니라고 주장하나, 봉독요법이 의료법상 학문적으로 인정되는 진료행위인지 여부는 그 치료행위의 주체가 누구인지에 따라 달리 평가해야 할 것이다. 봉독은 약사법 제2조 제4항 에서 정한 '의약품'이라 할 수 없고 같은 조 제5항의 '한약' 또는 제6항의 '한약제제'에 해당하므로, 한의사는 그 면허자격에 의하여 봉독을 조제하고 이를 환자에게 투약할 수 있는 것이지만, 양의사가 식약청에서 허가받은 의약품이 아닌 봉독을 양약 주사제와 혼합하여 투약하는 것은 '학문적으로 인정되지 아니하는 진료행위'에 해당하는 것이다. 또, 일부 대학병원에서 봉독주사액에 대한 임상시험이 진행중이라고 하지만, 아직까지는 봉독주사액이 의약품으로서 학문적인 유효성이나 안전성이 검증된 바 없으므로, 임상시험계획의 승인을 받은 바도 없는 일반의사인 원고가 임상시험 대상도 아닌 일반환자를 상대로 봉독주사액을 영리의 목적으로 투약하는 행위는 '학문적으로 인정되지 아니하는 진료행위'에 해당한다고 할 것이다.
덧붙여, 원고는 그 주장하는 프로로테라피 주사요법을 시행한 바도 없고, 관절강내 주사를 시술하면서 봉독을 함께 혼합주사하였을 뿐이다.
다. 관계 법령
제53조(자격정지등) ① 보건복지부장관은 의료인이 다음 각 호의 1에 해당할 때에는 1년의 범위 내에서 그 면허자격을 정지시킬 수 있다. 이 경우 의료기술상의 판단을 요하는 사항에 관하여는 관계전문가의 의견을 들어 결정할 수 있다.
1. 의료인으로서 심히 그 품위를 손상시키는 행위를 한 때
② 제1항 제1호의 규정에 의한 행위의 범위는 대통령령으로 정한다.
제21조(의료인의 품위손상행위의 범위) ① 법 제53조 제2항 의 규정에 의한 의료인의 품위손상행위의 범위는 다음 각 호와 같다.
1.학문적으로 인정되지 아니하는 진료행위(조산업무 및 간호업무를 포함한다. 이하 같다)
제4조(행정처분기준)의료법 제50조 내지 제53조와 의료기사등에관한법률 제25조의 규정에 의한 행정처분기준은 [별표]와 같다.
[별 표]
행정처분기준(제4조 관련)
2. 개별기준
| 위반사항 | 근거법령 | 행정처분기준 |
| (23) 학문적으로 인정되지 아니하는 진료행위를 한 때 | 법 제53조 제1항 제1호 및 영 제21조 제1항 제1호 | 자격정지 1월 |
제2조(정의) ④ 이 법에서 "의약품"이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 물품을 말한다.
1. 대한약전에 수재된 물품으로서 의약외품이 아닌 것
2.사람 또는 동물의 질병의 진단·치료·경감·처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 물품으로서 기구·기계 또는 장치가 아닌 것
3.사람 또는 동물의 구조·기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 물품으로서 기구·기계 또는 장치가 아닌 것
⑤이 법에서 "한약"이라 함은 동물·식물 또는 광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조·단절 또는 정제된 생약을 말한다.
⑥이 법에서 "한약제제"라 함은 한약을 한방원리에 따라 배합하여 제조한 의약품을 말한다.
제26조의4(임상시험계획의 승인 등) ① 의약품 또는 의료용구 등으로 임상시험을 하고자 하는 자는 임상시험계획서를 작성하여 식품의약품안전청장의 승인을 얻어야 한다. 임상시험계획서를 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.
③ 식품의약품안전청장은 제1항의 규정에 의하여 승인을 얻고자 하는 임상시험이 안전성·유효성 문제성분 함유제제, 혈액제제, 유전자치료제, 세포치료제 등 공익상 또는 보건위생상 위해가 발생하거나 발생할 우려가 있다고 인정되는 경우 임상시험을 제한할 수 있다.
④ 제1항의 규정에 의한 임상시험을 하고자 하는 자는 임상시험의 내용 및 임상시험 중 피험자에게 발생할 수 있는 건강상의 피해에 대한 보상내용과 절차 등을 피험자에게 설명하고 피험자의 동의를 받아야 한다.
⑤ 제1항의 규정에 의한 임상시험을 하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 적합한 제조시설에서 제조 또는 제조되어 수입된 의약품·의료용구 등을 사용하여야 한다.
⑥ 식품의약품안전청장은 제1항의 규정에 의하여 승인 또는 변경승인받은 임상시험이 승인 또는 변경승인받은 사항에 위반되거나 중대한 안전성·윤리성 문제가 제기되는 경우에는 임상시험용의약품 등의 사용금지 및 회수·폐기 등 필요한 조치를 명할 수 있다.
⑦제1항 및 제4항의 규정에 의한 임상시험계획에 포함될 사항·피험자의 동의내용과 시기 및 방법·임상시험실시기준 등에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
제4조(신의성실 및 신뢰보호) ② 행정청은 법령 등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여진 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니된다.
라. 인정 사실
[증 거] 다툼 없는 사실, 을 제4호증의 1∼3, 을 제9호증, 을 제10호증의 각 기재, 이 법원의 사실조회에 대한 포천중문의과대학교 대체의학대학원 강남차병원 통증클리닉의 회보결과
(1)원고는 1989. 일본 와세다대학교 법과대학을, 1992. 고려대학교 정치학과(석사과정)를 졸업하고, 1998. 필리핀 Virgen Milagrosa 의과대학을 졸업한 후, 1998. 5. 18. 피고로부터 의사면허를 받아, 1998. 6. 2. 경기 연천군 신서면에 의원을 개설한 자로서, 어떤 분야에 대하여도 수련의과정(인턴, 레지던트)을 거친 바는 없다.
(2)원고가 관절염환자들을 상대로 봉독주사액을 투여하는 치료행위를 하게 된 경위는 봉독요법에 관한 몇 편의 논문을 읽어 나름대로 그 시술방법을 익힌 후 일반환자들을 상대로 이를 시행하였던 것이고, 봉독요법에 관해 별도로 전문적인 교육을 받거나 이에 관해 연구한 바는 없었다.
(3)원고가 사용한 봉독주사액은 전남 화순군 소재 유밀봉독(대표 최대봉)에서 생산한 봉독을 결정체로 구입하여 생리식염수에 희석시킨 후 여기에 국소마취제인 리도카인을 혼합한 것이고, 아직까지 식약청으로부터 허가를 받아 의약품으로 생산되는 봉독주사액은 없다.
봉독(Bee Venom) 주사액과 관련된 품목허가 및 임상시험현황에 관하여 보면, 구주제약(주)에서 1999. 11. 29. 구주아피톡신 주사액을 임상시험용에 한한다는 조건으로 품목허가를 받은 상태이며, 현재 충북대학교병원 정형외과, 숙명여대 약학대학 등에서 위 주사액의 유효성과 부작용을 검토하기 위한 제3상 주39) 임상시험 주40) 주41) 주42) 주43) 주44) 주45) 주46) 주47) 주48) 주49) 주50) 주51) 주52) 주53) 주54) 주55) 주56) 주57) 주58) 주59) 주60) 주61) 주62) 주63) 주64) 주65) 주66) 주67) 주68) 주69) 주70) 주71) 주72) 주73) 주74) 주75) 주76) 주77) 을 진행중에 있다.
한편, 이 법원의 사실조회에 대하여 회보를 한 포천중문의과대학교의 경우, 봉독요법에 관한 심포지움을 실시하는 등 이에 관한 연구를 계속하고 있지만, 아직까지 봉독요법을 임상에 적용하지는 않고 있다.
마. 판 단
(1)'학문적으로 인정되지 아니하는 진료행위'에 해당하는지 여부에 대한 판단
살피건대, 의료법 제53조 제1항 제1호는 의료인이 '의료인으로서 심히 그 품위를 손상시키는 행위를 한 때'에는 1년의 범위 내에서 그 면허자격을 정지시킬 수 있다고 규정하고, 동법시행령 제21조 제1항 제1호는 의료인의 품위손상행위의 범위에 속하는 것으로서 '학문적으로 인정되지 아니하는 진료행위'를 들고 있으며, 한편 약사법 제26조의4는 새로운 의약품의 유효성과 안전성을 입증하기 위한 임상시험과 관련하여, 임상시험을 하고자 하는 자는 임상시험계획서를 작성하여 식약청장의 승인을 얻어야 하고, 임상시험의 내용 및 임상시험 중 피험자에게 발생할 수 있는 건강상의 피해에 대한 보상내용과 절차 등을 피험자에게 설명하고 피험자의 동의를 받아야 하며, 보건복지부령이 정하는 적합한 제조시설에서 제조 또는 제조되어 수입된 의약품 등을 사용하여야 하고, 식약청장은 승인받은 임상시험이 승인받은 사항에 위반되거나 중대한 안전성·윤리성 문제가 제기되는 경우에는 임상시험용의약품 등의 사용금지 및 회수·폐기 등 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정함으로써, 임상시험에 대해 엄격한 규제를 가하고 있는바, 위 규정을 종합하면, 보건복지부장관으로부터 면허를 받은 의사라고 하더라도 임상시험의 주78) 피험자 주79) 주80) 주81) 주82) 주83) 주84) 주85) 주86) 주87) 주88) 주89) 주90) 주91) 주92) 주93) 주94) 주95) 주96) 주97) 주98) 주99) 주100) 주101) 주102) 주103) 주104) 주105) 주106) 주107) 주108) 주109) 주110) 주111) 주112) 주113) 주114) 주115) 주116) 주117) 가 아닌 '일반환자'를 대상으로 시행할 수 있는 진료행위는 '이미 임상시험 등을 거쳐 그 유효성과 안전성 등이 학문적으로 검증된 진료행위'에 한한다고 할 것이고, 이와 같은 제한은 국가로부터 면허를 받은 의료인의 진료행위에 대한 일반국민의 신뢰를 보호하기 위하여도 필요한 것이라고 할 것이다.
이 사건에 관하여 보건대, 위 인정 사실에 의하면 봉독주사액에 관하여는 아직까지도 임상시험이 진행중이어서 그 유효성과 안전성이 학문적으로 검증된 바 없으므로, 이와 같은 봉독주사액을 일반 개업의인 원고가 임상시험계획의 승인을 얻는 등 소정의 절차를 거치지 아니한 채 영리의 목적으로 관절염을 앓고 있는 일반환자들에게 주사한 행위는 의료법 제53조 제1항 제1호 , 의료법시행령 제21조 제1항 제1호 소정의 '학문적으로 인정되지 아니하는 진료행위'에 해당한다고 할 것이다.
그리고 비록 한방에서는 봉침요법이 약침술의 일종으로 인정된다고 하더라도, 이는 침술 등 한방의학을 전공하고 일정한 자격을 갖춘 자인 한의사가 한약에서 추출한 약침액을 경혈이나 경락에 주입하는 이른바 약침요법을 시행하면서 그 약침액으로 봉독을 이용하는 것이므로, 한의사와는 달리 침술 등을 전공한 바도 없고 자격요건도 다른 양의사인 원고가 그 유효성과 안전성이 학문적으로 검증된 바 없는 봉독주사액을 관절염을 앓고 있는 일반환자들에게 주사한 행위가 '학문적으로 인정되지 아니하는 진료행위'에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 이를 한의사가 봉침요법을 시술하는 것과 동일하게 평가해야만 하는 것은 아니라고 할 것이다. 원고의 주장은 이유가 없다.
(2) 신뢰보호원칙에 위배된다는 주장에 대한 판단
한편, 원고의 봉독시술사실을 잘 알면서도 이에 대하여 아무런 행정지도도 하지 아니하고 묵인하여 오던 피고가 이 사건 처분을 한 것은 신뢰보호의 원칙을 위반하여 위법한 것이라는 원고의 주장에 관하여 보건대, 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하는바( 대법원 1999. 5. 25. 선고 99두1052 판결 , 2001. 11. 9. 선고 2001두7251 판결 등 참조), 이 사건에 관하여 보면 피고가 이 사건 처분 이전에 원고에 대하여 봉독요법의 시행과 관련하여 아무런 행정지도를 한 바가 없다고 하더라도 이를 가리켜 피고가 원고에게 봉독치료가 학문적으로 인정되는 진료행위라는 공적 견해를 표명한 것이라고 할 수는 없는 것이므로, 그와 같은 공적 견해의 표명이 있었음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유가 없다.
3. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유가 없으므로 이를 기각하기로 한다.
주1) 원고와 피고 회사 사이에 작성된 외국환거래약정서는 갑 제2호증으로 이는 1997. 5. 개정판의 것을 이용한 것임. 한편, 원고는 현재 2000. 8 개정판의 외국환거래약정서(갑 제18호증) 양식을 이용하고 있음.
주2) Opinions of the ICC Banking Commission 1997, More Queries and Responses on UCP 500 1997, Sub-Article 10(b)(ii) and (c) p. 19 참조.
주3) 신용장 조건이 충족된 경우에 개설은행이 신용장대금을 지급하거나 환어음 등을 매입한다는 신용
주4) 이와 같이 신용장조건이 충족되지 못한 경우 개설은행은 신용장 대금을 지급할 신용을 부담하지 아니하고, 따라서 개설은행이 그 신용을 저버린 것이 아니므로, 매입은행이 부담하여야 할 위험, 즉 개설은행의 신용 자체가 없게 되므로, 이 경우에 매입은행이 그 위험을 부담하지 않는다고 본다.
주5) 미합중국의 경우 미합중국 통일상법전 또는 이에 상응하는 주법이 적용되지 않는 경우에는, 신용장부 환어음의 매입은행이 매입의뢰인이자 환어음의 발행인을 상대로 한 소구권 행사에 관하여, 관련 준거법(해당 환어음의 매입계약이 체결된 곳의 유가증권법)을 적용하여 관련 준거법상의 소구권보전절차 및 시효제도를 적용받는 것을 조건으로 하여 당연히 그 청구를 인정한다(United States Court of Appeals First Circuit, Bank of Nova Scotia v. San Miguel(1952. 5. 14., 196 F.2d 950 참조).
주6) 같은 취지의 판결로는, Appellate Court of Illinois, First District, Fifth Division, First Arlington National Bank v. Gus Stathis (115 Ill. App. 3d 403, 450 N. E. 2d 833, 71 Ill. Dec. 145)가 있음.
주8) 일본의 경우 화환어음 이외의 일반어음 할인에 대한 환매의 상관습에 관하여, 판례의 다수가 어음할인은 소비대차가 아니고 어음의 매매이기 때문에 당연히 환매를 청구할 수 있는 것은 아니라고 하는 한편, 사실인 관습으로서 환매의 특약이 있다고 판단하기도 하였다(한편, 최종적으로 일본 최고재판소 소화 40. 11. 2. 민집 19권 8호, 1927면이 할인의뢰자의 신용이 악화된 경우에 해당 어음의 환매청구가 가능하고, 할인의뢰자는 이에 응하지 않으면 안 되는 관습을 은행거래에서 인정하였음). 위와 같이 [관행]의 내용이 명확성을 흠결하여, 분쟁이 발생하는 것을 피할 수 없었기 때문에 일본 전국은행연합회는 소화 37년(1962) 8월에 [은행취인약정서 ひな형]을 작성하여, 그 제6조(할인어음의 환매)에 환매청구권을 명기하였다. 위 [은행취인약정서 ひな형]의 1977. 4. 19.자 일부 개정판은 이준상, 여신거래기본약관해설, 육법사(1990) p. 646에 게재되어 있음.
주9) 위 '일본 모형'의 제정에 참가한 자는, 일본국의 경우 신용장부 어음의 매입도 [국내거래에서의 상업어음할인에 대해서와 동일하게, 의뢰인인 신용장 수익자의 어음환매능력에 전면적으로 기대를 부여하여, 동인에 대한 여신으로서 대처하는 것이 일본 금융계의 관행이라고 하였다(반전승인 [수출화환신용장에 기한 어음의 매입과 일본국의 은행관습] 금융법무사정 1192호 4면 이하 참조).
주10) Souichirou Kozuka, [Uniform Rules versus Freedom of Contract：Japanese Practice in letters of Credit Transactions], Singapore Journal of International and Comparative Law 2000. 4. p. 148 이하는, 일본의 위와 같은 관행을 설명하면서 이를 "Japanese practice"라고 명명하고 있다.
주11) 위와 같은 취지를 판시한 판결로는 동경지재, 평성 2. 11. 19. 판결, 금융법무사정 1272호 p. 37 이하 참조.
주12) [특집＝수출취인약정서 ひな형의 제정과 그 실무, Ⅰ ひな형 제정의 경위와 취지, Ⅱ ひな형의 제정과 외환실무에의 영향, Ⅲ ひな형의 축조해설], 금융법무사정 1024호 및 소총장일랑, [은행간 신용장부 화환어음 환매의 관행], ジュリスト, 1021호(1993. 4.) p. 141 이하 참조.
주13) 이에 대하여는, "일본국의 특수한 관행으로서, 매입은 매입의뢰인에 대한 여신이어서 그 채권보전을 확보하기 위하여, 개설은행의 지급거절의 이유가 신용장통일규칙에 비추어 부당한 경우이어도, 매입의뢰인과의 사이의 약정에 의하여, 지급거절이라는 사유만 존재하면, 매입은행은 매입의뢰인에 대하여 환매청구를 하는 것이 가능하고, 그 결과로서 개설은행은 보상채무를 면하는 것이 가능하다고 한다면, 해외의 개설은행은, 이유가 어떠하든, 지급을 거절하면, 일본국의 은행은 이를 수용할 수밖에 없는 입장에 있다는 인식을 가지게 될지 모른다."고 하면서, 위 미합중국의 관행이 더 바람직하다고 주장하는 일본 학자 및 은행실무가(대표적인 것으로 장구보융영, [신용장거래에서의 특약에 기한 매입은행의 상환청구], 수형연구 451호 p. 18 이하 참조)도 있다.
주14) 위 서식은 이준상, 앞의 책 P. 638에 게재되어 있음.
주15) 다만, 확인은행(confirming bank)이 매입은행으로부터 환어음의 지급제시를 받아 (신용장조건이 충족된다고 판단하여) 이를 매입 또는 지급한 다음 개설은행에 보상청구를 하였으나 개설은행이 서류불일치 등을 이유로 하여 지급을 거절하여, 매입은행이 확인은행에 지급받은 어음대금을 반환하거나 재매입한 후, 매입의뢰인에게 환매청구를 하는 경우는, 일단 이 사건과 무관하므로, 개정된 신용장통일규칙과의 관계에서의 그 가부는 위 판단에서 제외시킨다.
주16) 위 제1의 불일치 사유와 관련하여, 위 신용장 조건에 따르면 위 선하증권은 수하인을 "To the order of 원고"로 발행되어야 하고, 이에 원고가 "delivery to the order of 매입은행"이라는 형식의 지시식 배서를 한 다음 개설은행에 송부하였어야 하므로, 이는 불일치 사유가 된다고 할 것이고, 제2의 불일치 사유와 관련하여, 이는 명백한 불일치 사유에 해당되며, 제3의 불일치 사유와 관련하여, 선하증권 서두에 J. H. K. Transportation System, Inc. 및 그 문양이 있으므로 위 회사가 해상운송인이라 할 것이므로, 해상운송인이 직접 서명한 경우에는 표면에 해상운송인의 자격 표시가 있다고 할 수 있어 그냥 선장 또는 위 회사의 직원이 서명하면 될 것이나, 이 사건의 경우 서명란에 "운송인 또는 대리인을 위하여 서명한"이라는 문구가 있는 이상 그 서명자가 운송인을 위하여 서명한 것인지 또는 대리인을 위하여 서명한 것인지를 밝히는 문구를 표시하였어야 할 것이며, 한편 피고들의 주장에 의하면, 위 선하증권은 위 회사가 아니라 운송주선인인 소외 Speed Logitech Co., Ltd의 직원이 서명한 것으로 보이는 바, 사정이 그러하다면 서명을 하여 위 선하증권을 발행한 위 운송주선인은 신용장통일규칙 제30조에 의하여 반드시 그 자격(운송인으로서인지 아니면 그 대리인으로서인지)을 표시하였어야 할 것이므로, 이도 또한 정당한 불일치 사유에 해당한다고 할 것이다.
주17) 반전승인, [화환신용장거래에서의 매입의뢰인의 하자담보책임(Warranty)] 금융법무사정, 제1222호(1989. 6.) p. 6 이하 참조.
주18) 앞서 본 바와 같이 일본국의 경우 신용장부 환어음의 매입을 매입의뢰인에 대한 신용으로 보기 때문에, 이 기초에 의하여 매입은행이 부담하는 위험은, 전적으로 환매의무를 부담하는 매입의뢰인이 그 의무를 이행할 정도의 자력을 상실하고 있을지 모르는 위험으로 해석하게 된다.
주19) 동경지재, 평성 9. 6. 30. 민사제30부 판결, 금융법무사정 제1512호(1998. 4.) p. 34 이하, 동경지재, 평성 10. 3. 25. 민사제43부 판결, 금융ㆍ상사사례 제1056호(1999. 1.) p. 35면 이하 참조.
주20) 미합중국의 경우, 위 통일상법전 구 제5-111조 제1항에 기한 수익자의 매도에 관한 담보책임은 매입의뢰인(수익자)이 매입은행에 대하여 신용장 조건의 일치에 대한 책임을 부담하기 때문에, 원칙적으로 매입은행은 매입시 신용장 조건 일치에 대한 조사의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 이는 위 인용된 미합중국 판례들을 보면 매입은행 담당직원의 신용장 조건 심사시의 잘못에 대한 매입의뢰인측의 주장 및 그 판단이 전혀 없는 것에서 엿볼 수 있다 할 것이다. 다만, 미합중국의 경우 판례법상 인정되는 금반언의 원칙(estoppel) 등에 의하여 매입은행의 매입과정(특히 심사과정)에서의 행위에 기하여 매입의뢰인의 담보책임이 부정될 여지는 있다 할 것이다.
주21) 위 '불일치 신고간주 문구'가 없다고 하더라도, ① 앞서 본 외국환거래약정서 제11조 제1항 제4호의 환매청구사유는 그 문리해석상 지급 또는 인수거절된 이유를 불문하고 있으므로, 위 사유 해당 여부의 판단에 있어서 매입은행이 신용장 조건의 불일치를 간과하고 매수하였는지 여부는 영향을 미치지 못한다고 해석되며, ② 아울러 뒤에서 보는 바와 같이 권리 매매의 경우 매도인이 그 유효ㆍ완전성에 대한 하자담보책임을 부담함은 당연한 법원칙이므로, 신용장 조건의 일치에 대한 책임은 여전히 매입의뢰인에게 있다고 할 것이다.
주22) 앞서 인용한 동경지재 평성 10. 3. 25. 판결은 특별한 사정 하에서 매입은행의 매입의뢰인에 대한 환매청구를 신의칙상 불허하였다.
주23) ①유통가능(negotiable)이란, 미국(49 U.S Code, Chap. 801), 영국(Carriage of Goods by Sea Act 1992)에서 사용하는 개념으로서 선하증권의 이전(transfer) 방식인 배서(endorsement)ㆍ교부(delivery)와 양도(assignment) 중 배서(order B/L)ㆍ교부(bearer B/L)의 방식에 의하여 선하증권이 이전될 수 있는 것을 말한다. 수하인란이 기명식으로 발행된 경우 (1) 미국의 경우에는 "non- negotiable"이라는 문구가 없는 이상 유통가능하나, (2) 영국의 경우에는 nominate B/L로서 (우리 나라와 달리) 배서만을 가지고 이전시킬 수 없는 유통불능이다.②만국해법회(CMI, Comit Maritime International)가 2001 마련한 국제해상물품운송에 관한 통일조약 제정을 위한 최종초안(Final Draft Outline Instrument, CMI Yearbook 2001 및 CMI Internet Site에 게재되어 있음) 1(definitions) 14는 (negotiable transport document means a transport document that indicates, by wording such as "to order" or "negotiable" or other appropriate wording recognized as having the same effect by the law governing the document, that the goods have been consigned to the order of the shipper, to the order of the consignee, or to bearer, and is not explicitly stated as being "non-negotiable" or "not negotiable"(유통가능 운송증권은, "to order", "negotiable" 또는 본 증권에 적용되는 법률에 동일한 효력을 가진 것으로 인정되는 문구에 의하여, 물품이 송하인의 지시인, 수하인의 지시인 또는 소지인에게 위탁된 것으로 명시적으로 "non-negotiable" 또는 "not negotiable"이라고 기재되어 있지 않은 것을 지시하는 운송증권을 의미한다)고 규정하고 있다.
주24) 한편, 위 각 선하증권의 이면약관 제Ⅱ-3 3)도 마찬가지로 운송인이 손해배상책임을 부담하는 상대방에 대하여는 명시적으로 규정하고 있지 않다.
주25) 프랑스 파기원(Cour de Cassation), June 25, 1985, "The Mercandia Transporter Ⅱ", DMF(Le Droit Maritime Franais, Paris, France) 1985, 659[Tetley, Marin Cargo Claims, 2005 March 출판예정, Chapter 8 Who may claim or sue VI. France - Who may sue 부분, http://tetley.law.mcgill.ca/ch8.htm에서 재인용함] 참조.
주26) 프랑스 파리 항소원(Cour d'Appel de Paris), March 24, 1986, DMF 1987, 23 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주27) 프랑스 대법원(The High Court), December 19, 1955, The "Ramona", DMF 1996, 389, Bulletin Transportation, 1996, 55 및 Cour d'Appel de Paris, July 5, 1996, The "CMB Quadrant" 및 The "CMB Borigia", DMF 1997, 488 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주28) ①한편, 앞의 최종초안 제13조(Rights of Suit) 제2항은 "In the event that a negotiable transport document or negotiable electronic record is issued, the holder is entitled to assert rights under the contract of carriage against the carrier or a performing party, without having to prove that it itself has suffered loss or damage. If such holder did not suffer the loss or damage itself, it shall be deemed to act on behalf of the party that suffered such loss or damage(유통가능 운송증권 또는 유통가능 전자기록이 발급된 경우, 그 소지인은, 그가 직접 손해를 입었음을 입증하지 않아도, 운송인 또는 실제운송 담당자에 대하여 운송계약에 기하여 권리를 주장할 수 있다. 만약 해당 소지인이 손해를 입지 않은 때에는, 해당 소지인은 해당 손해를 입은 자를 위하여 행위하는 것으로 간주된다)고, 제3항은 "In the event that a negotiable transport document or negotiable electronic record is issued and the claimant is one of the persons referred to in article 13.1(이자들은 the shipper, the consignee 등임) without being the holder, such claimant must, in addition to its burden of proof that it suffered loss or damage in consequence of a breach of the contract of carriage, prove that the holder did not suffer such loss or damage(유통가능 운송증권 또는 유통가능 전자기록이 발급되고 그 소지인이 아닌 제13조 제1항의 자 중 1인이 손해배상청구를 하는 경우, 해당 청구자는 운송계약위반의 결과로서 손해를 입었다는 입증책임을 부담하는 외에, 해당 소지인이 손해를 입지 않았다는 것을 증명하여야 한다)고 규정하고 있음.②위 초안의 규정은, 선하증권 소지인ㆍ수입자가 수출상ㆍ송하인으로부터 실질손해를 배상받았음에도 선하증권을 배서하여 송하인에게 교부하지 않은 경우와 선하증권소지인ㆍ수출상이 수출대금을 받았음에도 수입상ㆍ수하인에게 선하증권을 배서ㆍ교부하지 않은 경우에, 각기 실질손해를 입었으나 선하증권을 소지하지 않은 자에게 (각각의 상대방인 선하증권 소지인에게 실질손해가 없어 그 자의 권리를 침해하지 않는 경우에는) 손해배상청구권을 부여하고자 하는 규정임.③위 초안과 같이 손해배상청구자를 인정하면, 이 사건의 경우 선하증권을 소지하지 않은 원고만이 일응 실질 손해를 입었고, 선하증권을 소지한 위 각 수입상은 (원고로부터 클레임 제기 금액을 수령하였다면) 실질손해를 입은 바 없으므로, 원고는 손해배상청구권자가 될 수 있다고 할 것임.
주29) 원고는 이 사건에서 주장하는 연착이 불법행위에 해당한다고 주장할지 모르나, 연착의 판단기준은 계약상의 약정 인도기일 또는 계약상의 성실의무에 기초한 적정 인도기일을 전제로 하므로, 연착으로 인한 손해배상청구는 원칙적으로 특별한 사정이 없는 한 운송계약에 기초하여서만 성립될 수 있고 불법행위는 성립될 수 없다 할 것이다.
주30) 피고가 Merchant로서 특정 당사자를 특별히 명시하지 않은 잘못은 또한 위 이면약관의 각 조항에서 Merchant라는 단어를 수없이 사용하고 있는 데서 더욱 두드러진다.
주31) Tetley, Marin Cargo Claims, 2005 March 출판예정, Chapter 8 Who may claim or sue VII. Suit by the Contract Terms 부분, http://tetley.law.mcgill.ca/ch8.htm 참조.
주32) 아울러 선하증권은 일종의 부합계약(부합계약)으로서, 그 규정이 애매한 경우 그 작성자에게 불이익하게 해석하여야 하는바, 따라서 위 Merchant 및 위 이면약관 제Ⅱ-3의 손해배상의무의 상대방을 그 작성자인 피고에게 불이익하게 해석함이 상당하다.
주33) 우리 나라 M/V Hanjin Yosu호에 관하여 사용된 선하증권 이면약관상의 Merchant에 대하여 동일한 취지의 판결을 한 것으로 U.S. Court of Appeals, 9th Circuit, All Pacific Trading, Inc. v. M/V Hanjin Yosu, October. 22, 1993, 1994AMC365, 7 F.3d 1427과 우리 나라 M/V Hyundai Liberty호에 관하여 사용된 선하증권 이면약관상의 Merchant에 대하여 동일한 취지의 판결을 한 것으로 U.S. District Court, C.D. California, Kukje Hwaje Insurance Company, Ltd. v. M/V Hyundai Liberty(in rem) 등, 1999AMC2199, 1999 WL 1293507(C.D.Cal.) 참조.
주34) 동 조약 제5조 제2항은, "Delay in delivery occurs when the Goods have not been delivered at the port of discharge provided for in the contract of carriage by sea within the time expressly agreed upon or, in the absence of such agreement, within the time which would be reasonable to require of a diligent carrier, having regard to the circumstances of the case(인도지연이란, 물품이 해상운송계약에서 정해진 양륙항에서, 명시적으로 합의된 기간 내에, 또는 그러한 합의가 없는 때에는 당해 상황을 고려하여 성실한 운송인에게 요구되는 것이 합리적인 기간 내에, 인도되지 아니한 때에 발생한다)고 정의하고 있음.
주35) 위 이면약관 제Ⅱ-3 3), 4)은 동 조약 제16조 제1항, 제2항과 동일한 내용임.
주36) 가사 이 사건 운송이 연착운송에 해당된다고 가정할 경우, 위 이면약관 제Ⅱ-3 3)의 단서에서 송하인이 적시 인도에 대한 이해를 신고하고 이를 운송인이 수용하여 본 운송증권에 명기하지 않는 한 운송인은 인도지연으로 인해 발생된 손해에 대하여 면책된다는 약관을 두고있어 위 연착면책약관에 의하여 면책되는지가 문제될 소지가 있으나, 연착에 대하여 입법적 해결을 두고 있지 아니하는 다른 나라들(Hague-Visby Rules 자체가 연착에 대하여는 침묵하고 있음)에서는 해상운송의 특수성에 비추어 위와 같은 면책약관의 효력을 사적자치로서 인정하고 있지만, 우리 나라의 경우에는 상법 제788조에서 연착에 대한 부분을 상법전 속으로 편입시켜 운송인의 책임을 부과하고 있고, 상법 제790조 제1항 전문에서 제787조 내지 제789조의 3의 규정에 반하여 운송인의 의무 또는 책임을 경감 또는 면제하는 당사자간의 특약은 효력이 없다고 규정하고 있으므로 위 연착 면책약관은 일응 무효라고 보아야 할 것이다.
주37) 유통(negotiation), 이전(transfer) 및 양도(assignment) 등의 영미법상의 개념구별과 우리 나라 말로의 번역시 적정한 용어에 대하여는 박석민, 선하증권론, 도서출판 두남(2000) p. 297 이하 참조.
주38) 고농도의 포도당액(15-20%)을 통증을 일으키는 주요 관절 주변 인대부착부에 주사하는 방법 혹은 약해진 인대나 힘줄 부위에 직접 조직을 강화시킬 수 있는 증식액을 주사하여 인대나 힘줄 자체의 강화를 통해 통증이나 병변의 원인을 근본적으로 치료하는 방법으로써, 대부분의 만성통증에 효과가 있는 치료법이라고 한다.
주39) 원고와 피고 회사 사이에 작성된 외국환거래약정서는 갑 제2호증으로 이는 1997. 5. 개정판의 것을 이용한 것임. 한편, 원고는 현재 2000. 8 개정판의 외국환거래약정서(갑 제18호증) 양식을 이용하고 있음.
주40) Opinions of the ICC Banking Commission 1997, More Queries and Responses on UCP 500 1997, Sub-Article 10(b)(ii) and (c) p. 19 참조.
주41) 신용장 조건이 충족된 경우에 개설은행이 신용장대금을 지급하거나 환어음 등을 매입한다는 신용
주42) 이와 같이 신용장조건이 충족되지 못한 경우 개설은행은 신용장 대금을 지급할 신용을 부담하지 아니하고, 따라서 개설은행이 그 신용을 저버린 것이 아니므로, 매입은행이 부담하여야 할 위험, 즉 개설은행의 신용 자체가 없게 되므로, 이 경우에 매입은행이 그 위험을 부담하지 않는다고 본다.
주43) 미합중국의 경우 미합중국 통일상법전 또는 이에 상응하는 주법이 적용되지 않는 경우에는, 신용장부 환어음의 매입은행이 매입의뢰인이자 환어음의 발행인을 상대로 한 소구권 행사에 관하여, 관련 준거법(해당 환어음의 매입계약이 체결된 곳의 유가증권법)을 적용하여 관련 준거법상의 소구권보전절차 및 시효제도를 적용받는 것을 조건으로 하여 당연히 그 청구를 인정한다(United States Court of Appeals First Circuit, Bank of Nova Scotia v. San Miguel(1952. 5. 14., 196 F.2d 950 참조).
주44) 같은 취지의 판결로는, Appellate Court of Illinois, First District, Fifth Division, First Arlington National Bank v. Gus Stathis (115 Ill. App. 3d 403, 450 N. E. 2d 833, 71 Ill. Dec. 145)가 있음.
주46) 일본의 경우 화환어음 이외의 일반어음 할인에 대한 환매의 상관습에 관하여, 판례의 다수가 어음할인은 소비대차가 아니고 어음의 매매이기 때문에 당연히 환매를 청구할 수 있는 것은 아니라고 하는 한편, 사실인 관습으로서 환매의 특약이 있다고 판단하기도 하였다(한편, 최종적으로 일본 최고재판소 소화 40. 11. 2. 민집 19권 8호, 1927면이 할인의뢰자의 신용이 악화된 경우에 해당 어음의 환매청구가 가능하고, 할인의뢰자는 이에 응하지 않으면 안 되는 관습을 은행거래에서 인정하였음). 위와 같이 [관행]의 내용이 명확성을 흠결하여, 분쟁이 발생하는 것을 피할 수 없었기 때문에 일본 전국은행연합회는 소화 37년(1962) 8월에 [은행취인약정서 ひな형]을 작성하여, 그 제6조(할인어음의 환매)에 환매청구권을 명기하였다. 위 [은행취인약정서 ひな형]의 1977. 4. 19.자 일부 개정판은 이준상, 여신거래기본약관해설, 육법사(1990) p. 646에 게재되어 있음.
주47) 위 '일본 모형'의 제정에 참가한 자는, 일본국의 경우 신용장부 어음의 매입도 [국내거래에서의 상업어음할인에 대해서와 동일하게, 의뢰인인 신용장 수익자의 어음환매능력에 전면적으로 기대를 부여하여, 동인에 대한 여신으로서 대처하는 것이 일본 금융계의 관행이라고 하였다(반전승인 [수출화환신용장에 기한 어음의 매입과 일본국의 은행관습] 금융법무사정 1192호 4면 이하 참조).
주48) Souichirou Kozuka, [Uniform Rules versus Freedom of Contract：Japanese Practice in letters of Credit Transactions], Singapore Journal of International and Comparative Law 2000. 4. p. 148 이하는, 일본의 위와 같은 관행을 설명하면서 이를 "Japanese practice"라고 명명하고 있다.
주49) 위와 같은 취지를 판시한 판결로는 동경지재, 평성 2. 11. 19. 판결, 금융법무사정 1272호 p. 37 이하 참조.
주50) [특집＝수출취인약정서 ひな형의 제정과 그 실무, Ⅰ ひな형 제정의 경위와 취지, Ⅱ ひな형의 제정과 외환실무에의 영향, Ⅲ ひな형의 축조해설], 금융법무사정 1024호 및 소총장일랑, [은행간 신용장부 화환어음 환매의 관행], ジュリスト, 1021호(1993. 4.) p. 141 이하 참조.
주51) 이에 대하여는, "일본국의 특수한 관행으로서, 매입은 매입의뢰인에 대한 여신이어서 그 채권보전을 확보하기 위하여, 개설은행의 지급거절의 이유가 신용장통일규칙에 비추어 부당한 경우이어도, 매입의뢰인과의 사이의 약정에 의하여, 지급거절이라는 사유만 존재하면, 매입은행은 매입의뢰인에 대하여 환매청구를 하는 것이 가능하고, 그 결과로서 개설은행은 보상채무를 면하는 것이 가능하다고 한다면, 해외의 개설은행은, 이유가 어떠하든, 지급을 거절하면, 일본국의 은행은 이를 수용할 수밖에 없는 입장에 있다는 인식을 가지게 될지 모른다."고 하면서, 위 미합중국의 관행이 더 바람직하다고 주장하는 일본 학자 및 은행실무가(대표적인 것으로 장구보융영, [신용장거래에서의 특약에 기한 매입은행의 상환청구], 수형연구 451호 p. 18 이하 참조)도 있다.
주52) 위 서식은 이준상, 앞의 책 P. 638에 게재되어 있음.
주53) 다만, 확인은행(confirming bank)이 매입은행으로부터 환어음의 지급제시를 받아 (신용장조건이 충족된다고 판단하여) 이를 매입 또는 지급한 다음 개설은행에 보상청구를 하였으나 개설은행이 서류불일치 등을 이유로 하여 지급을 거절하여, 매입은행이 확인은행에 지급받은 어음대금을 반환하거나 재매입한 후, 매입의뢰인에게 환매청구를 하는 경우는, 일단 이 사건과 무관하므로, 개정된 신용장통일규칙과의 관계에서의 그 가부는 위 판단에서 제외시킨다.
주54) 위 제1의 불일치 사유와 관련하여, 위 신용장 조건에 따르면 위 선하증권은 수하인을 "To the order of 원고"로 발행되어야 하고, 이에 원고가 "delivery to the order of 매입은행"이라는 형식의 지시식 배서를 한 다음 개설은행에 송부하였어야 하므로, 이는 불일치 사유가 된다고 할 것이고, 제2의 불일치 사유와 관련하여, 이는 명백한 불일치 사유에 해당되며, 제3의 불일치 사유와 관련하여, 선하증권 서두에 J. H. K. Transportation System, Inc. 및 그 문양이 있으므로 위 회사가 해상운송인이라 할 것이므로, 해상운송인이 직접 서명한 경우에는 표면에 해상운송인의 자격 표시가 있다고 할 수 있어 그냥 선장 또는 위 회사의 직원이 서명하면 될 것이나, 이 사건의 경우 서명란에 "운송인 또는 대리인을 위하여 서명한"이라는 문구가 있는 이상 그 서명자가 운송인을 위하여 서명한 것인지 또는 대리인을 위하여 서명한 것인지를 밝히는 문구를 표시하였어야 할 것이며, 한편 피고들의 주장에 의하면, 위 선하증권은 위 회사가 아니라 운송주선인인 소외 Speed Logitech Co., Ltd의 직원이 서명한 것으로 보이는 바, 사정이 그러하다면 서명을 하여 위 선하증권을 발행한 위 운송주선인은 신용장통일규칙 제30조에 의하여 반드시 그 자격(운송인으로서인지 아니면 그 대리인으로서인지)을 표시하였어야 할 것이므로, 이도 또한 정당한 불일치 사유에 해당한다고 할 것이다.
주55) 반전승인, [화환신용장거래에서의 매입의뢰인의 하자담보책임(Warranty)] 금융법무사정, 제1222호(1989. 6.) p. 6 이하 참조.
주56) 앞서 본 바와 같이 일본국의 경우 신용장부 환어음의 매입을 매입의뢰인에 대한 신용으로 보기 때문에, 이 기초에 의하여 매입은행이 부담하는 위험은, 전적으로 환매의무를 부담하는 매입의뢰인이 그 의무를 이행할 정도의 자력을 상실하고 있을지 모르는 위험으로 해석하게 된다.
주57) 동경지재, 평성 9. 6. 30. 민사제30부 판결, 금융법무사정 제1512호(1998. 4.) p. 34 이하, 동경지재, 평성 10. 3. 25. 민사제43부 판결, 금융ㆍ상사사례 제1056호(1999. 1.) p. 35면 이하 참조.
주58) 미합중국의 경우, 위 통일상법전 구 제5-111조 제1항에 기한 수익자의 매도에 관한 담보책임은 매입의뢰인(수익자)이 매입은행에 대하여 신용장 조건의 일치에 대한 책임을 부담하기 때문에, 원칙적으로 매입은행은 매입시 신용장 조건 일치에 대한 조사의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 이는 위 인용된 미합중국 판례들을 보면 매입은행 담당직원의 신용장 조건 심사시의 잘못에 대한 매입의뢰인측의 주장 및 그 판단이 전혀 없는 것에서 엿볼 수 있다 할 것이다. 다만, 미합중국의 경우 판례법상 인정되는 금반언의 원칙(estoppel) 등에 의하여 매입은행의 매입과정(특히 심사과정)에서의 행위에 기하여 매입의뢰인의 담보책임이 부정될 여지는 있다 할 것이다.
주59) 위 '불일치 신고간주 문구'가 없다고 하더라도, ① 앞서 본 외국환거래약정서 제11조 제1항 제4호의 환매청구사유는 그 문리해석상 지급 또는 인수거절된 이유를 불문하고 있으므로, 위 사유 해당 여부의 판단에 있어서 매입은행이 신용장 조건의 불일치를 간과하고 매수하였는지 여부는 영향을 미치지 못한다고 해석되며, ② 아울러 뒤에서 보는 바와 같이 권리 매매의 경우 매도인이 그 유효ㆍ완전성에 대한 하자담보책임을 부담함은 당연한 법원칙이므로, 신용장 조건의 일치에 대한 책임은 여전히 매입의뢰인에게 있다고 할 것이다.
주60) 앞서 인용한 동경지재 평성 10. 3. 25. 판결은 특별한 사정 하에서 매입은행의 매입의뢰인에 대한 환매청구를 신의칙상 불허하였다.
주61) ①유통가능(negotiable)이란, 미국(49 U.S Code, Chap. 801), 영국(Carriage of Goods by Sea Act 1992)에서 사용하는 개념으로서 선하증권의 이전(transfer) 방식인 배서(endorsement)ㆍ교부(delivery)와 양도(assignment) 중 배서(order B/L)ㆍ교부(bearer B/L)의 방식에 의하여 선하증권이 이전될 수 있는 것을 말한다. 수하인란이 기명식으로 발행된 경우 (1) 미국의 경우에는 "non- negotiable"이라는 문구가 없는 이상 유통가능하나, (2) 영국의 경우에는 nominate B/L로서 (우리 나라와 달리) 배서만을 가지고 이전시킬 수 없는 유통불능이다.②만국해법회(CMI, Comit Maritime International)가 2001 마련한 국제해상물품운송에 관한 통일조약 제정을 위한 최종초안(Final Draft Outline Instrument, CMI Yearbook 2001 및 CMI Internet Site에 게재되어 있음) 1(definitions) 14는 (negotiable transport document means a transport document that indicates, by wording such as "to order" or "negotiable" or other appropriate wording recognized as having the same effect by the law governing the document, that the goods have been consigned to the order of the shipper, to the order of the consignee, or to bearer, and is not explicitly stated as being "non-negotiable" or "not negotiable"(유통가능 운송증권은, "to order", "negotiable" 또는 본 증권에 적용되는 법률에 동일한 효력을 가진 것으로 인정되는 문구에 의하여, 물품이 송하인의 지시인, 수하인의 지시인 또는 소지인에게 위탁된 것으로 명시적으로 "non-negotiable" 또는 "not negotiable"이라고 기재되어 있지 않은 것을 지시하는 운송증권을 의미한다)고 규정하고 있다.
주62) 한편, 위 각 선하증권의 이면약관 제Ⅱ-3 3)도 마찬가지로 운송인이 손해배상책임을 부담하는 상대방에 대하여는 명시적으로 규정하고 있지 않다.
주63) 프랑스 파기원(Cour de Cassation), June 25, 1985, "The Mercandia Transporter Ⅱ", DMF(Le Droit Maritime Franais, Paris, France) 1985, 659[Tetley, Marin Cargo Claims, 2005 March 출판예정, Chapter 8 Who may claim or sue VI. France - Who may sue 부분, http://tetley.law.mcgill.ca/ch8.htm에서 재인용함] 참조.
주64) 프랑스 파리 항소원(Cour d'Appel de Paris), March 24, 1986, DMF 1987, 23 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주65) 프랑스 대법원(The High Court), December 19, 1955, The "Ramona", DMF 1996, 389, Bulletin Transportation, 1996, 55 및 Cour d'Appel de Paris, July 5, 1996, The "CMB Quadrant" 및 The "CMB Borigia", DMF 1997, 488 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주66) ①한편, 앞의 최종초안 제13조(Rights of Suit) 제2항은 "In the event that a negotiable transport document or negotiable electronic record is issued, the holder is entitled to assert rights under the contract of carriage against the carrier or a performing party, without having to prove that it itself has suffered loss or damage. If such holder did not suffer the loss or damage itself, it shall be deemed to act on behalf of the party that suffered such loss or damage(유통가능 운송증권 또는 유통가능 전자기록이 발급된 경우, 그 소지인은, 그가 직접 손해를 입었음을 입증하지 않아도, 운송인 또는 실제운송 담당자에 대하여 운송계약에 기하여 권리를 주장할 수 있다. 만약 해당 소지인이 손해를 입지 않은 때에는, 해당 소지인은 해당 손해를 입은 자를 위하여 행위하는 것으로 간주된다)고, 제3항은 "In the event that a negotiable transport document or negotiable electronic record is issued and the claimant is one of the persons referred to in article 13.1(이자들은 the shipper, the consignee 등임) without being the holder, such claimant must, in addition to its burden of proof that it suffered loss or damage in consequence of a breach of the contract of carriage, prove that the holder did not suffer such loss or damage(유통가능 운송증권 또는 유통가능 전자기록이 발급되고 그 소지인이 아닌 제13조 제1항의 자 중 1인이 손해배상청구를 하는 경우, 해당 청구자는 운송계약위반의 결과로서 손해를 입었다는 입증책임을 부담하는 외에, 해당 소지인이 손해를 입지 않았다는 것을 증명하여야 한다)고 규정하고 있음.②위 초안의 규정은, 선하증권 소지인ㆍ수입자가 수출상ㆍ송하인으로부터 실질손해를 배상받았음에도 선하증권을 배서하여 송하인에게 교부하지 않은 경우와 선하증권소지인ㆍ수출상이 수출대금을 받았음에도 수입상ㆍ수하인에게 선하증권을 배서ㆍ교부하지 않은 경우에, 각기 실질손해를 입었으나 선하증권을 소지하지 않은 자에게 (각각의 상대방인 선하증권 소지인에게 실질손해가 없어 그 자의 권리를 침해하지 않는 경우에는) 손해배상청구권을 부여하고자 하는 규정임.③위 초안과 같이 손해배상청구자를 인정하면, 이 사건의 경우 선하증권을 소지하지 않은 원고만이 일응 실질 손해를 입었고, 선하증권을 소지한 위 각 수입상은 (원고로부터 클레임 제기 금액을 수령하였다면) 실질손해를 입은 바 없으므로, 원고는 손해배상청구권자가 될 수 있다고 할 것임.
주67) 원고는 이 사건에서 주장하는 연착이 불법행위에 해당한다고 주장할지 모르나, 연착의 판단기준은 계약상의 약정 인도기일 또는 계약상의 성실의무에 기초한 적정 인도기일을 전제로 하므로, 연착으로 인한 손해배상청구는 원칙적으로 특별한 사정이 없는 한 운송계약에 기초하여서만 성립될 수 있고 불법행위는 성립될 수 없다 할 것이다.
주68) 피고가 Merchant로서 특정 당사자를 특별히 명시하지 않은 잘못은 또한 위 이면약관의 각 조항에서 Merchant라는 단어를 수없이 사용하고 있는 데서 더욱 두드러진다.
주69) Tetley, Marin Cargo Claims, 2005 March 출판예정, Chapter 8 Who may claim or sue VII. Suit by the Contract Terms 부분, http://tetley.law.mcgill.ca/ch8.htm 참조.
주70) 아울러 선하증권은 일종의 부합계약(부합계약)으로서, 그 규정이 애매한 경우 그 작성자에게 불이익하게 해석하여야 하는바, 따라서 위 Merchant 및 위 이면약관 제Ⅱ-3의 손해배상의무의 상대방을 그 작성자인 피고에게 불이익하게 해석함이 상당하다.
주71) 우리 나라 M/V Hanjin Yosu호에 관하여 사용된 선하증권 이면약관상의 Merchant에 대하여 동일한 취지의 판결을 한 것으로 U.S. Court of Appeals, 9th Circuit, All Pacific Trading, Inc. v. M/V Hanjin Yosu, October. 22, 1993, 1994AMC365, 7 F.3d 1427과 우리 나라 M/V Hyundai Liberty호에 관하여 사용된 선하증권 이면약관상의 Merchant에 대하여 동일한 취지의 판결을 한 것으로 U.S. District Court, C.D. California, Kukje Hwaje Insurance Company, Ltd. v. M/V Hyundai Liberty(in rem) 등, 1999AMC2199, 1999 WL 1293507(C.D.Cal.) 참조.
주72) 동 조약 제5조 제2항은, "Delay in delivery occurs when the Goods have not been delivered at the port of discharge provided for in the contract of carriage by sea within the time expressly agreed upon or, in the absence of such agreement, within the time which would be reasonable to require of a diligent carrier, having regard to the circumstances of the case(인도지연이란, 물품이 해상운송계약에서 정해진 양륙항에서, 명시적으로 합의된 기간 내에, 또는 그러한 합의가 없는 때에는 당해 상황을 고려하여 성실한 운송인에게 요구되는 것이 합리적인 기간 내에, 인도되지 아니한 때에 발생한다)고 정의하고 있음.
주73) 위 이면약관 제Ⅱ-3 3), 4)은 동 조약 제16조 제1항, 제2항과 동일한 내용임.
주74) 가사 이 사건 운송이 연착운송에 해당된다고 가정할 경우, 위 이면약관 제Ⅱ-3 3)의 단서에서 송하인이 적시 인도에 대한 이해를 신고하고 이를 운송인이 수용하여 본 운송증권에 명기하지 않는 한 운송인은 인도지연으로 인해 발생된 손해에 대하여 면책된다는 약관을 두고있어 위 연착면책약관에 의하여 면책되는지가 문제될 소지가 있으나, 연착에 대하여 입법적 해결을 두고 있지 아니하는 다른 나라들(Hague-Visby Rules 자체가 연착에 대하여는 침묵하고 있음)에서는 해상운송의 특수성에 비추어 위와 같은 면책약관의 효력을 사적자치로서 인정하고 있지만, 우리 나라의 경우에는 상법 제788조에서 연착에 대한 부분을 상법전 속으로 편입시켜 운송인의 책임을 부과하고 있고, 상법 제790조 제1항 전문에서 제787조 내지 제789조의 3의 규정에 반하여 운송인의 의무 또는 책임을 경감 또는 면제하는 당사자간의 특약은 효력이 없다고 규정하고 있으므로 위 연착 면책약관은 일응 무효라고 보아야 할 것이다.
주75) 유통(negotiation), 이전(transfer) 및 양도(assignment) 등의 영미법상의 개념구별과 우리 나라 말로의 번역시 적정한 용어에 대하여는 박석민, 선하증권론, 도서출판 두남(2000) p. 297 이하 참조.
주76) 고농도의 포도당액(15-20%)을 통증을 일으키는 주요 관절 주변 인대부착부에 주사하는 방법 혹은 약해진 인대나 힘줄 부위에 직접 조직을 강화시킬 수 있는 증식액을 주사하여 인대나 힘줄 자체의 강화를 통해 통증이나 병변의 원인을 근본적으로 치료하는 방법으로써, 대부분의 만성통증에 효과가 있는 치료법이라고 한다.
주77) 소수의 환자를 대상으로 하는 제2상 시험 이후, 많은 환자를 대상으로 유효성과 부작용을 검토하는 단계로서, 제3상 시험을 거치면 약품의 제조, 판매가 허가된다.
주78) 원고와 피고 회사 사이에 작성된 외국환거래약정서는 갑 제2호증으로 이는 1997. 5. 개정판의 것을 이용한 것임. 한편, 원고는 현재 2000. 8 개정판의 외국환거래약정서(갑 제18호증) 양식을 이용하고 있음.
주79) Opinions of the ICC Banking Commission 1997, More Queries and Responses on UCP 500 1997, Sub-Article 10(b)(ii) and (c) p. 19 참조.
주80) 신용장 조건이 충족된 경우에 개설은행이 신용장대금을 지급하거나 환어음 등을 매입한다는 신용
주81) 이와 같이 신용장조건이 충족되지 못한 경우 개설은행은 신용장 대금을 지급할 신용을 부담하지 아니하고, 따라서 개설은행이 그 신용을 저버린 것이 아니므로, 매입은행이 부담하여야 할 위험, 즉 개설은행의 신용 자체가 없게 되므로, 이 경우에 매입은행이 그 위험을 부담하지 않는다고 본다.
주82) 미합중국의 경우 미합중국 통일상법전 또는 이에 상응하는 주법이 적용되지 않는 경우에는, 신용장부 환어음의 매입은행이 매입의뢰인이자 환어음의 발행인을 상대로 한 소구권 행사에 관하여, 관련 준거법(해당 환어음의 매입계약이 체결된 곳의 유가증권법)을 적용하여 관련 준거법상의 소구권보전절차 및 시효제도를 적용받는 것을 조건으로 하여 당연히 그 청구를 인정한다(United States Court of Appeals First Circuit, Bank of Nova Scotia v. San Miguel(1952. 5. 14., 196 F.2d 950 참조).
주83) 같은 취지의 판결로는, Appellate Court of Illinois, First District, Fifth Division, First Arlington National Bank v. Gus Stathis (115 Ill. App. 3d 403, 450 N. E. 2d 833, 71 Ill. Dec. 145)가 있음.
주85) 일본의 경우 화환어음 이외의 일반어음 할인에 대한 환매의 상관습에 관하여, 판례의 다수가 어음할인은 소비대차가 아니고 어음의 매매이기 때문에 당연히 환매를 청구할 수 있는 것은 아니라고 하는 한편, 사실인 관습으로서 환매의 특약이 있다고 판단하기도 하였다(한편, 최종적으로 일본 최고재판소 소화 40. 11. 2. 민집 19권 8호, 1927면이 할인의뢰자의 신용이 악화된 경우에 해당 어음의 환매청구가 가능하고, 할인의뢰자는 이에 응하지 않으면 안 되는 관습을 은행거래에서 인정하였음). 위와 같이 [관행]의 내용이 명확성을 흠결하여, 분쟁이 발생하는 것을 피할 수 없었기 때문에 일본 전국은행연합회는 소화 37년(1962) 8월에 [은행취인약정서 ひな형]을 작성하여, 그 제6조(할인어음의 환매)에 환매청구권을 명기하였다. 위 [은행취인약정서 ひな형]의 1977. 4. 19.자 일부 개정판은 이준상, 여신거래기본약관해설, 육법사(1990) p. 646에 게재되어 있음.
주86) 위 '일본 모형'의 제정에 참가한 자는, 일본국의 경우 신용장부 어음의 매입도 [국내거래에서의 상업어음할인에 대해서와 동일하게, 의뢰인인 신용장 수익자의 어음환매능력에 전면적으로 기대를 부여하여, 동인에 대한 여신으로서 대처하는 것이 일본 금융계의 관행이라고 하였다(반전승인 [수출화환신용장에 기한 어음의 매입과 일본국의 은행관습] 금융법무사정 1192호 4면 이하 참조).
주87) Souichirou Kozuka, [Uniform Rules versus Freedom of Contract：Japanese Practice in letters of Credit Transactions], Singapore Journal of International and Comparative Law 2000. 4. p. 148 이하는, 일본의 위와 같은 관행을 설명하면서 이를 "Japanese practice"라고 명명하고 있다.
주88) 위와 같은 취지를 판시한 판결로는 동경지재, 평성 2. 11. 19. 판결, 금융법무사정 1272호 p. 37 이하 참조.
주89) [특집＝수출취인약정서 ひな형의 제정과 그 실무, Ⅰ ひな형 제정의 경위와 취지, Ⅱ ひな형의 제정과 외환실무에의 영향, Ⅲ ひな형의 축조해설], 금융법무사정 1024호 및 소총장일랑, [은행간 신용장부 화환어음 환매의 관행], ジュリスト, 1021호(1993. 4.) p. 141 이하 참조.
주90) 이에 대하여는, "일본국의 특수한 관행으로서, 매입은 매입의뢰인에 대한 여신이어서 그 채권보전을 확보하기 위하여, 개설은행의 지급거절의 이유가 신용장통일규칙에 비추어 부당한 경우이어도, 매입의뢰인과의 사이의 약정에 의하여, 지급거절이라는 사유만 존재하면, 매입은행은 매입의뢰인에 대하여 환매청구를 하는 것이 가능하고, 그 결과로서 개설은행은 보상채무를 면하는 것이 가능하다고 한다면, 해외의 개설은행은, 이유가 어떠하든, 지급을 거절하면, 일본국의 은행은 이를 수용할 수밖에 없는 입장에 있다는 인식을 가지게 될지 모른다."고 하면서, 위 미합중국의 관행이 더 바람직하다고 주장하는 일본 학자 및 은행실무가(대표적인 것으로 장구보융영, [신용장거래에서의 특약에 기한 매입은행의 상환청구], 수형연구 451호 p. 18 이하 참조)도 있다.
주91) 위 서식은 이준상, 앞의 책 P. 638에 게재되어 있음.
주92) 다만, 확인은행(confirming bank)이 매입은행으로부터 환어음의 지급제시를 받아 (신용장조건이 충족된다고 판단하여) 이를 매입 또는 지급한 다음 개설은행에 보상청구를 하였으나 개설은행이 서류불일치 등을 이유로 하여 지급을 거절하여, 매입은행이 확인은행에 지급받은 어음대금을 반환하거나 재매입한 후, 매입의뢰인에게 환매청구를 하는 경우는, 일단 이 사건과 무관하므로, 개정된 신용장통일규칙과의 관계에서의 그 가부는 위 판단에서 제외시킨다.
주93) 위 제1의 불일치 사유와 관련하여, 위 신용장 조건에 따르면 위 선하증권은 수하인을 "To the order of 원고"로 발행되어야 하고, 이에 원고가 "delivery to the order of 매입은행"이라는 형식의 지시식 배서를 한 다음 개설은행에 송부하였어야 하므로, 이는 불일치 사유가 된다고 할 것이고, 제2의 불일치 사유와 관련하여, 이는 명백한 불일치 사유에 해당되며, 제3의 불일치 사유와 관련하여, 선하증권 서두에 J. H. K. Transportation System, Inc. 및 그 문양이 있으므로 위 회사가 해상운송인이라 할 것이므로, 해상운송인이 직접 서명한 경우에는 표면에 해상운송인의 자격 표시가 있다고 할 수 있어 그냥 선장 또는 위 회사의 직원이 서명하면 될 것이나, 이 사건의 경우 서명란에 "운송인 또는 대리인을 위하여 서명한"이라는 문구가 있는 이상 그 서명자가 운송인을 위하여 서명한 것인지 또는 대리인을 위하여 서명한 것인지를 밝히는 문구를 표시하였어야 할 것이며, 한편 피고들의 주장에 의하면, 위 선하증권은 위 회사가 아니라 운송주선인인 소외 Speed Logitech Co., Ltd의 직원이 서명한 것으로 보이는 바, 사정이 그러하다면 서명을 하여 위 선하증권을 발행한 위 운송주선인은 신용장통일규칙 제30조에 의하여 반드시 그 자격(운송인으로서인지 아니면 그 대리인으로서인지)을 표시하였어야 할 것이므로, 이도 또한 정당한 불일치 사유에 해당한다고 할 것이다.
주94) 반전승인, [화환신용장거래에서의 매입의뢰인의 하자담보책임(Warranty)] 금융법무사정, 제1222호(1989. 6.) p. 6 이하 참조.
주95) 앞서 본 바와 같이 일본국의 경우 신용장부 환어음의 매입을 매입의뢰인에 대한 신용으로 보기 때문에, 이 기초에 의하여 매입은행이 부담하는 위험은, 전적으로 환매의무를 부담하는 매입의뢰인이 그 의무를 이행할 정도의 자력을 상실하고 있을지 모르는 위험으로 해석하게 된다.
주96) 동경지재, 평성 9. 6. 30. 민사제30부 판결, 금융법무사정 제1512호(1998. 4.) p. 34 이하, 동경지재, 평성 10. 3. 25. 민사제43부 판결, 금융ㆍ상사사례 제1056호(1999. 1.) p. 35면 이하 참조.
주97) 미합중국의 경우, 위 통일상법전 구 제5-111조 제1항에 기한 수익자의 매도에 관한 담보책임은 매입의뢰인(수익자)이 매입은행에 대하여 신용장 조건의 일치에 대한 책임을 부담하기 때문에, 원칙적으로 매입은행은 매입시 신용장 조건 일치에 대한 조사의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 이는 위 인용된 미합중국 판례들을 보면 매입은행 담당직원의 신용장 조건 심사시의 잘못에 대한 매입의뢰인측의 주장 및 그 판단이 전혀 없는 것에서 엿볼 수 있다 할 것이다. 다만, 미합중국의 경우 판례법상 인정되는 금반언의 원칙(estoppel) 등에 의하여 매입은행의 매입과정(특히 심사과정)에서의 행위에 기하여 매입의뢰인의 담보책임이 부정될 여지는 있다 할 것이다.
주98) 위 '불일치 신고간주 문구'가 없다고 하더라도, ① 앞서 본 외국환거래약정서 제11조 제1항 제4호의 환매청구사유는 그 문리해석상 지급 또는 인수거절된 이유를 불문하고 있으므로, 위 사유 해당 여부의 판단에 있어서 매입은행이 신용장 조건의 불일치를 간과하고 매수하였는지 여부는 영향을 미치지 못한다고 해석되며, ② 아울러 뒤에서 보는 바와 같이 권리 매매의 경우 매도인이 그 유효ㆍ완전성에 대한 하자담보책임을 부담함은 당연한 법원칙이므로, 신용장 조건의 일치에 대한 책임은 여전히 매입의뢰인에게 있다고 할 것이다.
주99) 앞서 인용한 동경지재 평성 10. 3. 25. 판결은 특별한 사정 하에서 매입은행의 매입의뢰인에 대한 환매청구를 신의칙상 불허하였다.
주100) ①유통가능(negotiable)이란, 미국(49 U.S Code, Chap. 801), 영국(Carriage of Goods by Sea Act 1992)에서 사용하는 개념으로서 선하증권의 이전(transfer) 방식인 배서(endorsement)ㆍ교부(delivery)와 양도(assignment) 중 배서(order B/L)ㆍ교부(bearer B/L)의 방식에 의하여 선하증권이 이전될 수 있는 것을 말한다. 수하인란이 기명식으로 발행된 경우 (1) 미국의 경우에는 "non- negotiable"이라는 문구가 없는 이상 유통가능하나, (2) 영국의 경우에는 nominate B/L로서 (우리 나라와 달리) 배서만을 가지고 이전시킬 수 없는 유통불능이다.②만국해법회(CMI, Comit Maritime International)가 2001 마련한 국제해상물품운송에 관한 통일조약 제정을 위한 최종초안(Final Draft Outline Instrument, CMI Yearbook 2001 및 CMI Internet Site에 게재되어 있음) 1(definitions) 14는 (negotiable transport document means a transport document that indicates, by wording such as "to order" or "negotiable" or other appropriate wording recognized as having the same effect by the law governing the document, that the goods have been consigned to the order of the shipper, to the order of the consignee, or to bearer, and is not explicitly stated as being "non-negotiable" or "not negotiable"(유통가능 운송증권은, "to order", "negotiable" 또는 본 증권에 적용되는 법률에 동일한 효력을 가진 것으로 인정되는 문구에 의하여, 물품이 송하인의 지시인, 수하인의 지시인 또는 소지인에게 위탁된 것으로 명시적으로 "non-negotiable" 또는 "not negotiable"이라고 기재되어 있지 않은 것을 지시하는 운송증권을 의미한다)고 규정하고 있다.
주101) 한편, 위 각 선하증권의 이면약관 제Ⅱ-3 3)도 마찬가지로 운송인이 손해배상책임을 부담하는 상대방에 대하여는 명시적으로 규정하고 있지 않다.
주102) 프랑스 파기원(Cour de Cassation), June 25, 1985, "The Mercandia Transporter Ⅱ", DMF(Le Droit Maritime Franais, Paris, France) 1985, 659[Tetley, Marin Cargo Claims, 2005 March 출판예정, Chapter 8 Who may claim or sue VI. France - Who may sue 부분, http://tetley.law.mcgill.ca/ch8.htm에서 재인용함] 참조.
주103) 프랑스 파리 항소원(Cour d'Appel de Paris), March 24, 1986, DMF 1987, 23 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주104) 프랑스 대법원(The High Court), December 19, 1955, The "Ramona", DMF 1996, 389, Bulletin Transportation, 1996, 55 및 Cour d'Appel de Paris, July 5, 1996, The "CMB Quadrant" 및 The "CMB Borigia", DMF 1997, 488 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주105) ①한편, 앞의 최종초안 제13조(Rights of Suit) 제2항은 "In the event that a negotiable transport document or negotiable electronic record is issued, the holder is entitled to assert rights under the contract of carriage against the carrier or a performing party, without having to prove that it itself has suffered loss or damage. If such holder did not suffer the loss or damage itself, it shall be deemed to act on behalf of the party that suffered such loss or damage(유통가능 운송증권 또는 유통가능 전자기록이 발급된 경우, 그 소지인은, 그가 직접 손해를 입었음을 입증하지 않아도, 운송인 또는 실제운송 담당자에 대하여 운송계약에 기하여 권리를 주장할 수 있다. 만약 해당 소지인이 손해를 입지 않은 때에는, 해당 소지인은 해당 손해를 입은 자를 위하여 행위하는 것으로 간주된다)고, 제3항은 "In the event that a negotiable transport document or negotiable electronic record is issued and the claimant is one of the persons referred to in article 13.1(이자들은 the shipper, the consignee 등임) without being the holder, such claimant must, in addition to its burden of proof that it suffered loss or damage in consequence of a breach of the contract of carriage, prove that the holder did not suffer such loss or damage(유통가능 운송증권 또는 유통가능 전자기록이 발급되고 그 소지인이 아닌 제13조 제1항의 자 중 1인이 손해배상청구를 하는 경우, 해당 청구자는 운송계약위반의 결과로서 손해를 입었다는 입증책임을 부담하는 외에, 해당 소지인이 손해를 입지 않았다는 것을 증명하여야 한다)고 규정하고 있음.②위 초안의 규정은, 선하증권 소지인ㆍ수입자가 수출상ㆍ송하인으로부터 실질손해를 배상받았음에도 선하증권을 배서하여 송하인에게 교부하지 않은 경우와 선하증권소지인ㆍ수출상이 수출대금을 받았음에도 수입상ㆍ수하인에게 선하증권을 배서ㆍ교부하지 않은 경우에, 각기 실질손해를 입었으나 선하증권을 소지하지 않은 자에게 (각각의 상대방인 선하증권 소지인에게 실질손해가 없어 그 자의 권리를 침해하지 않는 경우에는) 손해배상청구권을 부여하고자 하는 규정임.③위 초안과 같이 손해배상청구자를 인정하면, 이 사건의 경우 선하증권을 소지하지 않은 원고만이 일응 실질 손해를 입었고, 선하증권을 소지한 위 각 수입상은 (원고로부터 클레임 제기 금액을 수령하였다면) 실질손해를 입은 바 없으므로, 원고는 손해배상청구권자가 될 수 있다고 할 것임.
주106) 원고는 이 사건에서 주장하는 연착이 불법행위에 해당한다고 주장할지 모르나, 연착의 판단기준은 계약상의 약정 인도기일 또는 계약상의 성실의무에 기초한 적정 인도기일을 전제로 하므로, 연착으로 인한 손해배상청구는 원칙적으로 특별한 사정이 없는 한 운송계약에 기초하여서만 성립될 수 있고 불법행위는 성립될 수 없다 할 것이다.
주107) 피고가 Merchant로서 특정 당사자를 특별히 명시하지 않은 잘못은 또한 위 이면약관의 각 조항에서 Merchant라는 단어를 수없이 사용하고 있는 데서 더욱 두드러진다.
주108) Tetley, Marin Cargo Claims, 2005 March 출판예정, Chapter 8 Who may claim or sue VII. Suit by the Contract Terms 부분, http://tetley.law.mcgill.ca/ch8.htm 참조.
주109) 아울러 선하증권은 일종의 부합계약(부합계약)으로서, 그 규정이 애매한 경우 그 작성자에게 불이익하게 해석하여야 하는바, 따라서 위 Merchant 및 위 이면약관 제Ⅱ-3의 손해배상의무의 상대방을 그 작성자인 피고에게 불이익하게 해석함이 상당하다.
주110) 우리 나라 M/V Hanjin Yosu호에 관하여 사용된 선하증권 이면약관상의 Merchant에 대하여 동일한 취지의 판결을 한 것으로 U.S. Court of Appeals, 9th Circuit, All Pacific Trading, Inc. v. M/V Hanjin Yosu, October. 22, 1993, 1994AMC365, 7 F.3d 1427과 우리 나라 M/V Hyundai Liberty호에 관하여 사용된 선하증권 이면약관상의 Merchant에 대하여 동일한 취지의 판결을 한 것으로 U.S. District Court, C.D. California, Kukje Hwaje Insurance Company, Ltd. v. M/V Hyundai Liberty(in rem) 등, 1999AMC2199, 1999 WL 1293507(C.D.Cal.) 참조.
주111) 동 조약 제5조 제2항은, "Delay in delivery occurs when the Goods have not been delivered at the port of discharge provided for in the contract of carriage by sea within the time expressly agreed upon or, in the absence of such agreement, within the time which would be reasonable to require of a diligent carrier, having regard to the circumstances of the case(인도지연이란, 물품이 해상운송계약에서 정해진 양륙항에서, 명시적으로 합의된 기간 내에, 또는 그러한 합의가 없는 때에는 당해 상황을 고려하여 성실한 운송인에게 요구되는 것이 합리적인 기간 내에, 인도되지 아니한 때에 발생한다)고 정의하고 있음.
주112) 위 이면약관 제Ⅱ-3 3), 4)은 동 조약 제16조 제1항, 제2항과 동일한 내용임.
주113) 가사 이 사건 운송이 연착운송에 해당된다고 가정할 경우, 위 이면약관 제Ⅱ-3 3)의 단서에서 송하인이 적시 인도에 대한 이해를 신고하고 이를 운송인이 수용하여 본 운송증권에 명기하지 않는 한 운송인은 인도지연으로 인해 발생된 손해에 대하여 면책된다는 약관을 두고있어 위 연착면책약관에 의하여 면책되는지가 문제될 소지가 있으나, 연착에 대하여 입법적 해결을 두고 있지 아니하는 다른 나라들(Hague-Visby Rules 자체가 연착에 대하여는 침묵하고 있음)에서는 해상운송의 특수성에 비추어 위와 같은 면책약관의 효력을 사적자치로서 인정하고 있지만, 우리 나라의 경우에는 상법 제788조에서 연착에 대한 부분을 상법전 속으로 편입시켜 운송인의 책임을 부과하고 있고, 상법 제790조 제1항 전문에서 제787조 내지 제789조의 3의 규정에 반하여 운송인의 의무 또는 책임을 경감 또는 면제하는 당사자간의 특약은 효력이 없다고 규정하고 있으므로 위 연착 면책약관은 일응 무효라고 보아야 할 것이다.
주114) 유통(negotiation), 이전(transfer) 및 양도(assignment) 등의 영미법상의 개념구별과 우리 나라 말로의 번역시 적정한 용어에 대하여는 박석민, 선하증권론, 도서출판 두남(2000) p. 297 이하 참조.
주115) 고농도의 포도당액(15-20%)을 통증을 일으키는 주요 관절 주변 인대부착부에 주사하는 방법 혹은 약해진 인대나 힘줄 부위에 직접 조직을 강화시킬 수 있는 증식액을 주사하여 인대나 힘줄 자체의 강화를 통해 통증이나 병변의 원인을 근본적으로 치료하는 방법으로써, 대부분의 만성통증에 효과가 있는 치료법이라고 한다.
주116) 소수의 환자를 대상으로 하는 제2상 시험 이후, 많은 환자를 대상으로 유효성과 부작용을 검토하는 단계로서, 제3상 시험을 거치면 약품의 제조, 판매가 허가된다.
주117) 임상시험의 피험자는 임상시험의 내용 및 동 임상시험 중 발생할 수 있는 건강상의 피해에 대한 보상내용과 절차 등에 관하여 설명을 듣고 이에 동의한 자로 한정된다.