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판시사항
[1]'유통가능 선하증권(배서ㆍ교부에 의한 선하증권의 이전이 인정되는 것)'이 발행된 경우, 운송계약상 운송인에 대하여 손해배상청구를 할 수 있는 자(＝선하증권의 실제상 소지인 또는 최후의 피배서인)
[2]한국복합운송협회(KIFA)가 제정한 선하증권이면약관 해석상의 운송계약상 손해배상을 청구할 수 있는 자에 송하인이 포함된다고 본 사례
[3] 운송품의 연착 즉 인도지연(delay in delivery)의 의미
[4]운송품의 연착으로 인한 주문취소, 봉제공장 임료 지출, 중요 거래처 상실 등에 기하여 수입상이 입게 된 손해는 상법 제137조 에 의하여 산정되는 손해에 포함되지 않는다고 본 사례
판결요지
[1]'유통가능 선하증권(배서ㆍ교부에 의한 선하증권의 이전이 인정되는 것)'이 발행된 경우, 위 선하증권에는 운송의 목적물에 대한 인도청구권 및 그 대용물인 목적물의 멸실ㆍ손상 또는 연착으로 인한 운송계약상 손해배상청구권이 응축되어 있으므로, 운송인에 대하여 위 손해배상청구를 할 수 있는 자는 원칙적으로 위 선하증권의 실제상 소지인 또는 최후의 피배서인이 아니면 안 된다.
[2]선하증권상 송하인은 물건의 인도시에 선하증권을 소지한 자가 아니었다 할 지라도 한국복합운송협회(KIFA)가 제정한 선하증권이면약관 제Ⅰ-1 3) 소정의 Merchant로서, 위 이면약관 제Ⅱ-3 3)에 기하여 운송인에 대하여 손해배상을 청구할 수 있는 자에 해당된다고 본 사례.
[3] 상법 제788조 제1항 은 '연착'에 대하여 특별히 그 판단기준을 명시하고 있지 않으나, 일반적으로 운송품의 연착 즉 인도지연(delay in delivery)이란, 약정일시 또는 통상 목적항에 도달하여 인도되어져야 할 일시에 운송품이 인도되지 않은 것이다.
[4] 운송품의 연착으로 인한 주문취소, 봉제공장 임료 지출, 중요 거래처 상실 등에 기하여 수입상이 입게 된 손해는 상법 제137조 에 의하여 산정되는 손해에 포함되지 않는다고 본 사례.
원고
송동근 (소송대리인 변호사 황학수 외 1인)
피고
금천해운 주식회사 (소송대리인 법무법인 정세 담당변호사 류홍섭)
보조참가인
주식회사 보닉스(소송대리인 변호사 장한각 외 1인)
주문
1. 원고의 청구를 기각한다.
2. 소송비용은 모두 원고의 부담으로 한다.
청구취지
18,572,817원 및 지연손해금의 지급을 구함.
이유
1. 기초 사실
가.L.S GLOBAL CO.를 운영하는 원고는 2001. 11. 초순경 이탈리아 소재 돌핀(DOLPHIN)과 앤비(AN VI)로부터 섬유 수출주문을 받은 다음, 2001. 12. 초순경 피고와 사이에, 피고가 부산항에서 마케도니아의 스콥제까지,
(1)돌핀에게 대금(CIF, 스콥제 조건) USD 18,727.20(대금지불은 BANCA NAZIONALE DEL LAVORO S.P.A. ROMA., ITALY가 개설한 신용장 번호 CR6318006532로 함)에 수출하는 C/N 스판선염 섬유 6,936야드(이하 '제1물건'이라고 한다)에 관하여는 예정출발일을 2001. 12. 10.로, 예정도착일을 2002. 1. 10.로 정하여,
(2) 앤비에게
(가)대금(CIF, 스콥제 조건) USD 5,888.70(대금지불은 BANCA ANTONIANA POPOLARE VENETA ROMA, ITALY가 개설한 신용장 번호 010256000060으로 함)에 수출하는 C/N 스판선염 2,181야드와
(나)대금(CIF, 스콥제 조건) USD 22,467.12(대금지불은 T/T BASE로 함)에 수출하는 C/N 스판후염 9,584야드에 관하여는 예정출발일을 각 2001. 12. 17.로, 각 예정도착일을 2002. 1. 17.로 정하여{위 (가), (나)의 물건을 합쳐 '제2물건'이라고 한다}
복합운송하기로 하는 계약을 체결하였다.
(3)피고가 위 각 운송계약 체결시 원고에게 교부한 운항일정표(Shipping Schedule)에 의하면, 부산항에서 피라에우스항을 경유하여 스콥제까지의 운송에 대하여, "Mediterranean Shipping Company S.A.(이하 'MSC'라고 한다) ALYSSA호 0150R 항차의 경우 예정출발일(Estimated Departure)이 2001. 12. 10., 예정도착일(Estimated Arrival)이 2002. 1. 10."로, "MSC REGINA호 0151R 항차의 경우 예정출발일이 2001. 12. 17., 예정도착일이 2002. 1. 16.(쌍방은 위 16.은 17.의 오기임에 다툼 없음)"로 되어 있다.
(4)한편, 피고가 원고에게 제시한 위 운항일정표는, MSC가 제시한 운항일정표에 기초하여 작성된 것인바, 위 MSC의 운항일정표에 의하면, 부산항에서 피라에우스항까지의 운소에 대하여, "MSC ALYSSA호 0150R 항차의 경우 예정출발일이 2001. 12. 12/9－12/10., 예정도착일이 2002. 12. 30."로, "MSC REGINA호 0151R 항차의 경우 예정출발일이 2001. 12/16－12/17. 12:00, 예정도착일이 2002. 1. 6."로 되어 있다.
나. 피고는,
(1)(가)위 제1물건을 2001. 12. 10. MSC ALYSSA에 선적한 다음 갑 제3호증의 1의 선하증권(이하 '제1선하증권'이라고 한다)을 원고에게 발행ㆍ교부하였고,
(나)위 선하증권은 "Negotiable KIFFA MULTIMODAL TRANSPORT BILL OF LADING, 송하인：L.S GLOBAL CO., 수하인：돌핀, 통지처：수하인란과 같음, 수령지：한국, 부산, 선적지：한국, 부산, 양하지：피라에우스, 인도지：SKOPHIE(스콥제), MACEDONIA"로 되어 있고, 운송인란에는 "ACTING AS A CARRIER"라고 기재되고 옆에 피고의 서명이 되어 있다.
(2)(가) 위 제2물건을 2001. 12. 17. MSC REGINA에 선적한 다음 갑 제3호증의 2, 3의 선하증권(이하 '제2선하증권'들이라고 한다)을 원고에게 발행ㆍ교부하였다.
(나)위 선하증권들은 "Negotiable KIFFA MULTIMODAL TRANSPORT BILL OF LADING, 송하인：L.S GLOBAL CO., 수하인：YUCAN TRADE(다만 원고는 수하인을 앤비로 주장하고 있으나 이 사건 결론에는 영향이 없음), 12 UDARNA BRIGADA 2A SKOPHIE MACEDONIA, 통지처：수하인란과 같음, 수령지：한국, 부산, 선적지：한국 부산, 양하지：피라에우스, 인도지：SKOPHIE MACEDONIA"로 되어 있고, 운송인란에는 "ACTING AS A CARRIER"라고 기재된 옆에 피고의 서명이 되어 있다.
(3)위 각 선하증권은, 한국복합운송협회(Korea International Freight Forwarders Association)가 제정한 선하증권 양식을 사용한 것이며, 그 이면약관은 FIATA가 제정한 1997년판 이면약관이다. 이 사건과 관련 있는 조항은 [별지]와 같다.
다. 피고는,
(1)(가)위 제1물건을 부산항에서 그리스 피라에우스항까지는 MSC가 운항하는 ALYSSA호를 통하여 행하였는바, 위 선박은 2001. 12. 10. 출항하여 2002. 1. 1. 위 피라에우스항에 도착하였다.
(나)이후 위 제1물건은 2002. 1. 14. 통관절차 및 반출허가를 받아 반출되었고,
(다)이후 피라에우스항에서 스콥제까지 내륙운송할 트럭이 수배되어 위 제1물건은 2002. 1. 30. 피라에우스항을 출발하여 2002. 1. 31. 스콥제에 도착하였고,
(라) 2002. 2. 2.경 위 돌핀에게 인도되어졌다.
(2) (가) 위 제2물건을 부산항에서 그리스 피라에우스항까지는 MSC가 운항하는 REGINA호를 통하여 행하였는바, 위 선박은 2001. 12. 17. 출항하여 2002. 1. 8. 위 피라에우스항에 도착하였다.
(나) 이후 위 제2물건은 2002. 1. 24. 통관절차 및 반출허가를 받아 반출되었고,
(다) 이후 피라에우스항에서 스콥제까지 내륙운송할 트럭이 수배되어 위 제1물건은 2002. 1. 29. 피라에우스항을 출발하여 2002. 2. 1. 스콥제에 도착하였고,
(라) 2002. 2. 2.경 위 앤비에게 인도되어졌다.
라. 이후 원고에게,
(1) 위 돌핀은, 위 제1물건의 지연도착으로 인하여 주문취소, 봉제공장 운임 지출 손해발생, 중요 거래처 상실 등의 손해를 입었다고 주장하면서, 위 제1물건의 대금 중 30%인 USD 5,618.15의 클레임을 제기하였고,
(2) 위 앤비도 위 제2물건의 지연도착으로 인한 주문취소, 봉제공장 비용지불의 손해를 입었다고 주장하면서, 위 제2물건의 대금 중 30%인 USD 8,506.74의 클레임을 제기하였다.
[인정근거] 갑 제1호증, 갑 제2, 3호증의 1 내지 3, 갑 제4호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2의 각 기재 및 변론의 전취지
2. 원고의 주장
위 각 수출품의 운송을 인수한 피고는 위와 같은 도착일에 관한 약정을 위배하여 위 각 수출품을 지연 인도하였으므로, 이로 인하여 원고가 위 각 수입자로부터 수출대금 중 클레임을 제기당하여 지급받지 못하게 된 합계 14,124.89달러(＝USD 5,618.15＋USD 8,506.74) 상당의 손해에 대하여 배상할 책임이 있다.
3. 판 단
가. 기초판단
(1)앞서 본 선하증권 이면약관 제IV-4의 준거법 조항에 의하여 이 사건 각 선하증권 및 이에 의하여 각 증명되는 이 사건 각 운송에는 대한민국 법률이 적용된다.
(3)피고는 소위 프레잇 포워더(Freight Forwarder)로서 선박을 소유하고 있지 않은 자(이른바 NVOCC)이지만, 피고가 그의 명의로 위 각 선하증권을 발행하였으므로 상법 제116조 제2항 에 의하여, 또는 선하증권의 운송인란에 "ACTING AS A CARRIER"라고 기재하고 아울러 위 이면약관의 "Carrier(운송인)" 정의 규정에 의하여 위 각 운송을 "운송인"으로서 인수하였으므로, 송하인인 원고와 사이에 있어서 (복합)계약 운송인에 해당된다 할 것이다.
나.원고는 피고에 대하여 연착으로 인한 손해배상을 청구할 수 있는 자인가
(1) (가) 우리 상법 제788조 는 운송인의 운송물의 멸실, 훼손 또는 연착으로 인한 손해배상의무를 규정하고 있을 뿐, 누가 운송인에게 위 운송계약에 기한 손해배상청구(불법행위로 인한 손해배상청구는 이 사건의 판단에서 제외한다)를 할 수 있는지에 관하여는 직접 규정하고 있지 주24) 않다. 주25) 주26) 주27) 주28) 주29) 주30) 주31) 주32) 주33) 주34) 주35) 주36) 주37) 주38) 주39) 주40) 주41) 주42) 주43) 주44) 주45) 주46) 주47) 따라서 위 손해배상청구권을 가진 자는 운송계약의 종류 및 그 법적 성질, 선하증권의 역할과 그 법적 성질, 운송계약의 기초가 되는 물품매매계약의 종류/법적성질ㆍ위험/소유권의 이전관계, 운송 관련 당사자들 사이에 내려진 판결의 기판력이 미치는 범위 등을 고려하여 결정될 수밖에 없다.
(나)"유통가능 선하증권(배서ㆍ교부에 의한 선하증권의 이전이 인정되는 것)"이 발행된 경우, 위 선하증권에는 운송의 목적물에 대한 인도청구권 및 그 대용물인 목적물의 멸실ㆍ손상 또는 연착으로 인한 운송계약상 손해배상청구권이 응축되어 있으므로, 운송인에 대하여 위 손해배상청구를 할 수 있는 자는 원칙적으로 위 선하증권의 실제상 소지인 또는 최후의 피배서인이 아니면 안 주48) 된다. 주49) 주50) 주51) 주52) 주53) 주54) 주55) 주56) 주57) 주58) 주59) 주60) 주61) 주62) 주63) 주64) 주65) 주66) 주67) 주68) 주69) 주70) 주71) 주72) 즉, 이 사건 원고와 같은 유통가능 선하증권상의 송하인이, 운송인에 대하여 목적물의 멸실 등을 이유로 운송인에 대하여 운송계약에 기한 손해배상청구를 할 수 있는지 여부는 그가 목적물을 대표하는 위 선하증권의 소지인인지 여부에 주73) 좌우된다. 주74) 주75) 주76) 주77) 주78) 주79) 주80) 주81) 주82) 주83) 주84) 주85) 주86) 주87) 주88) 주89) 주90) 주91) 주92) 주93) 주94) 주95) 주96) 주97) 주98)
(다)다만, 송하인이 위 선하증권을 소지하고 있지 않은 경우에도 그자만이 실질적인 손해를 입은 때에는, 그가 위 선하증권을 배서ㆍ교부에 의하여 양도하거나 양도계약에 의하여 양도하지 않았다면(즉, 적법하게 선하증권의 점유를 잃은 것이 아닌 경우에만) 운송인에 대하여 운송계약에 기한 손해배상청구를 할 수 있다 할 주99) 것이다. 주100) 주101) 주102) 주103) 주104) 주105) 주106) 주107) 주108) 주109) 주110) 주111) 주112) 주113) 주114) 주115) 주116) 주117) 주118) 주119) 주120) 주121) 주122) 주123) 주124) 주125) 주126) 주127) 주128) 주129) 주130) 주131) 주132) 주133) 주134) 주135) 주136) 주137) 주138) 주139) 주140) 주141) 주142) 주143) 주144) 주145) 주146) 주147) 주148) 주149) 주150) 주151) 주152) 주153)
(2)일단 위 원칙에 비추어 볼 때, 위 제1, 2물건이 위 각 수입상에게 인도될 때 원고가 위 각 선하증권을 실제로 소지하고 있음을 증명하고 있지 않은 원고는 (위 수출대금의 지급이 신용장 등에 의하여 이루어진 등에 비추어 원고가 위 각 선하증권을 배서하여 위 각 수입상에게 교부하였다는 점을 인정할 수 있으므로) 피고에 대하여 그 주장의 연착으로 인한 손해를 배상청구할 수 있는 권원이 없다 할 주154) 것이다. 주155) 주156) 주157) 주158) 주159) 주160) 주161) 주162) 주163) 주164) 주165) 주166) 주167) 주168) 주169) 주170) 주171) 주172) 주173) 주174) 주175) 주176) 주177) 주178) 주179) 주180) 주181) 주182)
(3) 그러나 이 사건 각 선하증권을 살펴보면 사정은 달라진다. 즉, 제Ⅰ-1. 3)의 "Merchant"에 관한 정의 규정에서 위 "Merchant"는 선하증권의 실제 소지인 또는 중간 소지인 등의 전 소지인, 그리고 송하인, 수하인, 물품의 소유자 등을 포함한다고 규정하고 있다. 그런데 위 각 선하증권의 표면 및 이면 어디에도 Merchant로서 (위 Merchant에 포함되는 자들 중) 어떤 특정인을 지정하고 있지 않음을 알 수 주183) 있다. 주184) 주185) 주186) 주187) 주188) 주189) 주190) 주191) 주192) 주193) 주194) 주195) 주196) 주197) 주198) 주199) 주200) 주201) 주202) 주203) 주204) 주205) 주206) 주207) 주208) 주209) 주210) 주211) 주212) 위 각 선하증권의 표면에는 송하인, 수하인, 통지처, 포워딩 에이전트, 선박의 명칭의 기재를 위한 공란을 두고 있지만, Merchant의 명칭이나 표식을 기재하는 공란은 없다. 따라서 위 각 선하증권의 Merchant에 관한 유일한 정의는 별지에 인용된 정의규정 뿐이다.
나아가 (가) 위 이면약관 제Ⅲ-3 4)는 "Merchant는 물품과 관련된 모든 부과금, 세금, 요금 또는 기타 비용을 지급해야 한다."고 규정하고 있는바, 이는 애매모호하게 Merchant에 포함되는 송하인 등의 모두가 운송인인 피고에 대하여 비용지급의무를 부담하도록 하고 있는바, 그렇다면 피고가 비용지급의무에 관하여 그 부담자를 포괄적인 Merchant를 사용하여 그 지급 담보의 확대 이익을 획득하려고 하고 있는 이상 그 반대로, 운송인의 운송물에 관한 운송계약에 기한 손해배상채무의 상대방에 대하여 명시적으로 규정하고 있지 아니한 위 이면약관 제Ⅱ-3(Liability of the Carrier)에 따른 손해배상채무의 상대방, 즉 손해배상청구를 할 수 있는 자에 대하여도, 포괄적인 Merchant 모두가 포함된다는 불이익을 당함이 상당하다.
(나) 그리고 상법 제789의3 제2항에 의하여 운송인이 가지는 책임제한 및 항변을 원용할 수 있는 사용인 또는 대리인에 포함되지 않는 독립계약자(independent contractor)에 대하여, 위 이면약관 제Ⅱ-5에서, 소위 "히말라야 약관"과 유사한 내용을 규정하여 위 선하증권 이면약관상의 책임제한 등의 규정이 위 독립계약자에게도 확대 적용되도록 하고 있으며, 제Ⅱ-5 2)에서는 위 이면약관상의 책임제한 등의 규정에 관하여는, 독립계약자와 운송인의 상대방(송하인, 수하인 등) 사이에 계약관계를 의제하고 있는바, 그렇다면 피고가 그가 사용하는 독립계약자를 위하여 운송계약관계를 확장하고 있는 이익을 누리려고 한다면, 그 대가로 그 상대방에 대하여도 위 Merchant란 개념을 위 정의규정에 포함된 자들 모두라고 보아 운송인과 사이의 계약관계를 확장시키는 불이익을 감수함이 주213) 상당하며, 주214) 주215) 주216) 주217) 주218) 주219) 주220) 주221) 주222) 주223) 주224) 주225) 주226) 주227) 주228) 주229) 주230) 주231) 주232) 주233) 주234) 주235) 주236) 주237) 주238) 주239) 주240) 주241) 주242) 주243) 아울러 위 Merchant에 대하여 각 규정별 또는 각 사안별로 위 Merchant에 포함된 자 중 특정인이 그 경우에 Merchant라고 제한적으로 해석하여야 한다는 운송인측의 주장은 금반언의 원칙에 비추어 허용될 수 없다.
(다) 마지막으로, 위 이면약관 제Ⅲ-3은 운임 지급채무에 관하여, 운임 후불(또는 수하인 지급) 약정의 경우에도 송하인에게 그 지급채무가 병존하여 존재함을 규정하고 있는바, 통상적으로 FOB 조건(운임을 수입자가 부담하는 조건)의 매매계약에서는 수출자인 송하인은 수입자를 수하인을 대리하여 운송계약을 체결하면서 그 운임지급에 관하여 운임 후불지급의 약정을 하고 있는바, 이 경우(즉, 운임 선불이 아닌 운임 후불로 약정한 경우) 송하인은 운송인에 대하여 운임지급의무를 부담하지 않음에도 위 이면약관 제Ⅲ-3은 송하인에게 여전히 그 지급의무가 있도록 규정하여 운임확보의 이익을 누리려고 하고 있는바, 그렇다면 그 반대로 위 Merchant 중 적어도 송하인에 대하여만큼은, 송하인이 선하증권을 소지하고 있는지 여부에 상관없이, 운송계약에 기한 손해배상청구를 당하는 대가를 지불함이 형평에 부합한다.
(4) 이상과 같은 점을 종합하면, 위 각 선하증권상 송하인인 원고는, 위 제1, 2물건의 인도시에 위 각 선하증권을 소지한 자가 아니었다 할지라도, 위 이면약관 제Ⅰ-1 3) 소정의 Merchant로서, 위 이면약관 제Ⅱ-3 3)에 기하여 운송인인 피고에 대하여 손해배상을 청구할 수 있는 자에 해당된다 할 주244) 것이다. 주245) 주246) 주247) 주248) 주249) 주250) 주251) 주252) 주253) 주254) 주255) 주256) 주257) 주258) 주259) 주260) 주261) 주262) 주263) 주264) 주265) 주266) 주267) 주268) 주269) 주270) 주271) 주272) 주273) 주274) 주275) 주276) 주277) 주278) 주279) 주280) 주281) 주282) 주283) 주284) 주285) 주286) 주287) 주288) 주289) 주290) 주291) 주292) 주293) 주294) 주295) 주296) 주297) 주298) 주299) 주300) 주301) 주302) 주303) 주304) 주305) 주306) 주307) 주308)
나. 본건 운송을 연착(delay in delivery)이라고 할 수 있는가
(1) 우선, 상법 제788조 제1항 은 "연착"에 대하여 특별히 그 판단기준을 명시하고 있지 않으나, 일반적으로 운송품의 연착 즉 인도지연(delay in delivery)이란, 약정일시 또는 통상 목적항에 도달하여 인도되어져야 할 일시에 운송품이 인도되지 않은 것으로 해석하고 있다. 한편, 위 이면약관 제II-3 3)중 "인도지연 부분" 및 4)는, 국제연합 해상물품운송조약(United Nations Convention on Carriage of Goods by Sea, Hamburg, 30 March 1978, 소위 Hamburg Rules) 제5조 제1항과 주309) 제2항 주310) 주311) 주312) 주313) 주314) 주315) 주316) 주317) 주318) 주319) 주320) 주321) 주322) 주323) 주324) 주325) 주326) 주327) 주328) 주329) 주330) 주331) 주332) 주333) 주334) 주335) 주336) 주337) 주338) 주339) 주340) 주341) 주342) 의 규정 및 이를 본받아 (복합운송에 적법하게 수정하여) 제정된 국제연합 국제복합물품운송조약(United Nations Convention on International Multimodal Transport of Goods, Geneva, 24 May 1980) 제16조 제1항과 주343) 제2항 주344) 주345) 주346) 주347) 주348) 주349) 주350) 주351) 주352) 주353) 주354) 주355) 주356) 주357) 주358) 주359) 주360) 주361) 주362) 주363) 주364) 주365) 주366) 주367) 주368) 주369) 주370) 주371) 주372) 주373) 주374) 주375) 주376) 주377) 에 기초한 규정으로서 이는 국제적으로 합리성을 인정받는 기준을 제시하고 있다고 보이므로, 위 상법 제788조 제1항 "연착" 여부의 판단에 최적의 기준으로서 사용될 수 있다 할 것이다.
(2)그러므로 나아가, 이 사건 운송이 위 이면약관 제II-3 4)의 기준에 따른 연착에 해당되는지를 살피기로 한다.
(가)앞서 본 인정 사실에 의하면, 부산항에서 그리스의 피라에우스항까지의 해상운송 구간은 앞서 본 바와 같이 통상적으로 진행되었다고 판단되고, 한편 피라에우스항에서 스콥제까지의 내륙운송 자체만은 약 1 내지 2일이 소유되므로, 통관, 보세장치장 반출허가, 내륙운송 트럭 수배에 소요되는 기간을 피고는 그 운항일정표에 비추어 볼 때 약 10일 정도로 예정한 것으로 보이는데, 위 예정과 달리 제1물건의 경우에는 약 29일 정도가, 제2물건의 경우에는 약 21일 정도가 소요되었음을 알 수 있다.
(나)위와 같이 예정 기간을 초과하게 된 것에 대하여 피고는, 통관 및 보세장치장 반출 과정에서는 피라에우스항의 하역화물의 적체, 신정 연휴 및 항만노조의 파업에 의하여 약 13일(제1물건의 경우) 또는 16일(제2물건의 경우)이 소요되게 되었고, 내륙운송 트럭의 수배 과정에서는 마케도니아 스콥제까지의 운송구간은 내전으로 인한 전쟁상황이었고 위 운송구간을 소량화물만을 개별적으로 운송하는 업체가 없으며 트럭 한대 분량의 화물이 모이면 혼재운송하는 업체밖에 없어 이를 기다려야 했기 때문에 약 16일(제1물건의 경우) 또는 5일(제2물건의 경우)이 소요되게 되었다고 주장한다(다만, 피고의 위 주장에 부합하는 듯한 을 제3호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제5호증은 이 사건 운송 종료 이후에 작성된 것으로서 쉬이 믿을 수는 없다).
(다)이에 대하여 원고는, 피고가 피고 제시의 위 운항일정표를 약 21일(제1물건의 경우) 또는 약 15일(제2물건의 경우)이 경과하여 위 각 물건을 인도하였다는 점을 강조하면서 이 사건 운송이 연착운송에 해당된다고 주장하나, 피고 제시의 위 운항일정표는 그 기재 내용과 같이 어디까지나 예정의 도착시(expected time of arrival)로 하여 발표되어 진 것이므로 (아울러 위 이면약관 제II-3 3)의 단서는 특정일 인도에 관한 특약에 대하여 운송증권에 명기하도록 규정하고 있지만 이 사건 각 선하증권에 위와 같은 취지의 명기를 찾아 볼 수 없으므로) 이를 가지고 바로 특정일 도착에 관한 약정이 있었다고 인정될 수는 없으며 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는 이상, 위 예정도착일을 어겼다는 것 자체만으로는 연착으로 인정될 수 없다.
(라)한편 연착으로 인한 손해배상청구에 있어서, "연착"이라는 점 자체는 그 청구자인 원고가 입증책임을 부담하여야 한다고 할 것인바, 이를 원고로서는 이 사건 운송과정의 제반 사정을 입증하면서 그런 특정의 사정 속에서 성실한 운송인의 경우에 소요될 운송기간이 어떠하다는 점을 입증을 입증하거나 피고가 위와 같이 운송기간이 연장된 것의 이유로 제시하는 사유들이 존재하지 않았다거나 이를 회피하기 위한 적정한 노력을 소홀히 하였다는 점을 입증하여야 할 것임에도 불구하고 이를 입증할 만한 충분한 증거를 제시하고 못하고 있다.
다. 지연으로 인한 손해란 무엇인가
(1)(이 사건 운송이 연착운송에 해당됨을 전제로 하여 살피기로 한다) 우선 위 이면약관 제Ⅱ-3 3)에서 연착으로 인한 책임 및 제Ⅱ-4 7)에서 연착책임의 제한에 대하여 규정하고 있으며, 한편 제Ⅱ-4 9)에서 준거법 등에 의하여 인정되는 책임과 위 선하증권에 의하여 인정되는 책임 중 운송인에게 더 유리한 책임을 부담한다고 규정하고 있다.
(2)위 제Ⅱ-4 9)의 규정은 유효한 규정이라 할 것이므로, 이 사건 운송의 준거법인 우리 상법에 의한 책임액과 위 각 선하증권에 기한 책임액 모두를 살펴보아야 할 것이다.
(3)우선 (가) 상법에 의한 책임액에 관하여 보건대, 우리 상법은 제812조 에서 상법 제137조 를 준용하여 운송물의 멸실, 훼손, 연착으로 인한 손해의 산정 방법을 규정하고 있다. 위 제137조 는 민법 제393조 에 대한 특칙으로서 해상운송에 있어서의 손해의 산정에 대하여 정형화를 도모하고자 한 규정이다. 즉, 운송물 전부의 멸실 및 (일부 멸실을 수반하지 않은 순수한) 연착의 경우에는 그 제1항에서 인도할 날의 도착지의 가격에 의하여, 운송물의 일부 멸실 또는 훼손의 경우에는 그 제2항에서 인도한 날의 도착지의 가격에 의하여 산정하며, 위 기준에 의하여 산정되는 손해 이외의 모든 손해는 원칙적으로 해상운송인이 부담하여야 할 손해에 포함되지 못하며, 예외적으로 해상운송인에게 고의나 중대한 과실이 있음을 손해배상청구자가 입증하는 경우에만 운송인에게서 위 정형화의 이익을 박탈시켜 배상받을 수 있도록 하고 있다.
(나)한편, 이 사건과 같이 물리적 손상(physical loss or damage)을 수반하지 않은 연착(delay in delivery)으로 인한 경우 예상할 수 있는 손해로는, (1) 물품의 시장가격의 하락에 의한 손해(loss of market price), (2) 물품 자체를 이용(use)할 수 없는 것에 의한 손해(loss of user's profit)(또는 물품의 가격에 기하여, 지연의 기간과 공정한 이율로 산정한 이자의 총액), (3) 물품의 판매(전매, resale) 또는 물품의 이용계약이, 연착 때문에 이행할 수 없게 된 것에 의한 이익의 상실과 배상책임(loss of resale profits and liabilities), (4) 해당 물품이 연착하고, 그것이 없기 때문에 다른 물건(property)의 이용이 가능하지 않게 된 것에 의한 손해, (5) 해당 물품을 가공하기 위하여 위임계약 등을 체결하였다가 해당 물품의 연착으로 인하여 가공이 실시되지 못함에도 불구하고 지급하여야 하는 임료 등을 들 수 있다.
(다)우선 위 손해 항목 중 (3) 내지 (5)의 손해는 어느 것이나 결과손해나 특별손해이므로, (2)의 손해는 통상손해라 할 수 있으나 인도할 날에 인도되지 않음에 따라 인도할 날이 경과하여 발생된 것이므로, 모두 위 제137조 제1항 에 의하여 산정되는 손해에 포함된다고 보기 어렵고, 결국 위 제137조 제1항 에 의하여 인정될 수 있는 손해는 위 (1)의 시장가격의 하락에 의한 손해, 즉 운송품이 인도되어야 할 곳 및 때에서의 시장가격과 그 이후 특정 장소에서 실제로 인도된 때의 시장가격과의 차액만이라 할 것이고, 이 양자 사이에 가격차가 없다면, 운송인에게는 연착으로 인한 손해배상의무를 부담하지 않는다 할 것이다.
(라)한편, 원고가 주장하는 손해는 위 각 수입상이 연착으로 인하여 주문취소, 봉제공장 임료 지출, 중요 거래처 상실 등에 기하여 입게 된 손해를 배상함에 따른 것인바, 결국 원고 주장의 손해는, 위 각 수입상이 연착으로 인하여 입었다는 주문취소, 봉제공장 임료 지출, 중요 거래처 상실로 인한 손해 그 자체와 동질의 것이므로, 위 각 수입상이 입었다는 손해들에 대하여 운송인인 피고가 책임을 부담하는 것을 전제로 하여서만 인정되는 것이라 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 위 각 수입상이 입었다는 이들 손해는 모두 위 (3) 내지 (5)에 해당되는 것일 뿐 위 (1)에 해당하지 않음이 분명하다.
(마) 결국 원고 주장의 손해는, 그가 피고에게 고의 또는 중대한 과실이 있음에 대한 아무런 입증을 하고 있지 못하는 이상, 이를 피고에게 배상청구할 수 없는 것이라 할 것이므로, (위 각 선하증권에 기한 연착으로 인한 손해에 대하여 살펴 볼 필요 없이) 원고의 이 사건 청구는 이 점에 있어서도 이유 없다 할 것이다.
4. 결 론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
주1) 원고와 피고 회사 사이에 작성된 외국환거래약정서는 갑 제2호증으로 이는 1997. 5. 개정판의 것을 이용한 것임. 한편, 원고는 현재 2000. 8 개정판의 외국환거래약정서(갑 제18호증) 양식을 이용하고 있음.
주2) Opinions of the ICC Banking Commission 1997, More Queries and Responses on UCP 500 1997, Sub-Article 10(b)(ii) and (c) p. 19 참조.
주3) 신용장 조건이 충족된 경우에 개설은행이 신용장대금을 지급하거나 환어음 등을 매입한다는 신용
주4) 이와 같이 신용장조건이 충족되지 못한 경우 개설은행은 신용장 대금을 지급할 신용을 부담하지 아니하고, 따라서 개설은행이 그 신용을 저버린 것이 아니므로, 매입은행이 부담하여야 할 위험, 즉 개설은행의 신용 자체가 없게 되므로, 이 경우에 매입은행이 그 위험을 부담하지 않는다고 본다.
주5) 미합중국의 경우 미합중국 통일상법전 또는 이에 상응하는 주법이 적용되지 않는 경우에는, 신용장부 환어음의 매입은행이 매입의뢰인이자 환어음의 발행인을 상대로 한 소구권 행사에 관하여, 관련 준거법(해당 환어음의 매입계약이 체결된 곳의 유가증권법)을 적용하여 관련 준거법상의 소구권보전절차 및 시효제도를 적용받는 것을 조건으로 하여 당연히 그 청구를 인정한다(United States Court of Appeals First Circuit, Bank of Nova Scotia v. San Miguel(1952. 5. 14., 196 F.2d 950 참조).
주6) 같은 취지의 판결로는, Appellate Court of Illinois, First District, Fifth Division, First Arlington National Bank v. Gus Stathis (115 Ill. App. 3d 403, 450 N. E. 2d 833, 71 Ill. Dec. 145)가 있음.
주8) 일본의 경우 화환어음 이외의 일반어음 할인에 대한 환매의 상관습에 관하여, 판례의 다수가 어음할인은 소비대차가 아니고 어음의 매매이기 때문에 당연히 환매를 청구할 수 있는 것은 아니라고 하는 한편, 사실인 관습으로서 환매의 특약이 있다고 판단하기도 하였다(한편, 최종적으로 일본 최고재판소 소화 40. 11. 2. 민집 19권 8호, 1927면이 할인의뢰자의 신용이 악화된 경우에 해당 어음의 환매청구가 가능하고, 할인의뢰자는 이에 응하지 않으면 안 되는 관습을 은행거래에서 인정하였음). 위와 같이 [관행]의 내용이 명확성을 흠결하여, 분쟁이 발생하는 것을 피할 수 없었기 때문에 일본 전국은행연합회는 소화 37년(1962) 8월에 [은행취인약정서 ひな형]을 작성하여, 그 제6조(할인어음의 환매)에 환매청구권을 명기하였다. 위 [은행취인약정서 ひな형]의 1977. 4. 19.자 일부 개정판은 이준상, 여신거래기본약관해설, 육법사(1990) p. 646에 게재되어 있음.
주9) 위 '일본 모형'의 제정에 참가한 자는, 일본국의 경우 신용장부 어음의 매입도 [국내거래에서의 상업어음할인에 대해서와 동일하게, 의뢰인인 신용장 수익자의 어음환매능력에 전면적으로 기대를 부여하여, 동인에 대한 여신으로서 대처하는 것이 일본 금융계의 관행이라고 하였다(반전승인 [수출화환신용장에 기한 어음의 매입과 일본국의 은행관습] 금융법무사정 1192호 4면 이하 참조).
주10) Souichirou Kozuka, [Uniform Rules versus Freedom of Contract：Japanese Practice in letters of Credit Transactions], Singapore Journal of International and Comparative Law 2000. 4. p. 148 이하는, 일본의 위와 같은 관행을 설명하면서 이를 "Japanese practice"라고 명명하고 있다.
주11) 위와 같은 취지를 판시한 판결로는 동경지재, 평성 2. 11. 19. 판결, 금융법무사정 1272호 p. 37 이하 참조.
주12) [특집＝수출취인약정서 ひな형의 제정과 그 실무, Ⅰ ひな형 제정의 경위와 취지, Ⅱ ひな형의 제정과 외환실무에의 영향, Ⅲ ひな형의 축조해설], 금융법무사정 1024호 및 소총장일랑, [은행간 신용장부 화환어음 환매의 관행], ジュリスト, 1021호(1993. 4.) p. 141 이하 참조.
주13) 이에 대하여는, "일본국의 특수한 관행으로서, 매입은 매입의뢰인에 대한 여신이어서 그 채권보전을 확보하기 위하여, 개설은행의 지급거절의 이유가 신용장통일규칙에 비추어 부당한 경우이어도, 매입의뢰인과의 사이의 약정에 의하여, 지급거절이라는 사유만 존재하면, 매입은행은 매입의뢰인에 대하여 환매청구를 하는 것이 가능하고, 그 결과로서 개설은행은 보상채무를 면하는 것이 가능하다고 한다면, 해외의 개설은행은, 이유가 어떠하든, 지급을 거절하면, 일본국의 은행은 이를 수용할 수밖에 없는 입장에 있다는 인식을 가지게 될지 모른다."고 하면서, 위 미합중국의 관행이 더 바람직하다고 주장하는 일본 학자 및 은행실무가(대표적인 것으로 장구보융영, [신용장거래에서의 특약에 기한 매입은행의 상환청구], 수형연구 451호 p. 18 이하 참조)도 있다.
주14) 위 서식은 이준상, 앞의 책 P. 638에 게재되어 있음.
주15) 다만, 확인은행(confirming bank)이 매입은행으로부터 환어음의 지급제시를 받아 (신용장조건이 충족된다고 판단하여) 이를 매입 또는 지급한 다음 개설은행에 보상청구를 하였으나 개설은행이 서류불일치 등을 이유로 하여 지급을 거절하여, 매입은행이 확인은행에 지급받은 어음대금을 반환하거나 재매입한 후, 매입의뢰인에게 환매청구를 하는 경우는, 일단 이 사건과 무관하므로, 개정된 신용장통일규칙과의 관계에서의 그 가부는 위 판단에서 제외시킨다.
주16) 위 제1의 불일치 사유와 관련하여, 위 신용장 조건에 따르면 위 선하증권은 수하인을 "To the order of 원고"로 발행되어야 하고, 이에 원고가 "delivery to the order of 매입은행"이라는 형식의 지시식 배서를 한 다음 개설은행에 송부하였어야 하므로, 이는 불일치 사유가 된다고 할 것이고, 제2의 불일치 사유와 관련하여, 이는 명백한 불일치 사유에 해당되며, 제3의 불일치 사유와 관련하여, 선하증권 서두에 J. H. K. Transportation System, Inc. 및 그 문양이 있으므로 위 회사가 해상운송인이라 할 것이므로, 해상운송인이 직접 서명한 경우에는 표면에 해상운송인의 자격 표시가 있다고 할 수 있어 그냥 선장 또는 위 회사의 직원이 서명하면 될 것이나, 이 사건의 경우 서명란에 "운송인 또는 대리인을 위하여 서명한"이라는 문구가 있는 이상 그 서명자가 운송인을 위하여 서명한 것인지 또는 대리인을 위하여 서명한 것인지를 밝히는 문구를 표시하였어야 할 것이며, 한편 피고들의 주장에 의하면, 위 선하증권은 위 회사가 아니라 운송주선인인 소외 Speed Logitech Co., Ltd의 직원이 서명한 것으로 보이는 바, 사정이 그러하다면 서명을 하여 위 선하증권을 발행한 위 운송주선인은 신용장통일규칙 제30조에 의하여 반드시 그 자격(운송인으로서인지 아니면 그 대리인으로서인지)을 표시하였어야 할 것이므로, 이도 또한 정당한 불일치 사유에 해당한다고 할 것이다.
주17) 반전승인, [화환신용장거래에서의 매입의뢰인의 하자담보책임(Warranty)] 금융법무사정, 제1222호(1989. 6.) p. 6 이하 참조.
주18) 앞서 본 바와 같이 일본국의 경우 신용장부 환어음의 매입을 매입의뢰인에 대한 신용으로 보기 때문에, 이 기초에 의하여 매입은행이 부담하는 위험은, 전적으로 환매의무를 부담하는 매입의뢰인이 그 의무를 이행할 정도의 자력을 상실하고 있을지 모르는 위험으로 해석하게 된다.
주19) 동경지재, 평성 9. 6. 30. 민사제30부 판결, 금융법무사정 제1512호(1998. 4.) p. 34 이하, 동경지재, 평성 10. 3. 25. 민사제43부 판결, 금융ㆍ상사사례 제1056호(1999. 1.) p. 35면 이하 참조.
주20) 미합중국의 경우, 위 통일상법전 구 제5-111조 제1항에 기한 수익자의 매도에 관한 담보책임은 매입의뢰인(수익자)이 매입은행에 대하여 신용장 조건의 일치에 대한 책임을 부담하기 때문에, 원칙적으로 매입은행은 매입시 신용장 조건 일치에 대한 조사의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 이는 위 인용된 미합중국 판례들을 보면 매입은행 담당직원의 신용장 조건 심사시의 잘못에 대한 매입의뢰인측의 주장 및 그 판단이 전혀 없는 것에서 엿볼 수 있다 할 것이다. 다만, 미합중국의 경우 판례법상 인정되는 금반언의 원칙(estoppel) 등에 의하여 매입은행의 매입과정(특히 심사과정)에서의 행위에 기하여 매입의뢰인의 담보책임이 부정될 여지는 있다 할 것이다.
주21) 위 '불일치 신고간주 문구'가 없다고 하더라도, ① 앞서 본 외국환거래약정서 제11조 제1항 제4호의 환매청구사유는 그 문리해석상 지급 또는 인수거절된 이유를 불문하고 있으므로, 위 사유 해당 여부의 판단에 있어서 매입은행이 신용장 조건의 불일치를 간과하고 매수하였는지 여부는 영향을 미치지 못한다고 해석되며, ② 아울러 뒤에서 보는 바와 같이 권리 매매의 경우 매도인이 그 유효ㆍ완전성에 대한 하자담보책임을 부담함은 당연한 법원칙이므로, 신용장 조건의 일치에 대한 책임은 여전히 매입의뢰인에게 있다고 할 것이다.
주22) 앞서 인용한 동경지재 평성 10. 3. 25. 판결은 특별한 사정 하에서 매입은행의 매입의뢰인에 대한 환매청구를 신의칙상 불허하였다.
주23) ①유통가능(negotiable)이란, 미국(49 U.S Code, Chap. 801), 영국(Carriage of Goods by Sea Act 1992)에서 사용하는 개념으로서 선하증권의 이전(transfer) 방식인 배서(endorsement)ㆍ교부(delivery)와 양도(assignment) 중 배서(order B/L)ㆍ교부(bearer B/L)의 방식에 의하여 선하증권이 이전될 수 있는 것을 말한다. 수하인란이 기명식으로 발행된 경우 (1) 미국의 경우에는 "non- negotiable"이라는 문구가 없는 이상 유통가능하나, (2) 영국의 경우에는 nominate B/L로서 (우리 나라와 달리) 배서만을 가지고 이전시킬 수 없는 유통불능이다.②만국해법회(CMI, Comit Maritime International)가 2001 마련한 국제해상물품운송에 관한 통일조약 제정을 위한 최종초안(Final Draft Outline Instrument, CMI Yearbook 2001 및 CMI Internet Site에 게재되어 있음) 1(definitions) 14는 (negotiable transport document means a transport document that indicates, by wording such as "to order" or "negotiable" or other appropriate wording recognized as having the same effect by the law governing the document, that the goods have been consigned to the order of the shipper, to the order of the consignee, or to bearer, and is not explicitly stated as being "non-negotiable" or "not negotiable"(유통가능 운송증권은, "to order", "negotiable" 또는 본 증권에 적용되는 법률에 동일한 효력을 가진 것으로 인정되는 문구에 의하여, 물품이 송하인의 지시인, 수하인의 지시인 또는 소지인에게 위탁된 것으로 명시적으로 "non-negotiable" 또는 "not negotiable"이라고 기재되어 있지 않은 것을 지시하는 운송증권을 의미한다)고 규정하고 있다.
주24) 원고와 피고 회사 사이에 작성된 외국환거래약정서는 갑 제2호증으로 이는 1997. 5. 개정판의 것을 이용한 것임. 한편, 원고는 현재 2000. 8 개정판의 외국환거래약정서(갑 제18호증) 양식을 이용하고 있음.
주25) Opinions of the ICC Banking Commission 1997, More Queries and Responses on UCP 500 1997, Sub-Article 10(b)(ii) and (c) p. 19 참조.
주26) 신용장 조건이 충족된 경우에 개설은행이 신용장대금을 지급하거나 환어음 등을 매입한다는 신용
주27) 이와 같이 신용장조건이 충족되지 못한 경우 개설은행은 신용장 대금을 지급할 신용을 부담하지 아니하고, 따라서 개설은행이 그 신용을 저버린 것이 아니므로, 매입은행이 부담하여야 할 위험, 즉 개설은행의 신용 자체가 없게 되므로, 이 경우에 매입은행이 그 위험을 부담하지 않는다고 본다.
주28) 미합중국의 경우 미합중국 통일상법전 또는 이에 상응하는 주법이 적용되지 않는 경우에는, 신용장부 환어음의 매입은행이 매입의뢰인이자 환어음의 발행인을 상대로 한 소구권 행사에 관하여, 관련 준거법(해당 환어음의 매입계약이 체결된 곳의 유가증권법)을 적용하여 관련 준거법상의 소구권보전절차 및 시효제도를 적용받는 것을 조건으로 하여 당연히 그 청구를 인정한다(United States Court of Appeals First Circuit, Bank of Nova Scotia v. San Miguel(1952. 5. 14., 196 F.2d 950 참조).
주29) 같은 취지의 판결로는, Appellate Court of Illinois, First District, Fifth Division, First Arlington National Bank v. Gus Stathis (115 Ill. App. 3d 403, 450 N. E. 2d 833, 71 Ill. Dec. 145)가 있음.
주31) 일본의 경우 화환어음 이외의 일반어음 할인에 대한 환매의 상관습에 관하여, 판례의 다수가 어음할인은 소비대차가 아니고 어음의 매매이기 때문에 당연히 환매를 청구할 수 있는 것은 아니라고 하는 한편, 사실인 관습으로서 환매의 특약이 있다고 판단하기도 하였다(한편, 최종적으로 일본 최고재판소 소화 40. 11. 2. 민집 19권 8호, 1927면이 할인의뢰자의 신용이 악화된 경우에 해당 어음의 환매청구가 가능하고, 할인의뢰자는 이에 응하지 않으면 안 되는 관습을 은행거래에서 인정하였음). 위와 같이 [관행]의 내용이 명확성을 흠결하여, 분쟁이 발생하는 것을 피할 수 없었기 때문에 일본 전국은행연합회는 소화 37년(1962) 8월에 [은행취인약정서 ひな형]을 작성하여, 그 제6조(할인어음의 환매)에 환매청구권을 명기하였다. 위 [은행취인약정서 ひな형]의 1977. 4. 19.자 일부 개정판은 이준상, 여신거래기본약관해설, 육법사(1990) p. 646에 게재되어 있음.
주32) 위 '일본 모형'의 제정에 참가한 자는, 일본국의 경우 신용장부 어음의 매입도 [국내거래에서의 상업어음할인에 대해서와 동일하게, 의뢰인인 신용장 수익자의 어음환매능력에 전면적으로 기대를 부여하여, 동인에 대한 여신으로서 대처하는 것이 일본 금융계의 관행이라고 하였다(반전승인 [수출화환신용장에 기한 어음의 매입과 일본국의 은행관습] 금융법무사정 1192호 4면 이하 참조).
주33) Souichirou Kozuka, [Uniform Rules versus Freedom of Contract：Japanese Practice in letters of Credit Transactions], Singapore Journal of International and Comparative Law 2000. 4. p. 148 이하는, 일본의 위와 같은 관행을 설명하면서 이를 "Japanese practice"라고 명명하고 있다.
주34) 위와 같은 취지를 판시한 판결로는 동경지재, 평성 2. 11. 19. 판결, 금융법무사정 1272호 p. 37 이하 참조.
주35) [특집＝수출취인약정서 ひな형의 제정과 그 실무, Ⅰ ひな형 제정의 경위와 취지, Ⅱ ひな형의 제정과 외환실무에의 영향, Ⅲ ひな형의 축조해설], 금융법무사정 1024호 및 소총장일랑, [은행간 신용장부 화환어음 환매의 관행], ジュリスト, 1021호(1993. 4.) p. 141 이하 참조.
주36) 이에 대하여는, "일본국의 특수한 관행으로서, 매입은 매입의뢰인에 대한 여신이어서 그 채권보전을 확보하기 위하여, 개설은행의 지급거절의 이유가 신용장통일규칙에 비추어 부당한 경우이어도, 매입의뢰인과의 사이의 약정에 의하여, 지급거절이라는 사유만 존재하면, 매입은행은 매입의뢰인에 대하여 환매청구를 하는 것이 가능하고, 그 결과로서 개설은행은 보상채무를 면하는 것이 가능하다고 한다면, 해외의 개설은행은, 이유가 어떠하든, 지급을 거절하면, 일본국의 은행은 이를 수용할 수밖에 없는 입장에 있다는 인식을 가지게 될지 모른다."고 하면서, 위 미합중국의 관행이 더 바람직하다고 주장하는 일본 학자 및 은행실무가(대표적인 것으로 장구보융영, [신용장거래에서의 특약에 기한 매입은행의 상환청구], 수형연구 451호 p. 18 이하 참조)도 있다.
주37) 위 서식은 이준상, 앞의 책 P. 638에 게재되어 있음.
주38) 다만, 확인은행(confirming bank)이 매입은행으로부터 환어음의 지급제시를 받아 (신용장조건이 충족된다고 판단하여) 이를 매입 또는 지급한 다음 개설은행에 보상청구를 하였으나 개설은행이 서류불일치 등을 이유로 하여 지급을 거절하여, 매입은행이 확인은행에 지급받은 어음대금을 반환하거나 재매입한 후, 매입의뢰인에게 환매청구를 하는 경우는, 일단 이 사건과 무관하므로, 개정된 신용장통일규칙과의 관계에서의 그 가부는 위 판단에서 제외시킨다.
주39) 위 제1의 불일치 사유와 관련하여, 위 신용장 조건에 따르면 위 선하증권은 수하인을 "To the order of 원고"로 발행되어야 하고, 이에 원고가 "delivery to the order of 매입은행"이라는 형식의 지시식 배서를 한 다음 개설은행에 송부하였어야 하므로, 이는 불일치 사유가 된다고 할 것이고, 제2의 불일치 사유와 관련하여, 이는 명백한 불일치 사유에 해당되며, 제3의 불일치 사유와 관련하여, 선하증권 서두에 J. H. K. Transportation System, Inc. 및 그 문양이 있으므로 위 회사가 해상운송인이라 할 것이므로, 해상운송인이 직접 서명한 경우에는 표면에 해상운송인의 자격 표시가 있다고 할 수 있어 그냥 선장 또는 위 회사의 직원이 서명하면 될 것이나, 이 사건의 경우 서명란에 "운송인 또는 대리인을 위하여 서명한"이라는 문구가 있는 이상 그 서명자가 운송인을 위하여 서명한 것인지 또는 대리인을 위하여 서명한 것인지를 밝히는 문구를 표시하였어야 할 것이며, 한편 피고들의 주장에 의하면, 위 선하증권은 위 회사가 아니라 운송주선인인 소외 Speed Logitech Co., Ltd의 직원이 서명한 것으로 보이는 바, 사정이 그러하다면 서명을 하여 위 선하증권을 발행한 위 운송주선인은 신용장통일규칙 제30조에 의하여 반드시 그 자격(운송인으로서인지 아니면 그 대리인으로서인지)을 표시하였어야 할 것이므로, 이도 또한 정당한 불일치 사유에 해당한다고 할 것이다.
주40) 반전승인, [화환신용장거래에서의 매입의뢰인의 하자담보책임(Warranty)] 금융법무사정, 제1222호(1989. 6.) p. 6 이하 참조.
주41) 앞서 본 바와 같이 일본국의 경우 신용장부 환어음의 매입을 매입의뢰인에 대한 신용으로 보기 때문에, 이 기초에 의하여 매입은행이 부담하는 위험은, 전적으로 환매의무를 부담하는 매입의뢰인이 그 의무를 이행할 정도의 자력을 상실하고 있을지 모르는 위험으로 해석하게 된다.
주42) 동경지재, 평성 9. 6. 30. 민사제30부 판결, 금융법무사정 제1512호(1998. 4.) p. 34 이하, 동경지재, 평성 10. 3. 25. 민사제43부 판결, 금융ㆍ상사사례 제1056호(1999. 1.) p. 35면 이하 참조.
주43) 미합중국의 경우, 위 통일상법전 구 제5-111조 제1항에 기한 수익자의 매도에 관한 담보책임은 매입의뢰인(수익자)이 매입은행에 대하여 신용장 조건의 일치에 대한 책임을 부담하기 때문에, 원칙적으로 매입은행은 매입시 신용장 조건 일치에 대한 조사의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 이는 위 인용된 미합중국 판례들을 보면 매입은행 담당직원의 신용장 조건 심사시의 잘못에 대한 매입의뢰인측의 주장 및 그 판단이 전혀 없는 것에서 엿볼 수 있다 할 것이다. 다만, 미합중국의 경우 판례법상 인정되는 금반언의 원칙(estoppel) 등에 의하여 매입은행의 매입과정(특히 심사과정)에서의 행위에 기하여 매입의뢰인의 담보책임이 부정될 여지는 있다 할 것이다.
주44) 위 '불일치 신고간주 문구'가 없다고 하더라도, ① 앞서 본 외국환거래약정서 제11조 제1항 제4호의 환매청구사유는 그 문리해석상 지급 또는 인수거절된 이유를 불문하고 있으므로, 위 사유 해당 여부의 판단에 있어서 매입은행이 신용장 조건의 불일치를 간과하고 매수하였는지 여부는 영향을 미치지 못한다고 해석되며, ② 아울러 뒤에서 보는 바와 같이 권리 매매의 경우 매도인이 그 유효ㆍ완전성에 대한 하자담보책임을 부담함은 당연한 법원칙이므로, 신용장 조건의 일치에 대한 책임은 여전히 매입의뢰인에게 있다고 할 것이다.
주45) 앞서 인용한 동경지재 평성 10. 3. 25. 판결은 특별한 사정 하에서 매입은행의 매입의뢰인에 대한 환매청구를 신의칙상 불허하였다.
주46) ①유통가능(negotiable)이란, 미국(49 U.S Code, Chap. 801), 영국(Carriage of Goods by Sea Act 1992)에서 사용하는 개념으로서 선하증권의 이전(transfer) 방식인 배서(endorsement)ㆍ교부(delivery)와 양도(assignment) 중 배서(order B/L)ㆍ교부(bearer B/L)의 방식에 의하여 선하증권이 이전될 수 있는 것을 말한다. 수하인란이 기명식으로 발행된 경우 (1) 미국의 경우에는 "non- negotiable"이라는 문구가 없는 이상 유통가능하나, (2) 영국의 경우에는 nominate B/L로서 (우리 나라와 달리) 배서만을 가지고 이전시킬 수 없는 유통불능이다.②만국해법회(CMI, Comit Maritime International)가 2001 마련한 국제해상물품운송에 관한 통일조약 제정을 위한 최종초안(Final Draft Outline Instrument, CMI Yearbook 2001 및 CMI Internet Site에 게재되어 있음) 1(definitions) 14는 (negotiable transport document means a transport document that indicates, by wording such as "to order" or "negotiable" or other appropriate wording recognized as having the same effect by the law governing the document, that the goods have been consigned to the order of the shipper, to the order of the consignee, or to bearer, and is not explicitly stated as being "non-negotiable" or "not negotiable"(유통가능 운송증권은, "to order", "negotiable" 또는 본 증권에 적용되는 법률에 동일한 효력을 가진 것으로 인정되는 문구에 의하여, 물품이 송하인의 지시인, 수하인의 지시인 또는 소지인에게 위탁된 것으로 명시적으로 "non-negotiable" 또는 "not negotiable"이라고 기재되어 있지 않은 것을 지시하는 운송증권을 의미한다)고 규정하고 있다.
주47) 한편, 위 각 선하증권의 이면약관 제Ⅱ-3 3)도 마찬가지로 운송인이 손해배상책임을 부담하는 상대방에 대하여는 명시적으로 규정하고 있지 않다.
주48) 원고와 피고 회사 사이에 작성된 외국환거래약정서는 갑 제2호증으로 이는 1997. 5. 개정판의 것을 이용한 것임. 한편, 원고는 현재 2000. 8 개정판의 외국환거래약정서(갑 제18호증) 양식을 이용하고 있음.
주49) Opinions of the ICC Banking Commission 1997, More Queries and Responses on UCP 500 1997, Sub-Article 10(b)(ii) and (c) p. 19 참조.
주50) 신용장 조건이 충족된 경우에 개설은행이 신용장대금을 지급하거나 환어음 등을 매입한다는 신용
주51) 이와 같이 신용장조건이 충족되지 못한 경우 개설은행은 신용장 대금을 지급할 신용을 부담하지 아니하고, 따라서 개설은행이 그 신용을 저버린 것이 아니므로, 매입은행이 부담하여야 할 위험, 즉 개설은행의 신용 자체가 없게 되므로, 이 경우에 매입은행이 그 위험을 부담하지 않는다고 본다.
주52) 미합중국의 경우 미합중국 통일상법전 또는 이에 상응하는 주법이 적용되지 않는 경우에는, 신용장부 환어음의 매입은행이 매입의뢰인이자 환어음의 발행인을 상대로 한 소구권 행사에 관하여, 관련 준거법(해당 환어음의 매입계약이 체결된 곳의 유가증권법)을 적용하여 관련 준거법상의 소구권보전절차 및 시효제도를 적용받는 것을 조건으로 하여 당연히 그 청구를 인정한다(United States Court of Appeals First Circuit, Bank of Nova Scotia v. San Miguel(1952. 5. 14., 196 F.2d 950 참조).
주53) 같은 취지의 판결로는, Appellate Court of Illinois, First District, Fifth Division, First Arlington National Bank v. Gus Stathis (115 Ill. App. 3d 403, 450 N. E. 2d 833, 71 Ill. Dec. 145)가 있음.
주55) 일본의 경우 화환어음 이외의 일반어음 할인에 대한 환매의 상관습에 관하여, 판례의 다수가 어음할인은 소비대차가 아니고 어음의 매매이기 때문에 당연히 환매를 청구할 수 있는 것은 아니라고 하는 한편, 사실인 관습으로서 환매의 특약이 있다고 판단하기도 하였다(한편, 최종적으로 일본 최고재판소 소화 40. 11. 2. 민집 19권 8호, 1927면이 할인의뢰자의 신용이 악화된 경우에 해당 어음의 환매청구가 가능하고, 할인의뢰자는 이에 응하지 않으면 안 되는 관습을 은행거래에서 인정하였음). 위와 같이 [관행]의 내용이 명확성을 흠결하여, 분쟁이 발생하는 것을 피할 수 없었기 때문에 일본 전국은행연합회는 소화 37년(1962) 8월에 [은행취인약정서 ひな형]을 작성하여, 그 제6조(할인어음의 환매)에 환매청구권을 명기하였다. 위 [은행취인약정서 ひな형]의 1977. 4. 19.자 일부 개정판은 이준상, 여신거래기본약관해설, 육법사(1990) p. 646에 게재되어 있음.
주56) 위 '일본 모형'의 제정에 참가한 자는, 일본국의 경우 신용장부 어음의 매입도 [국내거래에서의 상업어음할인에 대해서와 동일하게, 의뢰인인 신용장 수익자의 어음환매능력에 전면적으로 기대를 부여하여, 동인에 대한 여신으로서 대처하는 것이 일본 금융계의 관행이라고 하였다(반전승인 [수출화환신용장에 기한 어음의 매입과 일본국의 은행관습] 금융법무사정 1192호 4면 이하 참조).
주57) Souichirou Kozuka, [Uniform Rules versus Freedom of Contract：Japanese Practice in letters of Credit Transactions], Singapore Journal of International and Comparative Law 2000. 4. p. 148 이하는, 일본의 위와 같은 관행을 설명하면서 이를 "Japanese practice"라고 명명하고 있다.
주58) 위와 같은 취지를 판시한 판결로는 동경지재, 평성 2. 11. 19. 판결, 금융법무사정 1272호 p. 37 이하 참조.
주59) [특집＝수출취인약정서 ひな형의 제정과 그 실무, Ⅰ ひな형 제정의 경위와 취지, Ⅱ ひな형의 제정과 외환실무에의 영향, Ⅲ ひな형의 축조해설], 금융법무사정 1024호 및 소총장일랑, [은행간 신용장부 화환어음 환매의 관행], ジュリスト, 1021호(1993. 4.) p. 141 이하 참조.
주60) 이에 대하여는, "일본국의 특수한 관행으로서, 매입은 매입의뢰인에 대한 여신이어서 그 채권보전을 확보하기 위하여, 개설은행의 지급거절의 이유가 신용장통일규칙에 비추어 부당한 경우이어도, 매입의뢰인과의 사이의 약정에 의하여, 지급거절이라는 사유만 존재하면, 매입은행은 매입의뢰인에 대하여 환매청구를 하는 것이 가능하고, 그 결과로서 개설은행은 보상채무를 면하는 것이 가능하다고 한다면, 해외의 개설은행은, 이유가 어떠하든, 지급을 거절하면, 일본국의 은행은 이를 수용할 수밖에 없는 입장에 있다는 인식을 가지게 될지 모른다."고 하면서, 위 미합중국의 관행이 더 바람직하다고 주장하는 일본 학자 및 은행실무가(대표적인 것으로 장구보융영, [신용장거래에서의 특약에 기한 매입은행의 상환청구], 수형연구 451호 p. 18 이하 참조)도 있다.
주61) 위 서식은 이준상, 앞의 책 P. 638에 게재되어 있음.
주62) 다만, 확인은행(confirming bank)이 매입은행으로부터 환어음의 지급제시를 받아 (신용장조건이 충족된다고 판단하여) 이를 매입 또는 지급한 다음 개설은행에 보상청구를 하였으나 개설은행이 서류불일치 등을 이유로 하여 지급을 거절하여, 매입은행이 확인은행에 지급받은 어음대금을 반환하거나 재매입한 후, 매입의뢰인에게 환매청구를 하는 경우는, 일단 이 사건과 무관하므로, 개정된 신용장통일규칙과의 관계에서의 그 가부는 위 판단에서 제외시킨다.
주63) 위 제1의 불일치 사유와 관련하여, 위 신용장 조건에 따르면 위 선하증권은 수하인을 "To the order of 원고"로 발행되어야 하고, 이에 원고가 "delivery to the order of 매입은행"이라는 형식의 지시식 배서를 한 다음 개설은행에 송부하였어야 하므로, 이는 불일치 사유가 된다고 할 것이고, 제2의 불일치 사유와 관련하여, 이는 명백한 불일치 사유에 해당되며, 제3의 불일치 사유와 관련하여, 선하증권 서두에 J. H. K. Transportation System, Inc. 및 그 문양이 있으므로 위 회사가 해상운송인이라 할 것이므로, 해상운송인이 직접 서명한 경우에는 표면에 해상운송인의 자격 표시가 있다고 할 수 있어 그냥 선장 또는 위 회사의 직원이 서명하면 될 것이나, 이 사건의 경우 서명란에 "운송인 또는 대리인을 위하여 서명한"이라는 문구가 있는 이상 그 서명자가 운송인을 위하여 서명한 것인지 또는 대리인을 위하여 서명한 것인지를 밝히는 문구를 표시하였어야 할 것이며, 한편 피고들의 주장에 의하면, 위 선하증권은 위 회사가 아니라 운송주선인인 소외 Speed Logitech Co., Ltd의 직원이 서명한 것으로 보이는 바, 사정이 그러하다면 서명을 하여 위 선하증권을 발행한 위 운송주선인은 신용장통일규칙 제30조에 의하여 반드시 그 자격(운송인으로서인지 아니면 그 대리인으로서인지)을 표시하였어야 할 것이므로, 이도 또한 정당한 불일치 사유에 해당한다고 할 것이다.
주64) 반전승인, [화환신용장거래에서의 매입의뢰인의 하자담보책임(Warranty)] 금융법무사정, 제1222호(1989. 6.) p. 6 이하 참조.
주65) 앞서 본 바와 같이 일본국의 경우 신용장부 환어음의 매입을 매입의뢰인에 대한 신용으로 보기 때문에, 이 기초에 의하여 매입은행이 부담하는 위험은, 전적으로 환매의무를 부담하는 매입의뢰인이 그 의무를 이행할 정도의 자력을 상실하고 있을지 모르는 위험으로 해석하게 된다.
주66) 동경지재, 평성 9. 6. 30. 민사제30부 판결, 금융법무사정 제1512호(1998. 4.) p. 34 이하, 동경지재, 평성 10. 3. 25. 민사제43부 판결, 금융ㆍ상사사례 제1056호(1999. 1.) p. 35면 이하 참조.
주67) 미합중국의 경우, 위 통일상법전 구 제5-111조 제1항에 기한 수익자의 매도에 관한 담보책임은 매입의뢰인(수익자)이 매입은행에 대하여 신용장 조건의 일치에 대한 책임을 부담하기 때문에, 원칙적으로 매입은행은 매입시 신용장 조건 일치에 대한 조사의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 이는 위 인용된 미합중국 판례들을 보면 매입은행 담당직원의 신용장 조건 심사시의 잘못에 대한 매입의뢰인측의 주장 및 그 판단이 전혀 없는 것에서 엿볼 수 있다 할 것이다. 다만, 미합중국의 경우 판례법상 인정되는 금반언의 원칙(estoppel) 등에 의하여 매입은행의 매입과정(특히 심사과정)에서의 행위에 기하여 매입의뢰인의 담보책임이 부정될 여지는 있다 할 것이다.
주68) 위 '불일치 신고간주 문구'가 없다고 하더라도, ① 앞서 본 외국환거래약정서 제11조 제1항 제4호의 환매청구사유는 그 문리해석상 지급 또는 인수거절된 이유를 불문하고 있으므로, 위 사유 해당 여부의 판단에 있어서 매입은행이 신용장 조건의 불일치를 간과하고 매수하였는지 여부는 영향을 미치지 못한다고 해석되며, ② 아울러 뒤에서 보는 바와 같이 권리 매매의 경우 매도인이 그 유효ㆍ완전성에 대한 하자담보책임을 부담함은 당연한 법원칙이므로, 신용장 조건의 일치에 대한 책임은 여전히 매입의뢰인에게 있다고 할 것이다.
주69) 앞서 인용한 동경지재 평성 10. 3. 25. 판결은 특별한 사정 하에서 매입은행의 매입의뢰인에 대한 환매청구를 신의칙상 불허하였다.
주70) ①유통가능(negotiable)이란, 미국(49 U.S Code, Chap. 801), 영국(Carriage of Goods by Sea Act 1992)에서 사용하는 개념으로서 선하증권의 이전(transfer) 방식인 배서(endorsement)ㆍ교부(delivery)와 양도(assignment) 중 배서(order B/L)ㆍ교부(bearer B/L)의 방식에 의하여 선하증권이 이전될 수 있는 것을 말한다. 수하인란이 기명식으로 발행된 경우 (1) 미국의 경우에는 "non- negotiable"이라는 문구가 없는 이상 유통가능하나, (2) 영국의 경우에는 nominate B/L로서 (우리 나라와 달리) 배서만을 가지고 이전시킬 수 없는 유통불능이다.②만국해법회(CMI, Comit Maritime International)가 2001 마련한 국제해상물품운송에 관한 통일조약 제정을 위한 최종초안(Final Draft Outline Instrument, CMI Yearbook 2001 및 CMI Internet Site에 게재되어 있음) 1(definitions) 14는 (negotiable transport document means a transport document that indicates, by wording such as "to order" or "negotiable" or other appropriate wording recognized as having the same effect by the law governing the document, that the goods have been consigned to the order of the shipper, to the order of the consignee, or to bearer, and is not explicitly stated as being "non-negotiable" or "not negotiable"(유통가능 운송증권은, "to order", "negotiable" 또는 본 증권에 적용되는 법률에 동일한 효력을 가진 것으로 인정되는 문구에 의하여, 물품이 송하인의 지시인, 수하인의 지시인 또는 소지인에게 위탁된 것으로 명시적으로 "non-negotiable" 또는 "not negotiable"이라고 기재되어 있지 않은 것을 지시하는 운송증권을 의미한다)고 규정하고 있다.
주71) 한편, 위 각 선하증권의 이면약관 제Ⅱ-3 3)도 마찬가지로 운송인이 손해배상책임을 부담하는 상대방에 대하여는 명시적으로 규정하고 있지 않다.
주72) 프랑스 파기원(Cour de Cassation), June 25, 1985, "The Mercandia Transporter Ⅱ", DMF(Le Droit Maritime Franais, Paris, France) 1985, 659[Tetley, Marin Cargo Claims, 2005 March 출판예정, Chapter 8 Who may claim or sue VI. France - Who may sue 부분, http://tetley.law.mcgill.ca/ch8.htm에서 재인용함] 참조.
주73) 원고와 피고 회사 사이에 작성된 외국환거래약정서는 갑 제2호증으로 이는 1997. 5. 개정판의 것을 이용한 것임. 한편, 원고는 현재 2000. 8 개정판의 외국환거래약정서(갑 제18호증) 양식을 이용하고 있음.
주74) Opinions of the ICC Banking Commission 1997, More Queries and Responses on UCP 500 1997, Sub-Article 10(b)(ii) and (c) p. 19 참조.
주75) 신용장 조건이 충족된 경우에 개설은행이 신용장대금을 지급하거나 환어음 등을 매입한다는 신용
주76) 이와 같이 신용장조건이 충족되지 못한 경우 개설은행은 신용장 대금을 지급할 신용을 부담하지 아니하고, 따라서 개설은행이 그 신용을 저버린 것이 아니므로, 매입은행이 부담하여야 할 위험, 즉 개설은행의 신용 자체가 없게 되므로, 이 경우에 매입은행이 그 위험을 부담하지 않는다고 본다.
주77) 미합중국의 경우 미합중국 통일상법전 또는 이에 상응하는 주법이 적용되지 않는 경우에는, 신용장부 환어음의 매입은행이 매입의뢰인이자 환어음의 발행인을 상대로 한 소구권 행사에 관하여, 관련 준거법(해당 환어음의 매입계약이 체결된 곳의 유가증권법)을 적용하여 관련 준거법상의 소구권보전절차 및 시효제도를 적용받는 것을 조건으로 하여 당연히 그 청구를 인정한다(United States Court of Appeals First Circuit, Bank of Nova Scotia v. San Miguel(1952. 5. 14., 196 F.2d 950 참조).
주78) 같은 취지의 판결로는, Appellate Court of Illinois, First District, Fifth Division, First Arlington National Bank v. Gus Stathis (115 Ill. App. 3d 403, 450 N. E. 2d 833, 71 Ill. Dec. 145)가 있음.
주80) 일본의 경우 화환어음 이외의 일반어음 할인에 대한 환매의 상관습에 관하여, 판례의 다수가 어음할인은 소비대차가 아니고 어음의 매매이기 때문에 당연히 환매를 청구할 수 있는 것은 아니라고 하는 한편, 사실인 관습으로서 환매의 특약이 있다고 판단하기도 하였다(한편, 최종적으로 일본 최고재판소 소화 40. 11. 2. 민집 19권 8호, 1927면이 할인의뢰자의 신용이 악화된 경우에 해당 어음의 환매청구가 가능하고, 할인의뢰자는 이에 응하지 않으면 안 되는 관습을 은행거래에서 인정하였음). 위와 같이 [관행]의 내용이 명확성을 흠결하여, 분쟁이 발생하는 것을 피할 수 없었기 때문에 일본 전국은행연합회는 소화 37년(1962) 8월에 [은행취인약정서 ひな형]을 작성하여, 그 제6조(할인어음의 환매)에 환매청구권을 명기하였다. 위 [은행취인약정서 ひな형]의 1977. 4. 19.자 일부 개정판은 이준상, 여신거래기본약관해설, 육법사(1990) p. 646에 게재되어 있음.
주81) 위 '일본 모형'의 제정에 참가한 자는, 일본국의 경우 신용장부 어음의 매입도 [국내거래에서의 상업어음할인에 대해서와 동일하게, 의뢰인인 신용장 수익자의 어음환매능력에 전면적으로 기대를 부여하여, 동인에 대한 여신으로서 대처하는 것이 일본 금융계의 관행이라고 하였다(반전승인 [수출화환신용장에 기한 어음의 매입과 일본국의 은행관습] 금융법무사정 1192호 4면 이하 참조).
주82) Souichirou Kozuka, [Uniform Rules versus Freedom of Contract：Japanese Practice in letters of Credit Transactions], Singapore Journal of International and Comparative Law 2000. 4. p. 148 이하는, 일본의 위와 같은 관행을 설명하면서 이를 "Japanese practice"라고 명명하고 있다.
주83) 위와 같은 취지를 판시한 판결로는 동경지재, 평성 2. 11. 19. 판결, 금융법무사정 1272호 p. 37 이하 참조.
주84) [특집＝수출취인약정서 ひな형의 제정과 그 실무, Ⅰ ひな형 제정의 경위와 취지, Ⅱ ひな형의 제정과 외환실무에의 영향, Ⅲ ひな형의 축조해설], 금융법무사정 1024호 및 소총장일랑, [은행간 신용장부 화환어음 환매의 관행], ジュリスト, 1021호(1993. 4.) p. 141 이하 참조.
주85) 이에 대하여는, "일본국의 특수한 관행으로서, 매입은 매입의뢰인에 대한 여신이어서 그 채권보전을 확보하기 위하여, 개설은행의 지급거절의 이유가 신용장통일규칙에 비추어 부당한 경우이어도, 매입의뢰인과의 사이의 약정에 의하여, 지급거절이라는 사유만 존재하면, 매입은행은 매입의뢰인에 대하여 환매청구를 하는 것이 가능하고, 그 결과로서 개설은행은 보상채무를 면하는 것이 가능하다고 한다면, 해외의 개설은행은, 이유가 어떠하든, 지급을 거절하면, 일본국의 은행은 이를 수용할 수밖에 없는 입장에 있다는 인식을 가지게 될지 모른다."고 하면서, 위 미합중국의 관행이 더 바람직하다고 주장하는 일본 학자 및 은행실무가(대표적인 것으로 장구보융영, [신용장거래에서의 특약에 기한 매입은행의 상환청구], 수형연구 451호 p. 18 이하 참조)도 있다.
주86) 위 서식은 이준상, 앞의 책 P. 638에 게재되어 있음.
주87) 다만, 확인은행(confirming bank)이 매입은행으로부터 환어음의 지급제시를 받아 (신용장조건이 충족된다고 판단하여) 이를 매입 또는 지급한 다음 개설은행에 보상청구를 하였으나 개설은행이 서류불일치 등을 이유로 하여 지급을 거절하여, 매입은행이 확인은행에 지급받은 어음대금을 반환하거나 재매입한 후, 매입의뢰인에게 환매청구를 하는 경우는, 일단 이 사건과 무관하므로, 개정된 신용장통일규칙과의 관계에서의 그 가부는 위 판단에서 제외시킨다.
주88) 위 제1의 불일치 사유와 관련하여, 위 신용장 조건에 따르면 위 선하증권은 수하인을 "To the order of 원고"로 발행되어야 하고, 이에 원고가 "delivery to the order of 매입은행"이라는 형식의 지시식 배서를 한 다음 개설은행에 송부하였어야 하므로, 이는 불일치 사유가 된다고 할 것이고, 제2의 불일치 사유와 관련하여, 이는 명백한 불일치 사유에 해당되며, 제3의 불일치 사유와 관련하여, 선하증권 서두에 J. H. K. Transportation System, Inc. 및 그 문양이 있으므로 위 회사가 해상운송인이라 할 것이므로, 해상운송인이 직접 서명한 경우에는 표면에 해상운송인의 자격 표시가 있다고 할 수 있어 그냥 선장 또는 위 회사의 직원이 서명하면 될 것이나, 이 사건의 경우 서명란에 "운송인 또는 대리인을 위하여 서명한"이라는 문구가 있는 이상 그 서명자가 운송인을 위하여 서명한 것인지 또는 대리인을 위하여 서명한 것인지를 밝히는 문구를 표시하였어야 할 것이며, 한편 피고들의 주장에 의하면, 위 선하증권은 위 회사가 아니라 운송주선인인 소외 Speed Logitech Co., Ltd의 직원이 서명한 것으로 보이는 바, 사정이 그러하다면 서명을 하여 위 선하증권을 발행한 위 운송주선인은 신용장통일규칙 제30조에 의하여 반드시 그 자격(운송인으로서인지 아니면 그 대리인으로서인지)을 표시하였어야 할 것이므로, 이도 또한 정당한 불일치 사유에 해당한다고 할 것이다.
주89) 반전승인, [화환신용장거래에서의 매입의뢰인의 하자담보책임(Warranty)] 금융법무사정, 제1222호(1989. 6.) p. 6 이하 참조.
주90) 앞서 본 바와 같이 일본국의 경우 신용장부 환어음의 매입을 매입의뢰인에 대한 신용으로 보기 때문에, 이 기초에 의하여 매입은행이 부담하는 위험은, 전적으로 환매의무를 부담하는 매입의뢰인이 그 의무를 이행할 정도의 자력을 상실하고 있을지 모르는 위험으로 해석하게 된다.
주91) 동경지재, 평성 9. 6. 30. 민사제30부 판결, 금융법무사정 제1512호(1998. 4.) p. 34 이하, 동경지재, 평성 10. 3. 25. 민사제43부 판결, 금융ㆍ상사사례 제1056호(1999. 1.) p. 35면 이하 참조.
주92) 미합중국의 경우, 위 통일상법전 구 제5-111조 제1항에 기한 수익자의 매도에 관한 담보책임은 매입의뢰인(수익자)이 매입은행에 대하여 신용장 조건의 일치에 대한 책임을 부담하기 때문에, 원칙적으로 매입은행은 매입시 신용장 조건 일치에 대한 조사의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 이는 위 인용된 미합중국 판례들을 보면 매입은행 담당직원의 신용장 조건 심사시의 잘못에 대한 매입의뢰인측의 주장 및 그 판단이 전혀 없는 것에서 엿볼 수 있다 할 것이다. 다만, 미합중국의 경우 판례법상 인정되는 금반언의 원칙(estoppel) 등에 의하여 매입은행의 매입과정(특히 심사과정)에서의 행위에 기하여 매입의뢰인의 담보책임이 부정될 여지는 있다 할 것이다.
주93) 위 '불일치 신고간주 문구'가 없다고 하더라도, ① 앞서 본 외국환거래약정서 제11조 제1항 제4호의 환매청구사유는 그 문리해석상 지급 또는 인수거절된 이유를 불문하고 있으므로, 위 사유 해당 여부의 판단에 있어서 매입은행이 신용장 조건의 불일치를 간과하고 매수하였는지 여부는 영향을 미치지 못한다고 해석되며, ② 아울러 뒤에서 보는 바와 같이 권리 매매의 경우 매도인이 그 유효ㆍ완전성에 대한 하자담보책임을 부담함은 당연한 법원칙이므로, 신용장 조건의 일치에 대한 책임은 여전히 매입의뢰인에게 있다고 할 것이다.
주94) 앞서 인용한 동경지재 평성 10. 3. 25. 판결은 특별한 사정 하에서 매입은행의 매입의뢰인에 대한 환매청구를 신의칙상 불허하였다.
주95) ①유통가능(negotiable)이란, 미국(49 U.S Code, Chap. 801), 영국(Carriage of Goods by Sea Act 1992)에서 사용하는 개념으로서 선하증권의 이전(transfer) 방식인 배서(endorsement)ㆍ교부(delivery)와 양도(assignment) 중 배서(order B/L)ㆍ교부(bearer B/L)의 방식에 의하여 선하증권이 이전될 수 있는 것을 말한다. 수하인란이 기명식으로 발행된 경우 (1) 미국의 경우에는 "non- negotiable"이라는 문구가 없는 이상 유통가능하나, (2) 영국의 경우에는 nominate B/L로서 (우리 나라와 달리) 배서만을 가지고 이전시킬 수 없는 유통불능이다.②만국해법회(CMI, Comit Maritime International)가 2001 마련한 국제해상물품운송에 관한 통일조약 제정을 위한 최종초안(Final Draft Outline Instrument, CMI Yearbook 2001 및 CMI Internet Site에 게재되어 있음) 1(definitions) 14는 (negotiable transport document means a transport document that indicates, by wording such as "to order" or "negotiable" or other appropriate wording recognized as having the same effect by the law governing the document, that the goods have been consigned to the order of the shipper, to the order of the consignee, or to bearer, and is not explicitly stated as being "non-negotiable" or "not negotiable"(유통가능 운송증권은, "to order", "negotiable" 또는 본 증권에 적용되는 법률에 동일한 효력을 가진 것으로 인정되는 문구에 의하여, 물품이 송하인의 지시인, 수하인의 지시인 또는 소지인에게 위탁된 것으로 명시적으로 "non-negotiable" 또는 "not negotiable"이라고 기재되어 있지 않은 것을 지시하는 운송증권을 의미한다)고 규정하고 있다.
주96) 한편, 위 각 선하증권의 이면약관 제Ⅱ-3 3)도 마찬가지로 운송인이 손해배상책임을 부담하는 상대방에 대하여는 명시적으로 규정하고 있지 않다.
주97) 프랑스 파기원(Cour de Cassation), June 25, 1985, "The Mercandia Transporter Ⅱ", DMF(Le Droit Maritime Franais, Paris, France) 1985, 659[Tetley, Marin Cargo Claims, 2005 March 출판예정, Chapter 8 Who may claim or sue VI. France - Who may sue 부분, http://tetley.law.mcgill.ca/ch8.htm에서 재인용함] 참조.
주98) 프랑스 파리 항소원(Cour d'Appel de Paris), March 24, 1986, DMF 1987, 23 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주99) 원고와 피고 회사 사이에 작성된 외국환거래약정서는 갑 제2호증으로 이는 1997. 5. 개정판의 것을 이용한 것임. 한편, 원고는 현재 2000. 8 개정판의 외국환거래약정서(갑 제18호증) 양식을 이용하고 있음.
주100) Opinions of the ICC Banking Commission 1997, More Queries and Responses on UCP 500 1997, Sub-Article 10(b)(ii) and (c) p. 19 참조.
주101) 신용장 조건이 충족된 경우에 개설은행이 신용장대금을 지급하거나 환어음 등을 매입한다는 신용
주102) 이와 같이 신용장조건이 충족되지 못한 경우 개설은행은 신용장 대금을 지급할 신용을 부담하지 아니하고, 따라서 개설은행이 그 신용을 저버린 것이 아니므로, 매입은행이 부담하여야 할 위험, 즉 개설은행의 신용 자체가 없게 되므로, 이 경우에 매입은행이 그 위험을 부담하지 않는다고 본다.
주103) 미합중국의 경우 미합중국 통일상법전 또는 이에 상응하는 주법이 적용되지 않는 경우에는, 신용장부 환어음의 매입은행이 매입의뢰인이자 환어음의 발행인을 상대로 한 소구권 행사에 관하여, 관련 준거법(해당 환어음의 매입계약이 체결된 곳의 유가증권법)을 적용하여 관련 준거법상의 소구권보전절차 및 시효제도를 적용받는 것을 조건으로 하여 당연히 그 청구를 인정한다(United States Court of Appeals First Circuit, Bank of Nova Scotia v. San Miguel(1952. 5. 14., 196 F.2d 950 참조).
주104) 같은 취지의 판결로는, Appellate Court of Illinois, First District, Fifth Division, First Arlington National Bank v. Gus Stathis (115 Ill. App. 3d 403, 450 N. E. 2d 833, 71 Ill. Dec. 145)가 있음.
주106) 일본의 경우 화환어음 이외의 일반어음 할인에 대한 환매의 상관습에 관하여, 판례의 다수가 어음할인은 소비대차가 아니고 어음의 매매이기 때문에 당연히 환매를 청구할 수 있는 것은 아니라고 하는 한편, 사실인 관습으로서 환매의 특약이 있다고 판단하기도 하였다(한편, 최종적으로 일본 최고재판소 소화 40. 11. 2. 민집 19권 8호, 1927면이 할인의뢰자의 신용이 악화된 경우에 해당 어음의 환매청구가 가능하고, 할인의뢰자는 이에 응하지 않으면 안 되는 관습을 은행거래에서 인정하였음). 위와 같이 [관행]의 내용이 명확성을 흠결하여, 분쟁이 발생하는 것을 피할 수 없었기 때문에 일본 전국은행연합회는 소화 37년(1962) 8월에 [은행취인약정서 ひな형]을 작성하여, 그 제6조(할인어음의 환매)에 환매청구권을 명기하였다. 위 [은행취인약정서 ひな형]의 1977. 4. 19.자 일부 개정판은 이준상, 여신거래기본약관해설, 육법사(1990) p. 646에 게재되어 있음.
주107) 위 '일본 모형'의 제정에 참가한 자는, 일본국의 경우 신용장부 어음의 매입도 [국내거래에서의 상업어음할인에 대해서와 동일하게, 의뢰인인 신용장 수익자의 어음환매능력에 전면적으로 기대를 부여하여, 동인에 대한 여신으로서 대처하는 것이 일본 금융계의 관행이라고 하였다(반전승인 [수출화환신용장에 기한 어음의 매입과 일본국의 은행관습] 금융법무사정 1192호 4면 이하 참조).
주108) Souichirou Kozuka, [Uniform Rules versus Freedom of Contract：Japanese Practice in letters of Credit Transactions], Singapore Journal of International and Comparative Law 2000. 4. p. 148 이하는, 일본의 위와 같은 관행을 설명하면서 이를 "Japanese practice"라고 명명하고 있다.
주109) 위와 같은 취지를 판시한 판결로는 동경지재, 평성 2. 11. 19. 판결, 금융법무사정 1272호 p. 37 이하 참조.
주110) [특집＝수출취인약정서 ひな형의 제정과 그 실무, Ⅰ ひな형 제정의 경위와 취지, Ⅱ ひな형의 제정과 외환실무에의 영향, Ⅲ ひな형의 축조해설], 금융법무사정 1024호 및 소총장일랑, [은행간 신용장부 화환어음 환매의 관행], ジュリスト, 1021호(1993. 4.) p. 141 이하 참조.
주111) 이에 대하여는, "일본국의 특수한 관행으로서, 매입은 매입의뢰인에 대한 여신이어서 그 채권보전을 확보하기 위하여, 개설은행의 지급거절의 이유가 신용장통일규칙에 비추어 부당한 경우이어도, 매입의뢰인과의 사이의 약정에 의하여, 지급거절이라는 사유만 존재하면, 매입은행은 매입의뢰인에 대하여 환매청구를 하는 것이 가능하고, 그 결과로서 개설은행은 보상채무를 면하는 것이 가능하다고 한다면, 해외의 개설은행은, 이유가 어떠하든, 지급을 거절하면, 일본국의 은행은 이를 수용할 수밖에 없는 입장에 있다는 인식을 가지게 될지 모른다."고 하면서, 위 미합중국의 관행이 더 바람직하다고 주장하는 일본 학자 및 은행실무가(대표적인 것으로 장구보융영, [신용장거래에서의 특약에 기한 매입은행의 상환청구], 수형연구 451호 p. 18 이하 참조)도 있다.
주112) 위 서식은 이준상, 앞의 책 P. 638에 게재되어 있음.
주113) 다만, 확인은행(confirming bank)이 매입은행으로부터 환어음의 지급제시를 받아 (신용장조건이 충족된다고 판단하여) 이를 매입 또는 지급한 다음 개설은행에 보상청구를 하였으나 개설은행이 서류불일치 등을 이유로 하여 지급을 거절하여, 매입은행이 확인은행에 지급받은 어음대금을 반환하거나 재매입한 후, 매입의뢰인에게 환매청구를 하는 경우는, 일단 이 사건과 무관하므로, 개정된 신용장통일규칙과의 관계에서의 그 가부는 위 판단에서 제외시킨다.
주114) 위 제1의 불일치 사유와 관련하여, 위 신용장 조건에 따르면 위 선하증권은 수하인을 "To the order of 원고"로 발행되어야 하고, 이에 원고가 "delivery to the order of 매입은행"이라는 형식의 지시식 배서를 한 다음 개설은행에 송부하였어야 하므로, 이는 불일치 사유가 된다고 할 것이고, 제2의 불일치 사유와 관련하여, 이는 명백한 불일치 사유에 해당되며, 제3의 불일치 사유와 관련하여, 선하증권 서두에 J. H. K. Transportation System, Inc. 및 그 문양이 있으므로 위 회사가 해상운송인이라 할 것이므로, 해상운송인이 직접 서명한 경우에는 표면에 해상운송인의 자격 표시가 있다고 할 수 있어 그냥 선장 또는 위 회사의 직원이 서명하면 될 것이나, 이 사건의 경우 서명란에 "운송인 또는 대리인을 위하여 서명한"이라는 문구가 있는 이상 그 서명자가 운송인을 위하여 서명한 것인지 또는 대리인을 위하여 서명한 것인지를 밝히는 문구를 표시하였어야 할 것이며, 한편 피고들의 주장에 의하면, 위 선하증권은 위 회사가 아니라 운송주선인인 소외 Speed Logitech Co., Ltd의 직원이 서명한 것으로 보이는 바, 사정이 그러하다면 서명을 하여 위 선하증권을 발행한 위 운송주선인은 신용장통일규칙 제30조에 의하여 반드시 그 자격(운송인으로서인지 아니면 그 대리인으로서인지)을 표시하였어야 할 것이므로, 이도 또한 정당한 불일치 사유에 해당한다고 할 것이다.
주115) 반전승인, [화환신용장거래에서의 매입의뢰인의 하자담보책임(Warranty)] 금융법무사정, 제1222호(1989. 6.) p. 6 이하 참조.
주116) 앞서 본 바와 같이 일본국의 경우 신용장부 환어음의 매입을 매입의뢰인에 대한 신용으로 보기 때문에, 이 기초에 의하여 매입은행이 부담하는 위험은, 전적으로 환매의무를 부담하는 매입의뢰인이 그 의무를 이행할 정도의 자력을 상실하고 있을지 모르는 위험으로 해석하게 된다.
주117) 동경지재, 평성 9. 6. 30. 민사제30부 판결, 금융법무사정 제1512호(1998. 4.) p. 34 이하, 동경지재, 평성 10. 3. 25. 민사제43부 판결, 금융ㆍ상사사례 제1056호(1999. 1.) p. 35면 이하 참조.
주118) 미합중국의 경우, 위 통일상법전 구 제5-111조 제1항에 기한 수익자의 매도에 관한 담보책임은 매입의뢰인(수익자)이 매입은행에 대하여 신용장 조건의 일치에 대한 책임을 부담하기 때문에, 원칙적으로 매입은행은 매입시 신용장 조건 일치에 대한 조사의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 이는 위 인용된 미합중국 판례들을 보면 매입은행 담당직원의 신용장 조건 심사시의 잘못에 대한 매입의뢰인측의 주장 및 그 판단이 전혀 없는 것에서 엿볼 수 있다 할 것이다. 다만, 미합중국의 경우 판례법상 인정되는 금반언의 원칙(estoppel) 등에 의하여 매입은행의 매입과정(특히 심사과정)에서의 행위에 기하여 매입의뢰인의 담보책임이 부정될 여지는 있다 할 것이다.
주119) 위 '불일치 신고간주 문구'가 없다고 하더라도, ① 앞서 본 외국환거래약정서 제11조 제1항 제4호의 환매청구사유는 그 문리해석상 지급 또는 인수거절된 이유를 불문하고 있으므로, 위 사유 해당 여부의 판단에 있어서 매입은행이 신용장 조건의 불일치를 간과하고 매수하였는지 여부는 영향을 미치지 못한다고 해석되며, ② 아울러 뒤에서 보는 바와 같이 권리 매매의 경우 매도인이 그 유효ㆍ완전성에 대한 하자담보책임을 부담함은 당연한 법원칙이므로, 신용장 조건의 일치에 대한 책임은 여전히 매입의뢰인에게 있다고 할 것이다.
주120) 앞서 인용한 동경지재 평성 10. 3. 25. 판결은 특별한 사정 하에서 매입은행의 매입의뢰인에 대한 환매청구를 신의칙상 불허하였다.
주121) ①유통가능(negotiable)이란, 미국(49 U.S Code, Chap. 801), 영국(Carriage of Goods by Sea Act 1992)에서 사용하는 개념으로서 선하증권의 이전(transfer) 방식인 배서(endorsement)ㆍ교부(delivery)와 양도(assignment) 중 배서(order B/L)ㆍ교부(bearer B/L)의 방식에 의하여 선하증권이 이전될 수 있는 것을 말한다. 수하인란이 기명식으로 발행된 경우 (1) 미국의 경우에는 "non- negotiable"이라는 문구가 없는 이상 유통가능하나, (2) 영국의 경우에는 nominate B/L로서 (우리 나라와 달리) 배서만을 가지고 이전시킬 수 없는 유통불능이다.②만국해법회(CMI, Comit Maritime International)가 2001 마련한 국제해상물품운송에 관한 통일조약 제정을 위한 최종초안(Final Draft Outline Instrument, CMI Yearbook 2001 및 CMI Internet Site에 게재되어 있음) 1(definitions) 14는 (negotiable transport document means a transport document that indicates, by wording such as "to order" or "negotiable" or other appropriate wording recognized as having the same effect by the law governing the document, that the goods have been consigned to the order of the shipper, to the order of the consignee, or to bearer, and is not explicitly stated as being "non-negotiable" or "not negotiable"(유통가능 운송증권은, "to order", "negotiable" 또는 본 증권에 적용되는 법률에 동일한 효력을 가진 것으로 인정되는 문구에 의하여, 물품이 송하인의 지시인, 수하인의 지시인 또는 소지인에게 위탁된 것으로 명시적으로 "non-negotiable" 또는 "not negotiable"이라고 기재되어 있지 않은 것을 지시하는 운송증권을 의미한다)고 규정하고 있다.
주122) 한편, 위 각 선하증권의 이면약관 제Ⅱ-3 3)도 마찬가지로 운송인이 손해배상책임을 부담하는 상대방에 대하여는 명시적으로 규정하고 있지 않다.
주123) 프랑스 파기원(Cour de Cassation), June 25, 1985, "The Mercandia Transporter Ⅱ", DMF(Le Droit Maritime Franais, Paris, France) 1985, 659[Tetley, Marin Cargo Claims, 2005 March 출판예정, Chapter 8 Who may claim or sue VI. France - Who may sue 부분, http://tetley.law.mcgill.ca/ch8.htm에서 재인용함] 참조.
주124) 프랑스 파리 항소원(Cour d'Appel de Paris), March 24, 1986, DMF 1987, 23 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주125) 프랑스 대법원(The High Court), December 19, 1955, The "Ramona", DMF 1996, 389, Bulletin Transportation, 1996, 55 및 Cour d'Appel de Paris, July 5, 1996, The "CMB Quadrant" 및 The "CMB Borigia", DMF 1997, 488 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주126) 원고와 피고 회사 사이에 작성된 외국환거래약정서는 갑 제2호증으로 이는 1997. 5. 개정판의 것을 이용한 것임. 한편, 원고는 현재 2000. 8 개정판의 외국환거래약정서(갑 제18호증) 양식을 이용하고 있음.
주127) Opinions of the ICC Banking Commission 1997, More Queries and Responses on UCP 500 1997, Sub-Article 10(b)(ii) and (c) p. 19 참조.
주128) 신용장 조건이 충족된 경우에 개설은행이 신용장대금을 지급하거나 환어음 등을 매입한다는 신용
주129) 이와 같이 신용장조건이 충족되지 못한 경우 개설은행은 신용장 대금을 지급할 신용을 부담하지 아니하고, 따라서 개설은행이 그 신용을 저버린 것이 아니므로, 매입은행이 부담하여야 할 위험, 즉 개설은행의 신용 자체가 없게 되므로, 이 경우에 매입은행이 그 위험을 부담하지 않는다고 본다.
주130) 미합중국의 경우 미합중국 통일상법전 또는 이에 상응하는 주법이 적용되지 않는 경우에는, 신용장부 환어음의 매입은행이 매입의뢰인이자 환어음의 발행인을 상대로 한 소구권 행사에 관하여, 관련 준거법(해당 환어음의 매입계약이 체결된 곳의 유가증권법)을 적용하여 관련 준거법상의 소구권보전절차 및 시효제도를 적용받는 것을 조건으로 하여 당연히 그 청구를 인정한다(United States Court of Appeals First Circuit, Bank of Nova Scotia v. San Miguel(1952. 5. 14., 196 F.2d 950 참조).
주131) 같은 취지의 판결로는, Appellate Court of Illinois, First District, Fifth Division, First Arlington National Bank v. Gus Stathis (115 Ill. App. 3d 403, 450 N. E. 2d 833, 71 Ill. Dec. 145)가 있음.
주133) 일본의 경우 화환어음 이외의 일반어음 할인에 대한 환매의 상관습에 관하여, 판례의 다수가 어음할인은 소비대차가 아니고 어음의 매매이기 때문에 당연히 환매를 청구할 수 있는 것은 아니라고 하는 한편, 사실인 관습으로서 환매의 특약이 있다고 판단하기도 하였다(한편, 최종적으로 일본 최고재판소 소화 40. 11. 2. 민집 19권 8호, 1927면이 할인의뢰자의 신용이 악화된 경우에 해당 어음의 환매청구가 가능하고, 할인의뢰자는 이에 응하지 않으면 안 되는 관습을 은행거래에서 인정하였음). 위와 같이 [관행]의 내용이 명확성을 흠결하여, 분쟁이 발생하는 것을 피할 수 없었기 때문에 일본 전국은행연합회는 소화 37년(1962) 8월에 [은행취인약정서 ひな형]을 작성하여, 그 제6조(할인어음의 환매)에 환매청구권을 명기하였다. 위 [은행취인약정서 ひな형]의 1977. 4. 19.자 일부 개정판은 이준상, 여신거래기본약관해설, 육법사(1990) p. 646에 게재되어 있음.
주134) 위 '일본 모형'의 제정에 참가한 자는, 일본국의 경우 신용장부 어음의 매입도 [국내거래에서의 상업어음할인에 대해서와 동일하게, 의뢰인인 신용장 수익자의 어음환매능력에 전면적으로 기대를 부여하여, 동인에 대한 여신으로서 대처하는 것이 일본 금융계의 관행이라고 하였다(반전승인 [수출화환신용장에 기한 어음의 매입과 일본국의 은행관습] 금융법무사정 1192호 4면 이하 참조).
주135) Souichirou Kozuka, [Uniform Rules versus Freedom of Contract：Japanese Practice in letters of Credit Transactions], Singapore Journal of International and Comparative Law 2000. 4. p. 148 이하는, 일본의 위와 같은 관행을 설명하면서 이를 "Japanese practice"라고 명명하고 있다.
주136) 위와 같은 취지를 판시한 판결로는 동경지재, 평성 2. 11. 19. 판결, 금융법무사정 1272호 p. 37 이하 참조.
주137) [특집＝수출취인약정서 ひな형의 제정과 그 실무, Ⅰ ひな형 제정의 경위와 취지, Ⅱ ひな형의 제정과 외환실무에의 영향, Ⅲ ひな형의 축조해설], 금융법무사정 1024호 및 소총장일랑, [은행간 신용장부 화환어음 환매의 관행], ジュリスト, 1021호(1993. 4.) p. 141 이하 참조.
주138) 이에 대하여는, "일본국의 특수한 관행으로서, 매입은 매입의뢰인에 대한 여신이어서 그 채권보전을 확보하기 위하여, 개설은행의 지급거절의 이유가 신용장통일규칙에 비추어 부당한 경우이어도, 매입의뢰인과의 사이의 약정에 의하여, 지급거절이라는 사유만 존재하면, 매입은행은 매입의뢰인에 대하여 환매청구를 하는 것이 가능하고, 그 결과로서 개설은행은 보상채무를 면하는 것이 가능하다고 한다면, 해외의 개설은행은, 이유가 어떠하든, 지급을 거절하면, 일본국의 은행은 이를 수용할 수밖에 없는 입장에 있다는 인식을 가지게 될지 모른다."고 하면서, 위 미합중국의 관행이 더 바람직하다고 주장하는 일본 학자 및 은행실무가(대표적인 것으로 장구보융영, [신용장거래에서의 특약에 기한 매입은행의 상환청구], 수형연구 451호 p. 18 이하 참조)도 있다.
주139) 위 서식은 이준상, 앞의 책 P. 638에 게재되어 있음.
주140) 다만, 확인은행(confirming bank)이 매입은행으로부터 환어음의 지급제시를 받아 (신용장조건이 충족된다고 판단하여) 이를 매입 또는 지급한 다음 개설은행에 보상청구를 하였으나 개설은행이 서류불일치 등을 이유로 하여 지급을 거절하여, 매입은행이 확인은행에 지급받은 어음대금을 반환하거나 재매입한 후, 매입의뢰인에게 환매청구를 하는 경우는, 일단 이 사건과 무관하므로, 개정된 신용장통일규칙과의 관계에서의 그 가부는 위 판단에서 제외시킨다.
주141) 위 제1의 불일치 사유와 관련하여, 위 신용장 조건에 따르면 위 선하증권은 수하인을 "To the order of 원고"로 발행되어야 하고, 이에 원고가 "delivery to the order of 매입은행"이라는 형식의 지시식 배서를 한 다음 개설은행에 송부하였어야 하므로, 이는 불일치 사유가 된다고 할 것이고, 제2의 불일치 사유와 관련하여, 이는 명백한 불일치 사유에 해당되며, 제3의 불일치 사유와 관련하여, 선하증권 서두에 J. H. K. Transportation System, Inc. 및 그 문양이 있으므로 위 회사가 해상운송인이라 할 것이므로, 해상운송인이 직접 서명한 경우에는 표면에 해상운송인의 자격 표시가 있다고 할 수 있어 그냥 선장 또는 위 회사의 직원이 서명하면 될 것이나, 이 사건의 경우 서명란에 "운송인 또는 대리인을 위하여 서명한"이라는 문구가 있는 이상 그 서명자가 운송인을 위하여 서명한 것인지 또는 대리인을 위하여 서명한 것인지를 밝히는 문구를 표시하였어야 할 것이며, 한편 피고들의 주장에 의하면, 위 선하증권은 위 회사가 아니라 운송주선인인 소외 Speed Logitech Co., Ltd의 직원이 서명한 것으로 보이는 바, 사정이 그러하다면 서명을 하여 위 선하증권을 발행한 위 운송주선인은 신용장통일규칙 제30조에 의하여 반드시 그 자격(운송인으로서인지 아니면 그 대리인으로서인지)을 표시하였어야 할 것이므로, 이도 또한 정당한 불일치 사유에 해당한다고 할 것이다.
주142) 반전승인, [화환신용장거래에서의 매입의뢰인의 하자담보책임(Warranty)] 금융법무사정, 제1222호(1989. 6.) p. 6 이하 참조.
주143) 앞서 본 바와 같이 일본국의 경우 신용장부 환어음의 매입을 매입의뢰인에 대한 신용으로 보기 때문에, 이 기초에 의하여 매입은행이 부담하는 위험은, 전적으로 환매의무를 부담하는 매입의뢰인이 그 의무를 이행할 정도의 자력을 상실하고 있을지 모르는 위험으로 해석하게 된다.
주144) 동경지재, 평성 9. 6. 30. 민사제30부 판결, 금융법무사정 제1512호(1998. 4.) p. 34 이하, 동경지재, 평성 10. 3. 25. 민사제43부 판결, 금융ㆍ상사사례 제1056호(1999. 1.) p. 35면 이하 참조.
주145) 미합중국의 경우, 위 통일상법전 구 제5-111조 제1항에 기한 수익자의 매도에 관한 담보책임은 매입의뢰인(수익자)이 매입은행에 대하여 신용장 조건의 일치에 대한 책임을 부담하기 때문에, 원칙적으로 매입은행은 매입시 신용장 조건 일치에 대한 조사의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 이는 위 인용된 미합중국 판례들을 보면 매입은행 담당직원의 신용장 조건 심사시의 잘못에 대한 매입의뢰인측의 주장 및 그 판단이 전혀 없는 것에서 엿볼 수 있다 할 것이다. 다만, 미합중국의 경우 판례법상 인정되는 금반언의 원칙(estoppel) 등에 의하여 매입은행의 매입과정(특히 심사과정)에서의 행위에 기하여 매입의뢰인의 담보책임이 부정될 여지는 있다 할 것이다.
주146) 위 '불일치 신고간주 문구'가 없다고 하더라도, ① 앞서 본 외국환거래약정서 제11조 제1항 제4호의 환매청구사유는 그 문리해석상 지급 또는 인수거절된 이유를 불문하고 있으므로, 위 사유 해당 여부의 판단에 있어서 매입은행이 신용장 조건의 불일치를 간과하고 매수하였는지 여부는 영향을 미치지 못한다고 해석되며, ② 아울러 뒤에서 보는 바와 같이 권리 매매의 경우 매도인이 그 유효ㆍ완전성에 대한 하자담보책임을 부담함은 당연한 법원칙이므로, 신용장 조건의 일치에 대한 책임은 여전히 매입의뢰인에게 있다고 할 것이다.
주147) 앞서 인용한 동경지재 평성 10. 3. 25. 판결은 특별한 사정 하에서 매입은행의 매입의뢰인에 대한 환매청구를 신의칙상 불허하였다.
주148) ①유통가능(negotiable)이란, 미국(49 U.S Code, Chap. 801), 영국(Carriage of Goods by Sea Act 1992)에서 사용하는 개념으로서 선하증권의 이전(transfer) 방식인 배서(endorsement)ㆍ교부(delivery)와 양도(assignment) 중 배서(order B/L)ㆍ교부(bearer B/L)의 방식에 의하여 선하증권이 이전될 수 있는 것을 말한다. 수하인란이 기명식으로 발행된 경우 (1) 미국의 경우에는 "non- negotiable"이라는 문구가 없는 이상 유통가능하나, (2) 영국의 경우에는 nominate B/L로서 (우리 나라와 달리) 배서만을 가지고 이전시킬 수 없는 유통불능이다.②만국해법회(CMI, Comit Maritime International)가 2001 마련한 국제해상물품운송에 관한 통일조약 제정을 위한 최종초안(Final Draft Outline Instrument, CMI Yearbook 2001 및 CMI Internet Site에 게재되어 있음) 1(definitions) 14는 (negotiable transport document means a transport document that indicates, by wording such as "to order" or "negotiable" or other appropriate wording recognized as having the same effect by the law governing the document, that the goods have been consigned to the order of the shipper, to the order of the consignee, or to bearer, and is not explicitly stated as being "non-negotiable" or "not negotiable"(유통가능 운송증권은, "to order", "negotiable" 또는 본 증권에 적용되는 법률에 동일한 효력을 가진 것으로 인정되는 문구에 의하여, 물품이 송하인의 지시인, 수하인의 지시인 또는 소지인에게 위탁된 것으로 명시적으로 "non-negotiable" 또는 "not negotiable"이라고 기재되어 있지 않은 것을 지시하는 운송증권을 의미한다)고 규정하고 있다.
주149) 한편, 위 각 선하증권의 이면약관 제Ⅱ-3 3)도 마찬가지로 운송인이 손해배상책임을 부담하는 상대방에 대하여는 명시적으로 규정하고 있지 않다.
주150) 프랑스 파기원(Cour de Cassation), June 25, 1985, "The Mercandia Transporter Ⅱ", DMF(Le Droit Maritime Franais, Paris, France) 1985, 659[Tetley, Marin Cargo Claims, 2005 March 출판예정, Chapter 8 Who may claim or sue VI. France - Who may sue 부분, http://tetley.law.mcgill.ca/ch8.htm에서 재인용함] 참조.
주151) 프랑스 파리 항소원(Cour d'Appel de Paris), March 24, 1986, DMF 1987, 23 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주152) 프랑스 대법원(The High Court), December 19, 1955, The "Ramona", DMF 1996, 389, Bulletin Transportation, 1996, 55 및 Cour d'Appel de Paris, July 5, 1996, The "CMB Quadrant" 및 The "CMB Borigia", DMF 1997, 488 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주153) ①한편, 앞의 최종초안 제13조(Rights of Suit) 제2항은 "In the event that a negotiable transport document or negotiable electronic record is issued, the holder is entitled to assert rights under the contract of carriage against the carrier or a performing party, without having to prove that it itself has suffered loss or damage. If such holder did not suffer the loss or damage itself, it shall be deemed to act on behalf of the party that suffered such loss or damage(유통가능 운송증권 또는 유통가능 전자기록이 발급된 경우, 그 소지인은, 그가 직접 손해를 입었음을 입증하지 않아도, 운송인 또는 실제운송 담당자에 대하여 운송계약에 기하여 권리를 주장할 수 있다. 만약 해당 소지인이 손해를 입지 않은 때에는, 해당 소지인은 해당 손해를 입은 자를 위하여 행위하는 것으로 간주된다)고, 제3항은 "In the event that a negotiable transport document or negotiable electronic record is issued and the claimant is one of the persons referred to in article 13.1(이자들은 the shipper, the consignee 등임) without being the holder, such claimant must, in addition to its burden of proof that it suffered loss or damage in consequence of a breach of the contract of carriage, prove that the holder did not suffer such loss or damage(유통가능 운송증권 또는 유통가능 전자기록이 발급되고 그 소지인이 아닌 제13조 제1항의 자 중 1인이 손해배상청구를 하는 경우, 해당 청구자는 운송계약위반의 결과로서 손해를 입었다는 입증책임을 부담하는 외에, 해당 소지인이 손해를 입지 않았다는 것을 증명하여야 한다)고 규정하고 있음.②위 초안의 규정은, 선하증권 소지인ㆍ수입자가 수출상ㆍ송하인으로부터 실질손해를 배상받았음에도 선하증권을 배서하여 송하인에게 교부하지 않은 경우와 선하증권소지인ㆍ수출상이 수출대금을 받았음에도 수입상ㆍ수하인에게 선하증권을 배서ㆍ교부하지 않은 경우에, 각기 실질손해를 입었으나 선하증권을 소지하지 않은 자에게 (각각의 상대방인 선하증권 소지인에게 실질손해가 없어 그 자의 권리를 침해하지 않는 경우에는) 손해배상청구권을 부여하고자 하는 규정임.③위 초안과 같이 손해배상청구자를 인정하면, 이 사건의 경우 선하증권을 소지하지 않은 원고만이 일응 실질 손해를 입었고, 선하증권을 소지한 위 각 수입상은 (원고로부터 클레임 제기 금액을 수령하였다면) 실질손해를 입은 바 없으므로, 원고는 손해배상청구권자가 될 수 있다고 할 것임.
주154) 원고와 피고 회사 사이에 작성된 외국환거래약정서는 갑 제2호증으로 이는 1997. 5. 개정판의 것을 이용한 것임. 한편, 원고는 현재 2000. 8 개정판의 외국환거래약정서(갑 제18호증) 양식을 이용하고 있음.
주155) Opinions of the ICC Banking Commission 1997, More Queries and Responses on UCP 500 1997, Sub-Article 10(b)(ii) and (c) p. 19 참조.
주156) 신용장 조건이 충족된 경우에 개설은행이 신용장대금을 지급하거나 환어음 등을 매입한다는 신용
주157) 이와 같이 신용장조건이 충족되지 못한 경우 개설은행은 신용장 대금을 지급할 신용을 부담하지 아니하고, 따라서 개설은행이 그 신용을 저버린 것이 아니므로, 매입은행이 부담하여야 할 위험, 즉 개설은행의 신용 자체가 없게 되므로, 이 경우에 매입은행이 그 위험을 부담하지 않는다고 본다.
주158) 미합중국의 경우 미합중국 통일상법전 또는 이에 상응하는 주법이 적용되지 않는 경우에는, 신용장부 환어음의 매입은행이 매입의뢰인이자 환어음의 발행인을 상대로 한 소구권 행사에 관하여, 관련 준거법(해당 환어음의 매입계약이 체결된 곳의 유가증권법)을 적용하여 관련 준거법상의 소구권보전절차 및 시효제도를 적용받는 것을 조건으로 하여 당연히 그 청구를 인정한다(United States Court of Appeals First Circuit, Bank of Nova Scotia v. San Miguel(1952. 5. 14., 196 F.2d 950 참조).
주159) 같은 취지의 판결로는, Appellate Court of Illinois, First District, Fifth Division, First Arlington National Bank v. Gus Stathis (115 Ill. App. 3d 403, 450 N. E. 2d 833, 71 Ill. Dec. 145)가 있음.
주161) 일본의 경우 화환어음 이외의 일반어음 할인에 대한 환매의 상관습에 관하여, 판례의 다수가 어음할인은 소비대차가 아니고 어음의 매매이기 때문에 당연히 환매를 청구할 수 있는 것은 아니라고 하는 한편, 사실인 관습으로서 환매의 특약이 있다고 판단하기도 하였다(한편, 최종적으로 일본 최고재판소 소화 40. 11. 2. 민집 19권 8호, 1927면이 할인의뢰자의 신용이 악화된 경우에 해당 어음의 환매청구가 가능하고, 할인의뢰자는 이에 응하지 않으면 안 되는 관습을 은행거래에서 인정하였음). 위와 같이 [관행]의 내용이 명확성을 흠결하여, 분쟁이 발생하는 것을 피할 수 없었기 때문에 일본 전국은행연합회는 소화 37년(1962) 8월에 [은행취인약정서 ひな형]을 작성하여, 그 제6조(할인어음의 환매)에 환매청구권을 명기하였다. 위 [은행취인약정서 ひな형]의 1977. 4. 19.자 일부 개정판은 이준상, 여신거래기본약관해설, 육법사(1990) p. 646에 게재되어 있음.
주162) 위 '일본 모형'의 제정에 참가한 자는, 일본국의 경우 신용장부 어음의 매입도 [국내거래에서의 상업어음할인에 대해서와 동일하게, 의뢰인인 신용장 수익자의 어음환매능력에 전면적으로 기대를 부여하여, 동인에 대한 여신으로서 대처하는 것이 일본 금융계의 관행이라고 하였다(반전승인 [수출화환신용장에 기한 어음의 매입과 일본국의 은행관습] 금융법무사정 1192호 4면 이하 참조).
주163) Souichirou Kozuka, [Uniform Rules versus Freedom of Contract：Japanese Practice in letters of Credit Transactions], Singapore Journal of International and Comparative Law 2000. 4. p. 148 이하는, 일본의 위와 같은 관행을 설명하면서 이를 "Japanese practice"라고 명명하고 있다.
주164) 위와 같은 취지를 판시한 판결로는 동경지재, 평성 2. 11. 19. 판결, 금융법무사정 1272호 p. 37 이하 참조.
주165) [특집＝수출취인약정서 ひな형의 제정과 그 실무, Ⅰ ひな형 제정의 경위와 취지, Ⅱ ひな형의 제정과 외환실무에의 영향, Ⅲ ひな형의 축조해설], 금융법무사정 1024호 및 소총장일랑, [은행간 신용장부 화환어음 환매의 관행], ジュリスト, 1021호(1993. 4.) p. 141 이하 참조.
주166) 이에 대하여는, "일본국의 특수한 관행으로서, 매입은 매입의뢰인에 대한 여신이어서 그 채권보전을 확보하기 위하여, 개설은행의 지급거절의 이유가 신용장통일규칙에 비추어 부당한 경우이어도, 매입의뢰인과의 사이의 약정에 의하여, 지급거절이라는 사유만 존재하면, 매입은행은 매입의뢰인에 대하여 환매청구를 하는 것이 가능하고, 그 결과로서 개설은행은 보상채무를 면하는 것이 가능하다고 한다면, 해외의 개설은행은, 이유가 어떠하든, 지급을 거절하면, 일본국의 은행은 이를 수용할 수밖에 없는 입장에 있다는 인식을 가지게 될지 모른다."고 하면서, 위 미합중국의 관행이 더 바람직하다고 주장하는 일본 학자 및 은행실무가(대표적인 것으로 장구보융영, [신용장거래에서의 특약에 기한 매입은행의 상환청구], 수형연구 451호 p. 18 이하 참조)도 있다.
주167) 위 서식은 이준상, 앞의 책 P. 638에 게재되어 있음.
주168) 다만, 확인은행(confirming bank)이 매입은행으로부터 환어음의 지급제시를 받아 (신용장조건이 충족된다고 판단하여) 이를 매입 또는 지급한 다음 개설은행에 보상청구를 하였으나 개설은행이 서류불일치 등을 이유로 하여 지급을 거절하여, 매입은행이 확인은행에 지급받은 어음대금을 반환하거나 재매입한 후, 매입의뢰인에게 환매청구를 하는 경우는, 일단 이 사건과 무관하므로, 개정된 신용장통일규칙과의 관계에서의 그 가부는 위 판단에서 제외시킨다.
주169) 위 제1의 불일치 사유와 관련하여, 위 신용장 조건에 따르면 위 선하증권은 수하인을 "To the order of 원고"로 발행되어야 하고, 이에 원고가 "delivery to the order of 매입은행"이라는 형식의 지시식 배서를 한 다음 개설은행에 송부하였어야 하므로, 이는 불일치 사유가 된다고 할 것이고, 제2의 불일치 사유와 관련하여, 이는 명백한 불일치 사유에 해당되며, 제3의 불일치 사유와 관련하여, 선하증권 서두에 J. H. K. Transportation System, Inc. 및 그 문양이 있으므로 위 회사가 해상운송인이라 할 것이므로, 해상운송인이 직접 서명한 경우에는 표면에 해상운송인의 자격 표시가 있다고 할 수 있어 그냥 선장 또는 위 회사의 직원이 서명하면 될 것이나, 이 사건의 경우 서명란에 "운송인 또는 대리인을 위하여 서명한"이라는 문구가 있는 이상 그 서명자가 운송인을 위하여 서명한 것인지 또는 대리인을 위하여 서명한 것인지를 밝히는 문구를 표시하였어야 할 것이며, 한편 피고들의 주장에 의하면, 위 선하증권은 위 회사가 아니라 운송주선인인 소외 Speed Logitech Co., Ltd의 직원이 서명한 것으로 보이는 바, 사정이 그러하다면 서명을 하여 위 선하증권을 발행한 위 운송주선인은 신용장통일규칙 제30조에 의하여 반드시 그 자격(운송인으로서인지 아니면 그 대리인으로서인지)을 표시하였어야 할 것이므로, 이도 또한 정당한 불일치 사유에 해당한다고 할 것이다.
주170) 반전승인, [화환신용장거래에서의 매입의뢰인의 하자담보책임(Warranty)] 금융법무사정, 제1222호(1989. 6.) p. 6 이하 참조.
주171) 앞서 본 바와 같이 일본국의 경우 신용장부 환어음의 매입을 매입의뢰인에 대한 신용으로 보기 때문에, 이 기초에 의하여 매입은행이 부담하는 위험은, 전적으로 환매의무를 부담하는 매입의뢰인이 그 의무를 이행할 정도의 자력을 상실하고 있을지 모르는 위험으로 해석하게 된다.
주172) 동경지재, 평성 9. 6. 30. 민사제30부 판결, 금융법무사정 제1512호(1998. 4.) p. 34 이하, 동경지재, 평성 10. 3. 25. 민사제43부 판결, 금융ㆍ상사사례 제1056호(1999. 1.) p. 35면 이하 참조.
주173) 미합중국의 경우, 위 통일상법전 구 제5-111조 제1항에 기한 수익자의 매도에 관한 담보책임은 매입의뢰인(수익자)이 매입은행에 대하여 신용장 조건의 일치에 대한 책임을 부담하기 때문에, 원칙적으로 매입은행은 매입시 신용장 조건 일치에 대한 조사의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 이는 위 인용된 미합중국 판례들을 보면 매입은행 담당직원의 신용장 조건 심사시의 잘못에 대한 매입의뢰인측의 주장 및 그 판단이 전혀 없는 것에서 엿볼 수 있다 할 것이다. 다만, 미합중국의 경우 판례법상 인정되는 금반언의 원칙(estoppel) 등에 의하여 매입은행의 매입과정(특히 심사과정)에서의 행위에 기하여 매입의뢰인의 담보책임이 부정될 여지는 있다 할 것이다.
주174) 위 '불일치 신고간주 문구'가 없다고 하더라도, ① 앞서 본 외국환거래약정서 제11조 제1항 제4호의 환매청구사유는 그 문리해석상 지급 또는 인수거절된 이유를 불문하고 있으므로, 위 사유 해당 여부의 판단에 있어서 매입은행이 신용장 조건의 불일치를 간과하고 매수하였는지 여부는 영향을 미치지 못한다고 해석되며, ② 아울러 뒤에서 보는 바와 같이 권리 매매의 경우 매도인이 그 유효ㆍ완전성에 대한 하자담보책임을 부담함은 당연한 법원칙이므로, 신용장 조건의 일치에 대한 책임은 여전히 매입의뢰인에게 있다고 할 것이다.
주175) 앞서 인용한 동경지재 평성 10. 3. 25. 판결은 특별한 사정 하에서 매입은행의 매입의뢰인에 대한 환매청구를 신의칙상 불허하였다.
주176) ①유통가능(negotiable)이란, 미국(49 U.S Code, Chap. 801), 영국(Carriage of Goods by Sea Act 1992)에서 사용하는 개념으로서 선하증권의 이전(transfer) 방식인 배서(endorsement)ㆍ교부(delivery)와 양도(assignment) 중 배서(order B/L)ㆍ교부(bearer B/L)의 방식에 의하여 선하증권이 이전될 수 있는 것을 말한다. 수하인란이 기명식으로 발행된 경우 (1) 미국의 경우에는 "non- negotiable"이라는 문구가 없는 이상 유통가능하나, (2) 영국의 경우에는 nominate B/L로서 (우리 나라와 달리) 배서만을 가지고 이전시킬 수 없는 유통불능이다.②만국해법회(CMI, Comit Maritime International)가 2001 마련한 국제해상물품운송에 관한 통일조약 제정을 위한 최종초안(Final Draft Outline Instrument, CMI Yearbook 2001 및 CMI Internet Site에 게재되어 있음) 1(definitions) 14는 (negotiable transport document means a transport document that indicates, by wording such as "to order" or "negotiable" or other appropriate wording recognized as having the same effect by the law governing the document, that the goods have been consigned to the order of the shipper, to the order of the consignee, or to bearer, and is not explicitly stated as being "non-negotiable" or "not negotiable"(유통가능 운송증권은, "to order", "negotiable" 또는 본 증권에 적용되는 법률에 동일한 효력을 가진 것으로 인정되는 문구에 의하여, 물품이 송하인의 지시인, 수하인의 지시인 또는 소지인에게 위탁된 것으로 명시적으로 "non-negotiable" 또는 "not negotiable"이라고 기재되어 있지 않은 것을 지시하는 운송증권을 의미한다)고 규정하고 있다.
주177) 한편, 위 각 선하증권의 이면약관 제Ⅱ-3 3)도 마찬가지로 운송인이 손해배상책임을 부담하는 상대방에 대하여는 명시적으로 규정하고 있지 않다.
주178) 프랑스 파기원(Cour de Cassation), June 25, 1985, "The Mercandia Transporter Ⅱ", DMF(Le Droit Maritime Franais, Paris, France) 1985, 659[Tetley, Marin Cargo Claims, 2005 March 출판예정, Chapter 8 Who may claim or sue VI. France - Who may sue 부분, http://tetley.law.mcgill.ca/ch8.htm에서 재인용함] 참조.
주179) 프랑스 파리 항소원(Cour d'Appel de Paris), March 24, 1986, DMF 1987, 23 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주180) 프랑스 대법원(The High Court), December 19, 1955, The "Ramona", DMF 1996, 389, Bulletin Transportation, 1996, 55 및 Cour d'Appel de Paris, July 5, 1996, The "CMB Quadrant" 및 The "CMB Borigia", DMF 1997, 488 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주181) ①한편, 앞의 최종초안 제13조(Rights of Suit) 제2항은 "In the event that a negotiable transport document or negotiable electronic record is issued, the holder is entitled to assert rights under the contract of carriage against the carrier or a performing party, without having to prove that it itself has suffered loss or damage. If such holder did not suffer the loss or damage itself, it shall be deemed to act on behalf of the party that suffered such loss or damage(유통가능 운송증권 또는 유통가능 전자기록이 발급된 경우, 그 소지인은, 그가 직접 손해를 입었음을 입증하지 않아도, 운송인 또는 실제운송 담당자에 대하여 운송계약에 기하여 권리를 주장할 수 있다. 만약 해당 소지인이 손해를 입지 않은 때에는, 해당 소지인은 해당 손해를 입은 자를 위하여 행위하는 것으로 간주된다)고, 제3항은 "In the event that a negotiable transport document or negotiable electronic record is issued and the claimant is one of the persons referred to in article 13.1(이자들은 the shipper, the consignee 등임) without being the holder, such claimant must, in addition to its burden of proof that it suffered loss or damage in consequence of a breach of the contract of carriage, prove that the holder did not suffer such loss or damage(유통가능 운송증권 또는 유통가능 전자기록이 발급되고 그 소지인이 아닌 제13조 제1항의 자 중 1인이 손해배상청구를 하는 경우, 해당 청구자는 운송계약위반의 결과로서 손해를 입었다는 입증책임을 부담하는 외에, 해당 소지인이 손해를 입지 않았다는 것을 증명하여야 한다)고 규정하고 있음.②위 초안의 규정은, 선하증권 소지인ㆍ수입자가 수출상ㆍ송하인으로부터 실질손해를 배상받았음에도 선하증권을 배서하여 송하인에게 교부하지 않은 경우와 선하증권소지인ㆍ수출상이 수출대금을 받았음에도 수입상ㆍ수하인에게 선하증권을 배서ㆍ교부하지 않은 경우에, 각기 실질손해를 입었으나 선하증권을 소지하지 않은 자에게 (각각의 상대방인 선하증권 소지인에게 실질손해가 없어 그 자의 권리를 침해하지 않는 경우에는) 손해배상청구권을 부여하고자 하는 규정임.③위 초안과 같이 손해배상청구자를 인정하면, 이 사건의 경우 선하증권을 소지하지 않은 원고만이 일응 실질 손해를 입었고, 선하증권을 소지한 위 각 수입상은 (원고로부터 클레임 제기 금액을 수령하였다면) 실질손해를 입은 바 없으므로, 원고는 손해배상청구권자가 될 수 있다고 할 것임.
주182) 원고는 이 사건에서 주장하는 연착이 불법행위에 해당한다고 주장할지 모르나, 연착의 판단기준은 계약상의 약정 인도기일 또는 계약상의 성실의무에 기초한 적정 인도기일을 전제로 하므로, 연착으로 인한 손해배상청구는 원칙적으로 특별한 사정이 없는 한 운송계약에 기초하여서만 성립될 수 있고 불법행위는 성립될 수 없다 할 것이다.
주183) 원고와 피고 회사 사이에 작성된 외국환거래약정서는 갑 제2호증으로 이는 1997. 5. 개정판의 것을 이용한 것임. 한편, 원고는 현재 2000. 8 개정판의 외국환거래약정서(갑 제18호증) 양식을 이용하고 있음.
주184) Opinions of the ICC Banking Commission 1997, More Queries and Responses on UCP 500 1997, Sub-Article 10(b)(ii) and (c) p. 19 참조.
주185) 신용장 조건이 충족된 경우에 개설은행이 신용장대금을 지급하거나 환어음 등을 매입한다는 신용
주186) 이와 같이 신용장조건이 충족되지 못한 경우 개설은행은 신용장 대금을 지급할 신용을 부담하지 아니하고, 따라서 개설은행이 그 신용을 저버린 것이 아니므로, 매입은행이 부담하여야 할 위험, 즉 개설은행의 신용 자체가 없게 되므로, 이 경우에 매입은행이 그 위험을 부담하지 않는다고 본다.
주187) 미합중국의 경우 미합중국 통일상법전 또는 이에 상응하는 주법이 적용되지 않는 경우에는, 신용장부 환어음의 매입은행이 매입의뢰인이자 환어음의 발행인을 상대로 한 소구권 행사에 관하여, 관련 준거법(해당 환어음의 매입계약이 체결된 곳의 유가증권법)을 적용하여 관련 준거법상의 소구권보전절차 및 시효제도를 적용받는 것을 조건으로 하여 당연히 그 청구를 인정한다(United States Court of Appeals First Circuit, Bank of Nova Scotia v. San Miguel(1952. 5. 14., 196 F.2d 950 참조).
주188) 같은 취지의 판결로는, Appellate Court of Illinois, First District, Fifth Division, First Arlington National Bank v. Gus Stathis (115 Ill. App. 3d 403, 450 N. E. 2d 833, 71 Ill. Dec. 145)가 있음.
주190) 일본의 경우 화환어음 이외의 일반어음 할인에 대한 환매의 상관습에 관하여, 판례의 다수가 어음할인은 소비대차가 아니고 어음의 매매이기 때문에 당연히 환매를 청구할 수 있는 것은 아니라고 하는 한편, 사실인 관습으로서 환매의 특약이 있다고 판단하기도 하였다(한편, 최종적으로 일본 최고재판소 소화 40. 11. 2. 민집 19권 8호, 1927면이 할인의뢰자의 신용이 악화된 경우에 해당 어음의 환매청구가 가능하고, 할인의뢰자는 이에 응하지 않으면 안 되는 관습을 은행거래에서 인정하였음). 위와 같이 [관행]의 내용이 명확성을 흠결하여, 분쟁이 발생하는 것을 피할 수 없었기 때문에 일본 전국은행연합회는 소화 37년(1962) 8월에 [은행취인약정서 ひな형]을 작성하여, 그 제6조(할인어음의 환매)에 환매청구권을 명기하였다. 위 [은행취인약정서 ひな형]의 1977. 4. 19.자 일부 개정판은 이준상, 여신거래기본약관해설, 육법사(1990) p. 646에 게재되어 있음.
주191) 위 '일본 모형'의 제정에 참가한 자는, 일본국의 경우 신용장부 어음의 매입도 [국내거래에서의 상업어음할인에 대해서와 동일하게, 의뢰인인 신용장 수익자의 어음환매능력에 전면적으로 기대를 부여하여, 동인에 대한 여신으로서 대처하는 것이 일본 금융계의 관행이라고 하였다(반전승인 [수출화환신용장에 기한 어음의 매입과 일본국의 은행관습] 금융법무사정 1192호 4면 이하 참조).
주192) Souichirou Kozuka, [Uniform Rules versus Freedom of Contract：Japanese Practice in letters of Credit Transactions], Singapore Journal of International and Comparative Law 2000. 4. p. 148 이하는, 일본의 위와 같은 관행을 설명하면서 이를 "Japanese practice"라고 명명하고 있다.
주193) 위와 같은 취지를 판시한 판결로는 동경지재, 평성 2. 11. 19. 판결, 금융법무사정 1272호 p. 37 이하 참조.
주194) [특집＝수출취인약정서 ひな형의 제정과 그 실무, Ⅰ ひな형 제정의 경위와 취지, Ⅱ ひな형의 제정과 외환실무에의 영향, Ⅲ ひな형의 축조해설], 금융법무사정 1024호 및 소총장일랑, [은행간 신용장부 화환어음 환매의 관행], ジュリスト, 1021호(1993. 4.) p. 141 이하 참조.
주195) 이에 대하여는, "일본국의 특수한 관행으로서, 매입은 매입의뢰인에 대한 여신이어서 그 채권보전을 확보하기 위하여, 개설은행의 지급거절의 이유가 신용장통일규칙에 비추어 부당한 경우이어도, 매입의뢰인과의 사이의 약정에 의하여, 지급거절이라는 사유만 존재하면, 매입은행은 매입의뢰인에 대하여 환매청구를 하는 것이 가능하고, 그 결과로서 개설은행은 보상채무를 면하는 것이 가능하다고 한다면, 해외의 개설은행은, 이유가 어떠하든, 지급을 거절하면, 일본국의 은행은 이를 수용할 수밖에 없는 입장에 있다는 인식을 가지게 될지 모른다."고 하면서, 위 미합중국의 관행이 더 바람직하다고 주장하는 일본 학자 및 은행실무가(대표적인 것으로 장구보융영, [신용장거래에서의 특약에 기한 매입은행의 상환청구], 수형연구 451호 p. 18 이하 참조)도 있다.
주196) 위 서식은 이준상, 앞의 책 P. 638에 게재되어 있음.
주197) 다만, 확인은행(confirming bank)이 매입은행으로부터 환어음의 지급제시를 받아 (신용장조건이 충족된다고 판단하여) 이를 매입 또는 지급한 다음 개설은행에 보상청구를 하였으나 개설은행이 서류불일치 등을 이유로 하여 지급을 거절하여, 매입은행이 확인은행에 지급받은 어음대금을 반환하거나 재매입한 후, 매입의뢰인에게 환매청구를 하는 경우는, 일단 이 사건과 무관하므로, 개정된 신용장통일규칙과의 관계에서의 그 가부는 위 판단에서 제외시킨다.
주198) 위 제1의 불일치 사유와 관련하여, 위 신용장 조건에 따르면 위 선하증권은 수하인을 "To the order of 원고"로 발행되어야 하고, 이에 원고가 "delivery to the order of 매입은행"이라는 형식의 지시식 배서를 한 다음 개설은행에 송부하였어야 하므로, 이는 불일치 사유가 된다고 할 것이고, 제2의 불일치 사유와 관련하여, 이는 명백한 불일치 사유에 해당되며, 제3의 불일치 사유와 관련하여, 선하증권 서두에 J. H. K. Transportation System, Inc. 및 그 문양이 있으므로 위 회사가 해상운송인이라 할 것이므로, 해상운송인이 직접 서명한 경우에는 표면에 해상운송인의 자격 표시가 있다고 할 수 있어 그냥 선장 또는 위 회사의 직원이 서명하면 될 것이나, 이 사건의 경우 서명란에 "운송인 또는 대리인을 위하여 서명한"이라는 문구가 있는 이상 그 서명자가 운송인을 위하여 서명한 것인지 또는 대리인을 위하여 서명한 것인지를 밝히는 문구를 표시하였어야 할 것이며, 한편 피고들의 주장에 의하면, 위 선하증권은 위 회사가 아니라 운송주선인인 소외 Speed Logitech Co., Ltd의 직원이 서명한 것으로 보이는 바, 사정이 그러하다면 서명을 하여 위 선하증권을 발행한 위 운송주선인은 신용장통일규칙 제30조에 의하여 반드시 그 자격(운송인으로서인지 아니면 그 대리인으로서인지)을 표시하였어야 할 것이므로, 이도 또한 정당한 불일치 사유에 해당한다고 할 것이다.
주199) 반전승인, [화환신용장거래에서의 매입의뢰인의 하자담보책임(Warranty)] 금융법무사정, 제1222호(1989. 6.) p. 6 이하 참조.
주200) 앞서 본 바와 같이 일본국의 경우 신용장부 환어음의 매입을 매입의뢰인에 대한 신용으로 보기 때문에, 이 기초에 의하여 매입은행이 부담하는 위험은, 전적으로 환매의무를 부담하는 매입의뢰인이 그 의무를 이행할 정도의 자력을 상실하고 있을지 모르는 위험으로 해석하게 된다.
주201) 동경지재, 평성 9. 6. 30. 민사제30부 판결, 금융법무사정 제1512호(1998. 4.) p. 34 이하, 동경지재, 평성 10. 3. 25. 민사제43부 판결, 금융ㆍ상사사례 제1056호(1999. 1.) p. 35면 이하 참조.
주202) 미합중국의 경우, 위 통일상법전 구 제5-111조 제1항에 기한 수익자의 매도에 관한 담보책임은 매입의뢰인(수익자)이 매입은행에 대하여 신용장 조건의 일치에 대한 책임을 부담하기 때문에, 원칙적으로 매입은행은 매입시 신용장 조건 일치에 대한 조사의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 이는 위 인용된 미합중국 판례들을 보면 매입은행 담당직원의 신용장 조건 심사시의 잘못에 대한 매입의뢰인측의 주장 및 그 판단이 전혀 없는 것에서 엿볼 수 있다 할 것이다. 다만, 미합중국의 경우 판례법상 인정되는 금반언의 원칙(estoppel) 등에 의하여 매입은행의 매입과정(특히 심사과정)에서의 행위에 기하여 매입의뢰인의 담보책임이 부정될 여지는 있다 할 것이다.
주203) 위 '불일치 신고간주 문구'가 없다고 하더라도, ① 앞서 본 외국환거래약정서 제11조 제1항 제4호의 환매청구사유는 그 문리해석상 지급 또는 인수거절된 이유를 불문하고 있으므로, 위 사유 해당 여부의 판단에 있어서 매입은행이 신용장 조건의 불일치를 간과하고 매수하였는지 여부는 영향을 미치지 못한다고 해석되며, ② 아울러 뒤에서 보는 바와 같이 권리 매매의 경우 매도인이 그 유효ㆍ완전성에 대한 하자담보책임을 부담함은 당연한 법원칙이므로, 신용장 조건의 일치에 대한 책임은 여전히 매입의뢰인에게 있다고 할 것이다.
주204) 앞서 인용한 동경지재 평성 10. 3. 25. 판결은 특별한 사정 하에서 매입은행의 매입의뢰인에 대한 환매청구를 신의칙상 불허하였다.
주205) ①유통가능(negotiable)이란, 미국(49 U.S Code, Chap. 801), 영국(Carriage of Goods by Sea Act 1992)에서 사용하는 개념으로서 선하증권의 이전(transfer) 방식인 배서(endorsement)ㆍ교부(delivery)와 양도(assignment) 중 배서(order B/L)ㆍ교부(bearer B/L)의 방식에 의하여 선하증권이 이전될 수 있는 것을 말한다. 수하인란이 기명식으로 발행된 경우 (1) 미국의 경우에는 "non- negotiable"이라는 문구가 없는 이상 유통가능하나, (2) 영국의 경우에는 nominate B/L로서 (우리 나라와 달리) 배서만을 가지고 이전시킬 수 없는 유통불능이다.②만국해법회(CMI, Comit Maritime International)가 2001 마련한 국제해상물품운송에 관한 통일조약 제정을 위한 최종초안(Final Draft Outline Instrument, CMI Yearbook 2001 및 CMI Internet Site에 게재되어 있음) 1(definitions) 14는 (negotiable transport document means a transport document that indicates, by wording such as "to order" or "negotiable" or other appropriate wording recognized as having the same effect by the law governing the document, that the goods have been consigned to the order of the shipper, to the order of the consignee, or to bearer, and is not explicitly stated as being "non-negotiable" or "not negotiable"(유통가능 운송증권은, "to order", "negotiable" 또는 본 증권에 적용되는 법률에 동일한 효력을 가진 것으로 인정되는 문구에 의하여, 물품이 송하인의 지시인, 수하인의 지시인 또는 소지인에게 위탁된 것으로 명시적으로 "non-negotiable" 또는 "not negotiable"이라고 기재되어 있지 않은 것을 지시하는 운송증권을 의미한다)고 규정하고 있다.
주206) 한편, 위 각 선하증권의 이면약관 제Ⅱ-3 3)도 마찬가지로 운송인이 손해배상책임을 부담하는 상대방에 대하여는 명시적으로 규정하고 있지 않다.
주207) 프랑스 파기원(Cour de Cassation), June 25, 1985, "The Mercandia Transporter Ⅱ", DMF(Le Droit Maritime Franais, Paris, France) 1985, 659[Tetley, Marin Cargo Claims, 2005 March 출판예정, Chapter 8 Who may claim or sue VI. France - Who may sue 부분, http://tetley.law.mcgill.ca/ch8.htm에서 재인용함] 참조.
주208) 프랑스 파리 항소원(Cour d'Appel de Paris), March 24, 1986, DMF 1987, 23 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주209) 프랑스 대법원(The High Court), December 19, 1955, The "Ramona", DMF 1996, 389, Bulletin Transportation, 1996, 55 및 Cour d'Appel de Paris, July 5, 1996, The "CMB Quadrant" 및 The "CMB Borigia", DMF 1997, 488 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주210) ①한편, 앞의 최종초안 제13조(Rights of Suit) 제2항은 "In the event that a negotiable transport document or negotiable electronic record is issued, the holder is entitled to assert rights under the contract of carriage against the carrier or a performing party, without having to prove that it itself has suffered loss or damage. If such holder did not suffer the loss or damage itself, it shall be deemed to act on behalf of the party that suffered such loss or damage(유통가능 운송증권 또는 유통가능 전자기록이 발급된 경우, 그 소지인은, 그가 직접 손해를 입었음을 입증하지 않아도, 운송인 또는 실제운송 담당자에 대하여 운송계약에 기하여 권리를 주장할 수 있다. 만약 해당 소지인이 손해를 입지 않은 때에는, 해당 소지인은 해당 손해를 입은 자를 위하여 행위하는 것으로 간주된다)고, 제3항은 "In the event that a negotiable transport document or negotiable electronic record is issued and the claimant is one of the persons referred to in article 13.1(이자들은 the shipper, the consignee 등임) without being the holder, such claimant must, in addition to its burden of proof that it suffered loss or damage in consequence of a breach of the contract of carriage, prove that the holder did not suffer such loss or damage(유통가능 운송증권 또는 유통가능 전자기록이 발급되고 그 소지인이 아닌 제13조 제1항의 자 중 1인이 손해배상청구를 하는 경우, 해당 청구자는 운송계약위반의 결과로서 손해를 입었다는 입증책임을 부담하는 외에, 해당 소지인이 손해를 입지 않았다는 것을 증명하여야 한다)고 규정하고 있음.②위 초안의 규정은, 선하증권 소지인ㆍ수입자가 수출상ㆍ송하인으로부터 실질손해를 배상받았음에도 선하증권을 배서하여 송하인에게 교부하지 않은 경우와 선하증권소지인ㆍ수출상이 수출대금을 받았음에도 수입상ㆍ수하인에게 선하증권을 배서ㆍ교부하지 않은 경우에, 각기 실질손해를 입었으나 선하증권을 소지하지 않은 자에게 (각각의 상대방인 선하증권 소지인에게 실질손해가 없어 그 자의 권리를 침해하지 않는 경우에는) 손해배상청구권을 부여하고자 하는 규정임.③위 초안과 같이 손해배상청구자를 인정하면, 이 사건의 경우 선하증권을 소지하지 않은 원고만이 일응 실질 손해를 입었고, 선하증권을 소지한 위 각 수입상은 (원고로부터 클레임 제기 금액을 수령하였다면) 실질손해를 입은 바 없으므로, 원고는 손해배상청구권자가 될 수 있다고 할 것임.
주211) 원고는 이 사건에서 주장하는 연착이 불법행위에 해당한다고 주장할지 모르나, 연착의 판단기준은 계약상의 약정 인도기일 또는 계약상의 성실의무에 기초한 적정 인도기일을 전제로 하므로, 연착으로 인한 손해배상청구는 원칙적으로 특별한 사정이 없는 한 운송계약에 기초하여서만 성립될 수 있고 불법행위는 성립될 수 없다 할 것이다.
주212) 피고가 Merchant로서 특정 당사자를 특별히 명시하지 않은 잘못은 또한 위 이면약관의 각 조항에서 Merchant라는 단어를 수없이 사용하고 있는 데서 더욱 두드러진다.
주213) 원고와 피고 회사 사이에 작성된 외국환거래약정서는 갑 제2호증으로 이는 1997. 5. 개정판의 것을 이용한 것임. 한편, 원고는 현재 2000. 8 개정판의 외국환거래약정서(갑 제18호증) 양식을 이용하고 있음.
주214) Opinions of the ICC Banking Commission 1997, More Queries and Responses on UCP 500 1997, Sub-Article 10(b)(ii) and (c) p. 19 참조.
주215) 신용장 조건이 충족된 경우에 개설은행이 신용장대금을 지급하거나 환어음 등을 매입한다는 신용
주216) 이와 같이 신용장조건이 충족되지 못한 경우 개설은행은 신용장 대금을 지급할 신용을 부담하지 아니하고, 따라서 개설은행이 그 신용을 저버린 것이 아니므로, 매입은행이 부담하여야 할 위험, 즉 개설은행의 신용 자체가 없게 되므로, 이 경우에 매입은행이 그 위험을 부담하지 않는다고 본다.
주217) 미합중국의 경우 미합중국 통일상법전 또는 이에 상응하는 주법이 적용되지 않는 경우에는, 신용장부 환어음의 매입은행이 매입의뢰인이자 환어음의 발행인을 상대로 한 소구권 행사에 관하여, 관련 준거법(해당 환어음의 매입계약이 체결된 곳의 유가증권법)을 적용하여 관련 준거법상의 소구권보전절차 및 시효제도를 적용받는 것을 조건으로 하여 당연히 그 청구를 인정한다(United States Court of Appeals First Circuit, Bank of Nova Scotia v. San Miguel(1952. 5. 14., 196 F.2d 950 참조).
주218) 같은 취지의 판결로는, Appellate Court of Illinois, First District, Fifth Division, First Arlington National Bank v. Gus Stathis (115 Ill. App. 3d 403, 450 N. E. 2d 833, 71 Ill. Dec. 145)가 있음.
주220) 일본의 경우 화환어음 이외의 일반어음 할인에 대한 환매의 상관습에 관하여, 판례의 다수가 어음할인은 소비대차가 아니고 어음의 매매이기 때문에 당연히 환매를 청구할 수 있는 것은 아니라고 하는 한편, 사실인 관습으로서 환매의 특약이 있다고 판단하기도 하였다(한편, 최종적으로 일본 최고재판소 소화 40. 11. 2. 민집 19권 8호, 1927면이 할인의뢰자의 신용이 악화된 경우에 해당 어음의 환매청구가 가능하고, 할인의뢰자는 이에 응하지 않으면 안 되는 관습을 은행거래에서 인정하였음). 위와 같이 [관행]의 내용이 명확성을 흠결하여, 분쟁이 발생하는 것을 피할 수 없었기 때문에 일본 전국은행연합회는 소화 37년(1962) 8월에 [은행취인약정서 ひな형]을 작성하여, 그 제6조(할인어음의 환매)에 환매청구권을 명기하였다. 위 [은행취인약정서 ひな형]의 1977. 4. 19.자 일부 개정판은 이준상, 여신거래기본약관해설, 육법사(1990) p. 646에 게재되어 있음.
주221) 위 '일본 모형'의 제정에 참가한 자는, 일본국의 경우 신용장부 어음의 매입도 [국내거래에서의 상업어음할인에 대해서와 동일하게, 의뢰인인 신용장 수익자의 어음환매능력에 전면적으로 기대를 부여하여, 동인에 대한 여신으로서 대처하는 것이 일본 금융계의 관행이라고 하였다(반전승인 [수출화환신용장에 기한 어음의 매입과 일본국의 은행관습] 금융법무사정 1192호 4면 이하 참조).
주222) Souichirou Kozuka, [Uniform Rules versus Freedom of Contract：Japanese Practice in letters of Credit Transactions], Singapore Journal of International and Comparative Law 2000. 4. p. 148 이하는, 일본의 위와 같은 관행을 설명하면서 이를 "Japanese practice"라고 명명하고 있다.
주223) 위와 같은 취지를 판시한 판결로는 동경지재, 평성 2. 11. 19. 판결, 금융법무사정 1272호 p. 37 이하 참조.
주224) [특집＝수출취인약정서 ひな형의 제정과 그 실무, Ⅰ ひな형 제정의 경위와 취지, Ⅱ ひな형의 제정과 외환실무에의 영향, Ⅲ ひな형의 축조해설], 금융법무사정 1024호 및 소총장일랑, [은행간 신용장부 화환어음 환매의 관행], ジュリスト, 1021호(1993. 4.) p. 141 이하 참조.
주225) 이에 대하여는, "일본국의 특수한 관행으로서, 매입은 매입의뢰인에 대한 여신이어서 그 채권보전을 확보하기 위하여, 개설은행의 지급거절의 이유가 신용장통일규칙에 비추어 부당한 경우이어도, 매입의뢰인과의 사이의 약정에 의하여, 지급거절이라는 사유만 존재하면, 매입은행은 매입의뢰인에 대하여 환매청구를 하는 것이 가능하고, 그 결과로서 개설은행은 보상채무를 면하는 것이 가능하다고 한다면, 해외의 개설은행은, 이유가 어떠하든, 지급을 거절하면, 일본국의 은행은 이를 수용할 수밖에 없는 입장에 있다는 인식을 가지게 될지 모른다."고 하면서, 위 미합중국의 관행이 더 바람직하다고 주장하는 일본 학자 및 은행실무가(대표적인 것으로 장구보융영, [신용장거래에서의 특약에 기한 매입은행의 상환청구], 수형연구 451호 p. 18 이하 참조)도 있다.
주226) 위 서식은 이준상, 앞의 책 P. 638에 게재되어 있음.
주227) 다만, 확인은행(confirming bank)이 매입은행으로부터 환어음의 지급제시를 받아 (신용장조건이 충족된다고 판단하여) 이를 매입 또는 지급한 다음 개설은행에 보상청구를 하였으나 개설은행이 서류불일치 등을 이유로 하여 지급을 거절하여, 매입은행이 확인은행에 지급받은 어음대금을 반환하거나 재매입한 후, 매입의뢰인에게 환매청구를 하는 경우는, 일단 이 사건과 무관하므로, 개정된 신용장통일규칙과의 관계에서의 그 가부는 위 판단에서 제외시킨다.
주228) 위 제1의 불일치 사유와 관련하여, 위 신용장 조건에 따르면 위 선하증권은 수하인을 "To the order of 원고"로 발행되어야 하고, 이에 원고가 "delivery to the order of 매입은행"이라는 형식의 지시식 배서를 한 다음 개설은행에 송부하였어야 하므로, 이는 불일치 사유가 된다고 할 것이고, 제2의 불일치 사유와 관련하여, 이는 명백한 불일치 사유에 해당되며, 제3의 불일치 사유와 관련하여, 선하증권 서두에 J. H. K. Transportation System, Inc. 및 그 문양이 있으므로 위 회사가 해상운송인이라 할 것이므로, 해상운송인이 직접 서명한 경우에는 표면에 해상운송인의 자격 표시가 있다고 할 수 있어 그냥 선장 또는 위 회사의 직원이 서명하면 될 것이나, 이 사건의 경우 서명란에 "운송인 또는 대리인을 위하여 서명한"이라는 문구가 있는 이상 그 서명자가 운송인을 위하여 서명한 것인지 또는 대리인을 위하여 서명한 것인지를 밝히는 문구를 표시하였어야 할 것이며, 한편 피고들의 주장에 의하면, 위 선하증권은 위 회사가 아니라 운송주선인인 소외 Speed Logitech Co., Ltd의 직원이 서명한 것으로 보이는 바, 사정이 그러하다면 서명을 하여 위 선하증권을 발행한 위 운송주선인은 신용장통일규칙 제30조에 의하여 반드시 그 자격(운송인으로서인지 아니면 그 대리인으로서인지)을 표시하였어야 할 것이므로, 이도 또한 정당한 불일치 사유에 해당한다고 할 것이다.
주229) 반전승인, [화환신용장거래에서의 매입의뢰인의 하자담보책임(Warranty)] 금융법무사정, 제1222호(1989. 6.) p. 6 이하 참조.
주230) 앞서 본 바와 같이 일본국의 경우 신용장부 환어음의 매입을 매입의뢰인에 대한 신용으로 보기 때문에, 이 기초에 의하여 매입은행이 부담하는 위험은, 전적으로 환매의무를 부담하는 매입의뢰인이 그 의무를 이행할 정도의 자력을 상실하고 있을지 모르는 위험으로 해석하게 된다.
주231) 동경지재, 평성 9. 6. 30. 민사제30부 판결, 금융법무사정 제1512호(1998. 4.) p. 34 이하, 동경지재, 평성 10. 3. 25. 민사제43부 판결, 금융ㆍ상사사례 제1056호(1999. 1.) p. 35면 이하 참조.
주232) 미합중국의 경우, 위 통일상법전 구 제5-111조 제1항에 기한 수익자의 매도에 관한 담보책임은 매입의뢰인(수익자)이 매입은행에 대하여 신용장 조건의 일치에 대한 책임을 부담하기 때문에, 원칙적으로 매입은행은 매입시 신용장 조건 일치에 대한 조사의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 이는 위 인용된 미합중국 판례들을 보면 매입은행 담당직원의 신용장 조건 심사시의 잘못에 대한 매입의뢰인측의 주장 및 그 판단이 전혀 없는 것에서 엿볼 수 있다 할 것이다. 다만, 미합중국의 경우 판례법상 인정되는 금반언의 원칙(estoppel) 등에 의하여 매입은행의 매입과정(특히 심사과정)에서의 행위에 기하여 매입의뢰인의 담보책임이 부정될 여지는 있다 할 것이다.
주233) 위 '불일치 신고간주 문구'가 없다고 하더라도, ① 앞서 본 외국환거래약정서 제11조 제1항 제4호의 환매청구사유는 그 문리해석상 지급 또는 인수거절된 이유를 불문하고 있으므로, 위 사유 해당 여부의 판단에 있어서 매입은행이 신용장 조건의 불일치를 간과하고 매수하였는지 여부는 영향을 미치지 못한다고 해석되며, ② 아울러 뒤에서 보는 바와 같이 권리 매매의 경우 매도인이 그 유효ㆍ완전성에 대한 하자담보책임을 부담함은 당연한 법원칙이므로, 신용장 조건의 일치에 대한 책임은 여전히 매입의뢰인에게 있다고 할 것이다.
주234) 앞서 인용한 동경지재 평성 10. 3. 25. 판결은 특별한 사정 하에서 매입은행의 매입의뢰인에 대한 환매청구를 신의칙상 불허하였다.
주235) ①유통가능(negotiable)이란, 미국(49 U.S Code, Chap. 801), 영국(Carriage of Goods by Sea Act 1992)에서 사용하는 개념으로서 선하증권의 이전(transfer) 방식인 배서(endorsement)ㆍ교부(delivery)와 양도(assignment) 중 배서(order B/L)ㆍ교부(bearer B/L)의 방식에 의하여 선하증권이 이전될 수 있는 것을 말한다. 수하인란이 기명식으로 발행된 경우 (1) 미국의 경우에는 "non- negotiable"이라는 문구가 없는 이상 유통가능하나, (2) 영국의 경우에는 nominate B/L로서 (우리 나라와 달리) 배서만을 가지고 이전시킬 수 없는 유통불능이다.②만국해법회(CMI, Comit Maritime International)가 2001 마련한 국제해상물품운송에 관한 통일조약 제정을 위한 최종초안(Final Draft Outline Instrument, CMI Yearbook 2001 및 CMI Internet Site에 게재되어 있음) 1(definitions) 14는 (negotiable transport document means a transport document that indicates, by wording such as "to order" or "negotiable" or other appropriate wording recognized as having the same effect by the law governing the document, that the goods have been consigned to the order of the shipper, to the order of the consignee, or to bearer, and is not explicitly stated as being "non-negotiable" or "not negotiable"(유통가능 운송증권은, "to order", "negotiable" 또는 본 증권에 적용되는 법률에 동일한 효력을 가진 것으로 인정되는 문구에 의하여, 물품이 송하인의 지시인, 수하인의 지시인 또는 소지인에게 위탁된 것으로 명시적으로 "non-negotiable" 또는 "not negotiable"이라고 기재되어 있지 않은 것을 지시하는 운송증권을 의미한다)고 규정하고 있다.
주236) 한편, 위 각 선하증권의 이면약관 제Ⅱ-3 3)도 마찬가지로 운송인이 손해배상책임을 부담하는 상대방에 대하여는 명시적으로 규정하고 있지 않다.
주237) 프랑스 파기원(Cour de Cassation), June 25, 1985, "The Mercandia Transporter Ⅱ", DMF(Le Droit Maritime Franais, Paris, France) 1985, 659[Tetley, Marin Cargo Claims, 2005 March 출판예정, Chapter 8 Who may claim or sue VI. France - Who may sue 부분, http://tetley.law.mcgill.ca/ch8.htm에서 재인용함] 참조.
주238) 프랑스 파리 항소원(Cour d'Appel de Paris), March 24, 1986, DMF 1987, 23 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주239) 프랑스 대법원(The High Court), December 19, 1955, The "Ramona", DMF 1996, 389, Bulletin Transportation, 1996, 55 및 Cour d'Appel de Paris, July 5, 1996, The "CMB Quadrant" 및 The "CMB Borigia", DMF 1997, 488 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주240) ①한편, 앞의 최종초안 제13조(Rights of Suit) 제2항은 "In the event that a negotiable transport document or negotiable electronic record is issued, the holder is entitled to assert rights under the contract of carriage against the carrier or a performing party, without having to prove that it itself has suffered loss or damage. If such holder did not suffer the loss or damage itself, it shall be deemed to act on behalf of the party that suffered such loss or damage(유통가능 운송증권 또는 유통가능 전자기록이 발급된 경우, 그 소지인은, 그가 직접 손해를 입었음을 입증하지 않아도, 운송인 또는 실제운송 담당자에 대하여 운송계약에 기하여 권리를 주장할 수 있다. 만약 해당 소지인이 손해를 입지 않은 때에는, 해당 소지인은 해당 손해를 입은 자를 위하여 행위하는 것으로 간주된다)고, 제3항은 "In the event that a negotiable transport document or negotiable electronic record is issued and the claimant is one of the persons referred to in article 13.1(이자들은 the shipper, the consignee 등임) without being the holder, such claimant must, in addition to its burden of proof that it suffered loss or damage in consequence of a breach of the contract of carriage, prove that the holder did not suffer such loss or damage(유통가능 운송증권 또는 유통가능 전자기록이 발급되고 그 소지인이 아닌 제13조 제1항의 자 중 1인이 손해배상청구를 하는 경우, 해당 청구자는 운송계약위반의 결과로서 손해를 입었다는 입증책임을 부담하는 외에, 해당 소지인이 손해를 입지 않았다는 것을 증명하여야 한다)고 규정하고 있음.②위 초안의 규정은, 선하증권 소지인ㆍ수입자가 수출상ㆍ송하인으로부터 실질손해를 배상받았음에도 선하증권을 배서하여 송하인에게 교부하지 않은 경우와 선하증권소지인ㆍ수출상이 수출대금을 받았음에도 수입상ㆍ수하인에게 선하증권을 배서ㆍ교부하지 않은 경우에, 각기 실질손해를 입었으나 선하증권을 소지하지 않은 자에게 (각각의 상대방인 선하증권 소지인에게 실질손해가 없어 그 자의 권리를 침해하지 않는 경우에는) 손해배상청구권을 부여하고자 하는 규정임.③위 초안과 같이 손해배상청구자를 인정하면, 이 사건의 경우 선하증권을 소지하지 않은 원고만이 일응 실질 손해를 입었고, 선하증권을 소지한 위 각 수입상은 (원고로부터 클레임 제기 금액을 수령하였다면) 실질손해를 입은 바 없으므로, 원고는 손해배상청구권자가 될 수 있다고 할 것임.
주241) 원고는 이 사건에서 주장하는 연착이 불법행위에 해당한다고 주장할지 모르나, 연착의 판단기준은 계약상의 약정 인도기일 또는 계약상의 성실의무에 기초한 적정 인도기일을 전제로 하므로, 연착으로 인한 손해배상청구는 원칙적으로 특별한 사정이 없는 한 운송계약에 기초하여서만 성립될 수 있고 불법행위는 성립될 수 없다 할 것이다.
주242) 피고가 Merchant로서 특정 당사자를 특별히 명시하지 않은 잘못은 또한 위 이면약관의 각 조항에서 Merchant라는 단어를 수없이 사용하고 있는 데서 더욱 두드러진다.
주243) Tetley, Marin Cargo Claims, 2005 March 출판예정, Chapter 8 Who may claim or sue VII. Suit by the Contract Terms 부분, http://tetley.law.mcgill.ca/ch8.htm 참조.
주244) 원고와 피고 회사 사이에 작성된 외국환거래약정서는 갑 제2호증으로 이는 1997. 5. 개정판의 것을 이용한 것임. 한편, 원고는 현재 2000. 8 개정판의 외국환거래약정서(갑 제18호증) 양식을 이용하고 있음.
주245) Opinions of the ICC Banking Commission 1997, More Queries and Responses on UCP 500 1997, Sub-Article 10(b)(ii) and (c) p. 19 참조.
주246) 신용장 조건이 충족된 경우에 개설은행이 신용장대금을 지급하거나 환어음 등을 매입한다는 신용
주247) 이와 같이 신용장조건이 충족되지 못한 경우 개설은행은 신용장 대금을 지급할 신용을 부담하지 아니하고, 따라서 개설은행이 그 신용을 저버린 것이 아니므로, 매입은행이 부담하여야 할 위험, 즉 개설은행의 신용 자체가 없게 되므로, 이 경우에 매입은행이 그 위험을 부담하지 않는다고 본다.
주248) 미합중국의 경우 미합중국 통일상법전 또는 이에 상응하는 주법이 적용되지 않는 경우에는, 신용장부 환어음의 매입은행이 매입의뢰인이자 환어음의 발행인을 상대로 한 소구권 행사에 관하여, 관련 준거법(해당 환어음의 매입계약이 체결된 곳의 유가증권법)을 적용하여 관련 준거법상의 소구권보전절차 및 시효제도를 적용받는 것을 조건으로 하여 당연히 그 청구를 인정한다(United States Court of Appeals First Circuit, Bank of Nova Scotia v. San Miguel(1952. 5. 14., 196 F.2d 950 참조).
주249) 같은 취지의 판결로는, Appellate Court of Illinois, First District, Fifth Division, First Arlington National Bank v. Gus Stathis (115 Ill. App. 3d 403, 450 N. E. 2d 833, 71 Ill. Dec. 145)가 있음.
주251) 일본의 경우 화환어음 이외의 일반어음 할인에 대한 환매의 상관습에 관하여, 판례의 다수가 어음할인은 소비대차가 아니고 어음의 매매이기 때문에 당연히 환매를 청구할 수 있는 것은 아니라고 하는 한편, 사실인 관습으로서 환매의 특약이 있다고 판단하기도 하였다(한편, 최종적으로 일본 최고재판소 소화 40. 11. 2. 민집 19권 8호, 1927면이 할인의뢰자의 신용이 악화된 경우에 해당 어음의 환매청구가 가능하고, 할인의뢰자는 이에 응하지 않으면 안 되는 관습을 은행거래에서 인정하였음). 위와 같이 [관행]의 내용이 명확성을 흠결하여, 분쟁이 발생하는 것을 피할 수 없었기 때문에 일본 전국은행연합회는 소화 37년(1962) 8월에 [은행취인약정서 ひな형]을 작성하여, 그 제6조(할인어음의 환매)에 환매청구권을 명기하였다. 위 [은행취인약정서 ひな형]의 1977. 4. 19.자 일부 개정판은 이준상, 여신거래기본약관해설, 육법사(1990) p. 646에 게재되어 있음.
주252) 위 '일본 모형'의 제정에 참가한 자는, 일본국의 경우 신용장부 어음의 매입도 [국내거래에서의 상업어음할인에 대해서와 동일하게, 의뢰인인 신용장 수익자의 어음환매능력에 전면적으로 기대를 부여하여, 동인에 대한 여신으로서 대처하는 것이 일본 금융계의 관행이라고 하였다(반전승인 [수출화환신용장에 기한 어음의 매입과 일본국의 은행관습] 금융법무사정 1192호 4면 이하 참조).
주253) Souichirou Kozuka, [Uniform Rules versus Freedom of Contract：Japanese Practice in letters of Credit Transactions], Singapore Journal of International and Comparative Law 2000. 4. p. 148 이하는, 일본의 위와 같은 관행을 설명하면서 이를 "Japanese practice"라고 명명하고 있다.
주254) 위와 같은 취지를 판시한 판결로는 동경지재, 평성 2. 11. 19. 판결, 금융법무사정 1272호 p. 37 이하 참조.
주255) [특집＝수출취인약정서 ひな형의 제정과 그 실무, Ⅰ ひな형 제정의 경위와 취지, Ⅱ ひな형의 제정과 외환실무에의 영향, Ⅲ ひな형의 축조해설], 금융법무사정 1024호 및 소총장일랑, [은행간 신용장부 화환어음 환매의 관행], ジュリスト, 1021호(1993. 4.) p. 141 이하 참조.
주256) 이에 대하여는, "일본국의 특수한 관행으로서, 매입은 매입의뢰인에 대한 여신이어서 그 채권보전을 확보하기 위하여, 개설은행의 지급거절의 이유가 신용장통일규칙에 비추어 부당한 경우이어도, 매입의뢰인과의 사이의 약정에 의하여, 지급거절이라는 사유만 존재하면, 매입은행은 매입의뢰인에 대하여 환매청구를 하는 것이 가능하고, 그 결과로서 개설은행은 보상채무를 면하는 것이 가능하다고 한다면, 해외의 개설은행은, 이유가 어떠하든, 지급을 거절하면, 일본국의 은행은 이를 수용할 수밖에 없는 입장에 있다는 인식을 가지게 될지 모른다."고 하면서, 위 미합중국의 관행이 더 바람직하다고 주장하는 일본 학자 및 은행실무가(대표적인 것으로 장구보융영, [신용장거래에서의 특약에 기한 매입은행의 상환청구], 수형연구 451호 p. 18 이하 참조)도 있다.
주257) 위 서식은 이준상, 앞의 책 P. 638에 게재되어 있음.
주258) 다만, 확인은행(confirming bank)이 매입은행으로부터 환어음의 지급제시를 받아 (신용장조건이 충족된다고 판단하여) 이를 매입 또는 지급한 다음 개설은행에 보상청구를 하였으나 개설은행이 서류불일치 등을 이유로 하여 지급을 거절하여, 매입은행이 확인은행에 지급받은 어음대금을 반환하거나 재매입한 후, 매입의뢰인에게 환매청구를 하는 경우는, 일단 이 사건과 무관하므로, 개정된 신용장통일규칙과의 관계에서의 그 가부는 위 판단에서 제외시킨다.
주259) 위 제1의 불일치 사유와 관련하여, 위 신용장 조건에 따르면 위 선하증권은 수하인을 "To the order of 원고"로 발행되어야 하고, 이에 원고가 "delivery to the order of 매입은행"이라는 형식의 지시식 배서를 한 다음 개설은행에 송부하였어야 하므로, 이는 불일치 사유가 된다고 할 것이고, 제2의 불일치 사유와 관련하여, 이는 명백한 불일치 사유에 해당되며, 제3의 불일치 사유와 관련하여, 선하증권 서두에 J. H. K. Transportation System, Inc. 및 그 문양이 있으므로 위 회사가 해상운송인이라 할 것이므로, 해상운송인이 직접 서명한 경우에는 표면에 해상운송인의 자격 표시가 있다고 할 수 있어 그냥 선장 또는 위 회사의 직원이 서명하면 될 것이나, 이 사건의 경우 서명란에 "운송인 또는 대리인을 위하여 서명한"이라는 문구가 있는 이상 그 서명자가 운송인을 위하여 서명한 것인지 또는 대리인을 위하여 서명한 것인지를 밝히는 문구를 표시하였어야 할 것이며, 한편 피고들의 주장에 의하면, 위 선하증권은 위 회사가 아니라 운송주선인인 소외 Speed Logitech Co., Ltd의 직원이 서명한 것으로 보이는 바, 사정이 그러하다면 서명을 하여 위 선하증권을 발행한 위 운송주선인은 신용장통일규칙 제30조에 의하여 반드시 그 자격(운송인으로서인지 아니면 그 대리인으로서인지)을 표시하였어야 할 것이므로, 이도 또한 정당한 불일치 사유에 해당한다고 할 것이다.
주260) 반전승인, [화환신용장거래에서의 매입의뢰인의 하자담보책임(Warranty)] 금융법무사정, 제1222호(1989. 6.) p. 6 이하 참조.
주261) 앞서 본 바와 같이 일본국의 경우 신용장부 환어음의 매입을 매입의뢰인에 대한 신용으로 보기 때문에, 이 기초에 의하여 매입은행이 부담하는 위험은, 전적으로 환매의무를 부담하는 매입의뢰인이 그 의무를 이행할 정도의 자력을 상실하고 있을지 모르는 위험으로 해석하게 된다.
주262) 동경지재, 평성 9. 6. 30. 민사제30부 판결, 금융법무사정 제1512호(1998. 4.) p. 34 이하, 동경지재, 평성 10. 3. 25. 민사제43부 판결, 금융ㆍ상사사례 제1056호(1999. 1.) p. 35면 이하 참조.
주263) 미합중국의 경우, 위 통일상법전 구 제5-111조 제1항에 기한 수익자의 매도에 관한 담보책임은 매입의뢰인(수익자)이 매입은행에 대하여 신용장 조건의 일치에 대한 책임을 부담하기 때문에, 원칙적으로 매입은행은 매입시 신용장 조건 일치에 대한 조사의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 이는 위 인용된 미합중국 판례들을 보면 매입은행 담당직원의 신용장 조건 심사시의 잘못에 대한 매입의뢰인측의 주장 및 그 판단이 전혀 없는 것에서 엿볼 수 있다 할 것이다. 다만, 미합중국의 경우 판례법상 인정되는 금반언의 원칙(estoppel) 등에 의하여 매입은행의 매입과정(특히 심사과정)에서의 행위에 기하여 매입의뢰인의 담보책임이 부정될 여지는 있다 할 것이다.
주264) 위 '불일치 신고간주 문구'가 없다고 하더라도, ① 앞서 본 외국환거래약정서 제11조 제1항 제4호의 환매청구사유는 그 문리해석상 지급 또는 인수거절된 이유를 불문하고 있으므로, 위 사유 해당 여부의 판단에 있어서 매입은행이 신용장 조건의 불일치를 간과하고 매수하였는지 여부는 영향을 미치지 못한다고 해석되며, ② 아울러 뒤에서 보는 바와 같이 권리 매매의 경우 매도인이 그 유효ㆍ완전성에 대한 하자담보책임을 부담함은 당연한 법원칙이므로, 신용장 조건의 일치에 대한 책임은 여전히 매입의뢰인에게 있다고 할 것이다.
주265) 앞서 인용한 동경지재 평성 10. 3. 25. 판결은 특별한 사정 하에서 매입은행의 매입의뢰인에 대한 환매청구를 신의칙상 불허하였다.
주266) ①유통가능(negotiable)이란, 미국(49 U.S Code, Chap. 801), 영국(Carriage of Goods by Sea Act 1992)에서 사용하는 개념으로서 선하증권의 이전(transfer) 방식인 배서(endorsement)ㆍ교부(delivery)와 양도(assignment) 중 배서(order B/L)ㆍ교부(bearer B/L)의 방식에 의하여 선하증권이 이전될 수 있는 것을 말한다. 수하인란이 기명식으로 발행된 경우 (1) 미국의 경우에는 "non- negotiable"이라는 문구가 없는 이상 유통가능하나, (2) 영국의 경우에는 nominate B/L로서 (우리 나라와 달리) 배서만을 가지고 이전시킬 수 없는 유통불능이다.②만국해법회(CMI, Comit Maritime International)가 2001 마련한 국제해상물품운송에 관한 통일조약 제정을 위한 최종초안(Final Draft Outline Instrument, CMI Yearbook 2001 및 CMI Internet Site에 게재되어 있음) 1(definitions) 14는 (negotiable transport document means a transport document that indicates, by wording such as "to order" or "negotiable" or other appropriate wording recognized as having the same effect by the law governing the document, that the goods have been consigned to the order of the shipper, to the order of the consignee, or to bearer, and is not explicitly stated as being "non-negotiable" or "not negotiable"(유통가능 운송증권은, "to order", "negotiable" 또는 본 증권에 적용되는 법률에 동일한 효력을 가진 것으로 인정되는 문구에 의하여, 물품이 송하인의 지시인, 수하인의 지시인 또는 소지인에게 위탁된 것으로 명시적으로 "non-negotiable" 또는 "not negotiable"이라고 기재되어 있지 않은 것을 지시하는 운송증권을 의미한다)고 규정하고 있다.
주267) 한편, 위 각 선하증권의 이면약관 제Ⅱ-3 3)도 마찬가지로 운송인이 손해배상책임을 부담하는 상대방에 대하여는 명시적으로 규정하고 있지 않다.
주268) 프랑스 파기원(Cour de Cassation), June 25, 1985, "The Mercandia Transporter Ⅱ", DMF(Le Droit Maritime Franais, Paris, France) 1985, 659[Tetley, Marin Cargo Claims, 2005 March 출판예정, Chapter 8 Who may claim or sue VI. France - Who may sue 부분, http://tetley.law.mcgill.ca/ch8.htm에서 재인용함] 참조.
주269) 프랑스 파리 항소원(Cour d'Appel de Paris), March 24, 1986, DMF 1987, 23 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주270) 프랑스 대법원(The High Court), December 19, 1955, The "Ramona", DMF 1996, 389, Bulletin Transportation, 1996, 55 및 Cour d'Appel de Paris, July 5, 1996, The "CMB Quadrant" 및 The "CMB Borigia", DMF 1997, 488 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주271) ①한편, 앞의 최종초안 제13조(Rights of Suit) 제2항은 "In the event that a negotiable transport document or negotiable electronic record is issued, the holder is entitled to assert rights under the contract of carriage against the carrier or a performing party, without having to prove that it itself has suffered loss or damage. If such holder did not suffer the loss or damage itself, it shall be deemed to act on behalf of the party that suffered such loss or damage(유통가능 운송증권 또는 유통가능 전자기록이 발급된 경우, 그 소지인은, 그가 직접 손해를 입었음을 입증하지 않아도, 운송인 또는 실제운송 담당자에 대하여 운송계약에 기하여 권리를 주장할 수 있다. 만약 해당 소지인이 손해를 입지 않은 때에는, 해당 소지인은 해당 손해를 입은 자를 위하여 행위하는 것으로 간주된다)고, 제3항은 "In the event that a negotiable transport document or negotiable electronic record is issued and the claimant is one of the persons referred to in article 13.1(이자들은 the shipper, the consignee 등임) without being the holder, such claimant must, in addition to its burden of proof that it suffered loss or damage in consequence of a breach of the contract of carriage, prove that the holder did not suffer such loss or damage(유통가능 운송증권 또는 유통가능 전자기록이 발급되고 그 소지인이 아닌 제13조 제1항의 자 중 1인이 손해배상청구를 하는 경우, 해당 청구자는 운송계약위반의 결과로서 손해를 입었다는 입증책임을 부담하는 외에, 해당 소지인이 손해를 입지 않았다는 것을 증명하여야 한다)고 규정하고 있음.②위 초안의 규정은, 선하증권 소지인ㆍ수입자가 수출상ㆍ송하인으로부터 실질손해를 배상받았음에도 선하증권을 배서하여 송하인에게 교부하지 않은 경우와 선하증권소지인ㆍ수출상이 수출대금을 받았음에도 수입상ㆍ수하인에게 선하증권을 배서ㆍ교부하지 않은 경우에, 각기 실질손해를 입었으나 선하증권을 소지하지 않은 자에게 (각각의 상대방인 선하증권 소지인에게 실질손해가 없어 그 자의 권리를 침해하지 않는 경우에는) 손해배상청구권을 부여하고자 하는 규정임.③위 초안과 같이 손해배상청구자를 인정하면, 이 사건의 경우 선하증권을 소지하지 않은 원고만이 일응 실질 손해를 입었고, 선하증권을 소지한 위 각 수입상은 (원고로부터 클레임 제기 금액을 수령하였다면) 실질손해를 입은 바 없으므로, 원고는 손해배상청구권자가 될 수 있다고 할 것임.
주272) 원고는 이 사건에서 주장하는 연착이 불법행위에 해당한다고 주장할지 모르나, 연착의 판단기준은 계약상의 약정 인도기일 또는 계약상의 성실의무에 기초한 적정 인도기일을 전제로 하므로, 연착으로 인한 손해배상청구는 원칙적으로 특별한 사정이 없는 한 운송계약에 기초하여서만 성립될 수 있고 불법행위는 성립될 수 없다 할 것이다.
주273) 피고가 Merchant로서 특정 당사자를 특별히 명시하지 않은 잘못은 또한 위 이면약관의 각 조항에서 Merchant라는 단어를 수없이 사용하고 있는 데서 더욱 두드러진다.
주274) Tetley, Marin Cargo Claims, 2005 March 출판예정, Chapter 8 Who may claim or sue VII. Suit by the Contract Terms 부분, http://tetley.law.mcgill.ca/ch8.htm 참조.
주275) 아울러 선하증권은 일종의 부합계약(부합계약)으로서, 그 규정이 애매한 경우 그 작성자에게 불이익하게 해석하여야 하는바, 따라서 위 Merchant 및 위 이면약관 제Ⅱ-3의 손해배상의무의 상대방을 그 작성자인 피고에게 불이익하게 해석함이 상당하다.
주276) 원고와 피고 회사 사이에 작성된 외국환거래약정서는 갑 제2호증으로 이는 1997. 5. 개정판의 것을 이용한 것임. 한편, 원고는 현재 2000. 8 개정판의 외국환거래약정서(갑 제18호증) 양식을 이용하고 있음.
주277) Opinions of the ICC Banking Commission 1997, More Queries and Responses on UCP 500 1997, Sub-Article 10(b)(ii) and (c) p. 19 참조.
주278) 신용장 조건이 충족된 경우에 개설은행이 신용장대금을 지급하거나 환어음 등을 매입한다는 신용
주279) 이와 같이 신용장조건이 충족되지 못한 경우 개설은행은 신용장 대금을 지급할 신용을 부담하지 아니하고, 따라서 개설은행이 그 신용을 저버린 것이 아니므로, 매입은행이 부담하여야 할 위험, 즉 개설은행의 신용 자체가 없게 되므로, 이 경우에 매입은행이 그 위험을 부담하지 않는다고 본다.
주280) 미합중국의 경우 미합중국 통일상법전 또는 이에 상응하는 주법이 적용되지 않는 경우에는, 신용장부 환어음의 매입은행이 매입의뢰인이자 환어음의 발행인을 상대로 한 소구권 행사에 관하여, 관련 준거법(해당 환어음의 매입계약이 체결된 곳의 유가증권법)을 적용하여 관련 준거법상의 소구권보전절차 및 시효제도를 적용받는 것을 조건으로 하여 당연히 그 청구를 인정한다(United States Court of Appeals First Circuit, Bank of Nova Scotia v. San Miguel(1952. 5. 14., 196 F.2d 950 참조).
주281) 같은 취지의 판결로는, Appellate Court of Illinois, First District, Fifth Division, First Arlington National Bank v. Gus Stathis (115 Ill. App. 3d 403, 450 N. E. 2d 833, 71 Ill. Dec. 145)가 있음.
주283) 일본의 경우 화환어음 이외의 일반어음 할인에 대한 환매의 상관습에 관하여, 판례의 다수가 어음할인은 소비대차가 아니고 어음의 매매이기 때문에 당연히 환매를 청구할 수 있는 것은 아니라고 하는 한편, 사실인 관습으로서 환매의 특약이 있다고 판단하기도 하였다(한편, 최종적으로 일본 최고재판소 소화 40. 11. 2. 민집 19권 8호, 1927면이 할인의뢰자의 신용이 악화된 경우에 해당 어음의 환매청구가 가능하고, 할인의뢰자는 이에 응하지 않으면 안 되는 관습을 은행거래에서 인정하였음). 위와 같이 [관행]의 내용이 명확성을 흠결하여, 분쟁이 발생하는 것을 피할 수 없었기 때문에 일본 전국은행연합회는 소화 37년(1962) 8월에 [은행취인약정서 ひな형]을 작성하여, 그 제6조(할인어음의 환매)에 환매청구권을 명기하였다. 위 [은행취인약정서 ひな형]의 1977. 4. 19.자 일부 개정판은 이준상, 여신거래기본약관해설, 육법사(1990) p. 646에 게재되어 있음.
주284) 위 '일본 모형'의 제정에 참가한 자는, 일본국의 경우 신용장부 어음의 매입도 [국내거래에서의 상업어음할인에 대해서와 동일하게, 의뢰인인 신용장 수익자의 어음환매능력에 전면적으로 기대를 부여하여, 동인에 대한 여신으로서 대처하는 것이 일본 금융계의 관행이라고 하였다(반전승인 [수출화환신용장에 기한 어음의 매입과 일본국의 은행관습] 금융법무사정 1192호 4면 이하 참조).
주285) Souichirou Kozuka, [Uniform Rules versus Freedom of Contract：Japanese Practice in letters of Credit Transactions], Singapore Journal of International and Comparative Law 2000. 4. p. 148 이하는, 일본의 위와 같은 관행을 설명하면서 이를 "Japanese practice"라고 명명하고 있다.
주286) 위와 같은 취지를 판시한 판결로는 동경지재, 평성 2. 11. 19. 판결, 금융법무사정 1272호 p. 37 이하 참조.
주287) [특집＝수출취인약정서 ひな형의 제정과 그 실무, Ⅰ ひな형 제정의 경위와 취지, Ⅱ ひな형의 제정과 외환실무에의 영향, Ⅲ ひな형의 축조해설], 금융법무사정 1024호 및 소총장일랑, [은행간 신용장부 화환어음 환매의 관행], ジュリスト, 1021호(1993. 4.) p. 141 이하 참조.
주288) 이에 대하여는, "일본국의 특수한 관행으로서, 매입은 매입의뢰인에 대한 여신이어서 그 채권보전을 확보하기 위하여, 개설은행의 지급거절의 이유가 신용장통일규칙에 비추어 부당한 경우이어도, 매입의뢰인과의 사이의 약정에 의하여, 지급거절이라는 사유만 존재하면, 매입은행은 매입의뢰인에 대하여 환매청구를 하는 것이 가능하고, 그 결과로서 개설은행은 보상채무를 면하는 것이 가능하다고 한다면, 해외의 개설은행은, 이유가 어떠하든, 지급을 거절하면, 일본국의 은행은 이를 수용할 수밖에 없는 입장에 있다는 인식을 가지게 될지 모른다."고 하면서, 위 미합중국의 관행이 더 바람직하다고 주장하는 일본 학자 및 은행실무가(대표적인 것으로 장구보융영, [신용장거래에서의 특약에 기한 매입은행의 상환청구], 수형연구 451호 p. 18 이하 참조)도 있다.
주289) 위 서식은 이준상, 앞의 책 P. 638에 게재되어 있음.
주290) 다만, 확인은행(confirming bank)이 매입은행으로부터 환어음의 지급제시를 받아 (신용장조건이 충족된다고 판단하여) 이를 매입 또는 지급한 다음 개설은행에 보상청구를 하였으나 개설은행이 서류불일치 등을 이유로 하여 지급을 거절하여, 매입은행이 확인은행에 지급받은 어음대금을 반환하거나 재매입한 후, 매입의뢰인에게 환매청구를 하는 경우는, 일단 이 사건과 무관하므로, 개정된 신용장통일규칙과의 관계에서의 그 가부는 위 판단에서 제외시킨다.
주291) 위 제1의 불일치 사유와 관련하여, 위 신용장 조건에 따르면 위 선하증권은 수하인을 "To the order of 원고"로 발행되어야 하고, 이에 원고가 "delivery to the order of 매입은행"이라는 형식의 지시식 배서를 한 다음 개설은행에 송부하였어야 하므로, 이는 불일치 사유가 된다고 할 것이고, 제2의 불일치 사유와 관련하여, 이는 명백한 불일치 사유에 해당되며, 제3의 불일치 사유와 관련하여, 선하증권 서두에 J. H. K. Transportation System, Inc. 및 그 문양이 있으므로 위 회사가 해상운송인이라 할 것이므로, 해상운송인이 직접 서명한 경우에는 표면에 해상운송인의 자격 표시가 있다고 할 수 있어 그냥 선장 또는 위 회사의 직원이 서명하면 될 것이나, 이 사건의 경우 서명란에 "운송인 또는 대리인을 위하여 서명한"이라는 문구가 있는 이상 그 서명자가 운송인을 위하여 서명한 것인지 또는 대리인을 위하여 서명한 것인지를 밝히는 문구를 표시하였어야 할 것이며, 한편 피고들의 주장에 의하면, 위 선하증권은 위 회사가 아니라 운송주선인인 소외 Speed Logitech Co., Ltd의 직원이 서명한 것으로 보이는 바, 사정이 그러하다면 서명을 하여 위 선하증권을 발행한 위 운송주선인은 신용장통일규칙 제30조에 의하여 반드시 그 자격(운송인으로서인지 아니면 그 대리인으로서인지)을 표시하였어야 할 것이므로, 이도 또한 정당한 불일치 사유에 해당한다고 할 것이다.
주292) 반전승인, [화환신용장거래에서의 매입의뢰인의 하자담보책임(Warranty)] 금융법무사정, 제1222호(1989. 6.) p. 6 이하 참조.
주293) 앞서 본 바와 같이 일본국의 경우 신용장부 환어음의 매입을 매입의뢰인에 대한 신용으로 보기 때문에, 이 기초에 의하여 매입은행이 부담하는 위험은, 전적으로 환매의무를 부담하는 매입의뢰인이 그 의무를 이행할 정도의 자력을 상실하고 있을지 모르는 위험으로 해석하게 된다.
주294) 동경지재, 평성 9. 6. 30. 민사제30부 판결, 금융법무사정 제1512호(1998. 4.) p. 34 이하, 동경지재, 평성 10. 3. 25. 민사제43부 판결, 금융ㆍ상사사례 제1056호(1999. 1.) p. 35면 이하 참조.
주295) 미합중국의 경우, 위 통일상법전 구 제5-111조 제1항에 기한 수익자의 매도에 관한 담보책임은 매입의뢰인(수익자)이 매입은행에 대하여 신용장 조건의 일치에 대한 책임을 부담하기 때문에, 원칙적으로 매입은행은 매입시 신용장 조건 일치에 대한 조사의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 이는 위 인용된 미합중국 판례들을 보면 매입은행 담당직원의 신용장 조건 심사시의 잘못에 대한 매입의뢰인측의 주장 및 그 판단이 전혀 없는 것에서 엿볼 수 있다 할 것이다. 다만, 미합중국의 경우 판례법상 인정되는 금반언의 원칙(estoppel) 등에 의하여 매입은행의 매입과정(특히 심사과정)에서의 행위에 기하여 매입의뢰인의 담보책임이 부정될 여지는 있다 할 것이다.
주296) 위 '불일치 신고간주 문구'가 없다고 하더라도, ① 앞서 본 외국환거래약정서 제11조 제1항 제4호의 환매청구사유는 그 문리해석상 지급 또는 인수거절된 이유를 불문하고 있으므로, 위 사유 해당 여부의 판단에 있어서 매입은행이 신용장 조건의 불일치를 간과하고 매수하였는지 여부는 영향을 미치지 못한다고 해석되며, ② 아울러 뒤에서 보는 바와 같이 권리 매매의 경우 매도인이 그 유효ㆍ완전성에 대한 하자담보책임을 부담함은 당연한 법원칙이므로, 신용장 조건의 일치에 대한 책임은 여전히 매입의뢰인에게 있다고 할 것이다.
주297) 앞서 인용한 동경지재 평성 10. 3. 25. 판결은 특별한 사정 하에서 매입은행의 매입의뢰인에 대한 환매청구를 신의칙상 불허하였다.
주298) ①유통가능(negotiable)이란, 미국(49 U.S Code, Chap. 801), 영국(Carriage of Goods by Sea Act 1992)에서 사용하는 개념으로서 선하증권의 이전(transfer) 방식인 배서(endorsement)ㆍ교부(delivery)와 양도(assignment) 중 배서(order B/L)ㆍ교부(bearer B/L)의 방식에 의하여 선하증권이 이전될 수 있는 것을 말한다. 수하인란이 기명식으로 발행된 경우 (1) 미국의 경우에는 "non- negotiable"이라는 문구가 없는 이상 유통가능하나, (2) 영국의 경우에는 nominate B/L로서 (우리 나라와 달리) 배서만을 가지고 이전시킬 수 없는 유통불능이다.②만국해법회(CMI, Comit Maritime International)가 2001 마련한 국제해상물품운송에 관한 통일조약 제정을 위한 최종초안(Final Draft Outline Instrument, CMI Yearbook 2001 및 CMI Internet Site에 게재되어 있음) 1(definitions) 14는 (negotiable transport document means a transport document that indicates, by wording such as "to order" or "negotiable" or other appropriate wording recognized as having the same effect by the law governing the document, that the goods have been consigned to the order of the shipper, to the order of the consignee, or to bearer, and is not explicitly stated as being "non-negotiable" or "not negotiable"(유통가능 운송증권은, "to order", "negotiable" 또는 본 증권에 적용되는 법률에 동일한 효력을 가진 것으로 인정되는 문구에 의하여, 물품이 송하인의 지시인, 수하인의 지시인 또는 소지인에게 위탁된 것으로 명시적으로 "non-negotiable" 또는 "not negotiable"이라고 기재되어 있지 않은 것을 지시하는 운송증권을 의미한다)고 규정하고 있다.
주299) 한편, 위 각 선하증권의 이면약관 제Ⅱ-3 3)도 마찬가지로 운송인이 손해배상책임을 부담하는 상대방에 대하여는 명시적으로 규정하고 있지 않다.
주300) 프랑스 파기원(Cour de Cassation), June 25, 1985, "The Mercandia Transporter Ⅱ", DMF(Le Droit Maritime Franais, Paris, France) 1985, 659[Tetley, Marin Cargo Claims, 2005 March 출판예정, Chapter 8 Who may claim or sue VI. France - Who may sue 부분, http://tetley.law.mcgill.ca/ch8.htm에서 재인용함] 참조.
주301) 프랑스 파리 항소원(Cour d'Appel de Paris), March 24, 1986, DMF 1987, 23 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주302) 프랑스 대법원(The High Court), December 19, 1955, The "Ramona", DMF 1996, 389, Bulletin Transportation, 1996, 55 및 Cour d'Appel de Paris, July 5, 1996, The "CMB Quadrant" 및 The "CMB Borigia", DMF 1997, 488 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주303) ①한편, 앞의 최종초안 제13조(Rights of Suit) 제2항은 "In the event that a negotiable transport document or negotiable electronic record is issued, the holder is entitled to assert rights under the contract of carriage against the carrier or a performing party, without having to prove that it itself has suffered loss or damage. If such holder did not suffer the loss or damage itself, it shall be deemed to act on behalf of the party that suffered such loss or damage(유통가능 운송증권 또는 유통가능 전자기록이 발급된 경우, 그 소지인은, 그가 직접 손해를 입었음을 입증하지 않아도, 운송인 또는 실제운송 담당자에 대하여 운송계약에 기하여 권리를 주장할 수 있다. 만약 해당 소지인이 손해를 입지 않은 때에는, 해당 소지인은 해당 손해를 입은 자를 위하여 행위하는 것으로 간주된다)고, 제3항은 "In the event that a negotiable transport document or negotiable electronic record is issued and the claimant is one of the persons referred to in article 13.1(이자들은 the shipper, the consignee 등임) without being the holder, such claimant must, in addition to its burden of proof that it suffered loss or damage in consequence of a breach of the contract of carriage, prove that the holder did not suffer such loss or damage(유통가능 운송증권 또는 유통가능 전자기록이 발급되고 그 소지인이 아닌 제13조 제1항의 자 중 1인이 손해배상청구를 하는 경우, 해당 청구자는 운송계약위반의 결과로서 손해를 입었다는 입증책임을 부담하는 외에, 해당 소지인이 손해를 입지 않았다는 것을 증명하여야 한다)고 규정하고 있음.②위 초안의 규정은, 선하증권 소지인ㆍ수입자가 수출상ㆍ송하인으로부터 실질손해를 배상받았음에도 선하증권을 배서하여 송하인에게 교부하지 않은 경우와 선하증권소지인ㆍ수출상이 수출대금을 받았음에도 수입상ㆍ수하인에게 선하증권을 배서ㆍ교부하지 않은 경우에, 각기 실질손해를 입었으나 선하증권을 소지하지 않은 자에게 (각각의 상대방인 선하증권 소지인에게 실질손해가 없어 그 자의 권리를 침해하지 않는 경우에는) 손해배상청구권을 부여하고자 하는 규정임.③위 초안과 같이 손해배상청구자를 인정하면, 이 사건의 경우 선하증권을 소지하지 않은 원고만이 일응 실질 손해를 입었고, 선하증권을 소지한 위 각 수입상은 (원고로부터 클레임 제기 금액을 수령하였다면) 실질손해를 입은 바 없으므로, 원고는 손해배상청구권자가 될 수 있다고 할 것임.
주304) 원고는 이 사건에서 주장하는 연착이 불법행위에 해당한다고 주장할지 모르나, 연착의 판단기준은 계약상의 약정 인도기일 또는 계약상의 성실의무에 기초한 적정 인도기일을 전제로 하므로, 연착으로 인한 손해배상청구는 원칙적으로 특별한 사정이 없는 한 운송계약에 기초하여서만 성립될 수 있고 불법행위는 성립될 수 없다 할 것이다.
주305) 피고가 Merchant로서 특정 당사자를 특별히 명시하지 않은 잘못은 또한 위 이면약관의 각 조항에서 Merchant라는 단어를 수없이 사용하고 있는 데서 더욱 두드러진다.
주306) Tetley, Marin Cargo Claims, 2005 March 출판예정, Chapter 8 Who may claim or sue VII. Suit by the Contract Terms 부분, http://tetley.law.mcgill.ca/ch8.htm 참조.
주307) 아울러 선하증권은 일종의 부합계약(부합계약)으로서, 그 규정이 애매한 경우 그 작성자에게 불이익하게 해석하여야 하는바, 따라서 위 Merchant 및 위 이면약관 제Ⅱ-3의 손해배상의무의 상대방을 그 작성자인 피고에게 불이익하게 해석함이 상당하다.
주308) 우리 나라 M/V Hanjin Yosu호에 관하여 사용된 선하증권 이면약관상의 Merchant에 대하여 동일한 취지의 판결을 한 것으로 U.S. Court of Appeals, 9th Circuit, All Pacific Trading, Inc. v. M/V Hanjin Yosu, October. 22, 1993, 1994AMC365, 7 F.3d 1427과 우리 나라 M/V Hyundai Liberty호에 관하여 사용된 선하증권 이면약관상의 Merchant에 대하여 동일한 취지의 판결을 한 것으로 U.S. District Court, C.D. California, Kukje Hwaje Insurance Company, Ltd. v. M/V Hyundai Liberty(in rem) 등, 1999AMC2199, 1999 WL 1293507(C.D.Cal.) 참조.
주309) 원고와 피고 회사 사이에 작성된 외국환거래약정서는 갑 제2호증으로 이는 1997. 5. 개정판의 것을 이용한 것임. 한편, 원고는 현재 2000. 8 개정판의 외국환거래약정서(갑 제18호증) 양식을 이용하고 있음.
주310) Opinions of the ICC Banking Commission 1997, More Queries and Responses on UCP 500 1997, Sub-Article 10(b)(ii) and (c) p. 19 참조.
주311) 신용장 조건이 충족된 경우에 개설은행이 신용장대금을 지급하거나 환어음 등을 매입한다는 신용
주312) 이와 같이 신용장조건이 충족되지 못한 경우 개설은행은 신용장 대금을 지급할 신용을 부담하지 아니하고, 따라서 개설은행이 그 신용을 저버린 것이 아니므로, 매입은행이 부담하여야 할 위험, 즉 개설은행의 신용 자체가 없게 되므로, 이 경우에 매입은행이 그 위험을 부담하지 않는다고 본다.
주313) 미합중국의 경우 미합중국 통일상법전 또는 이에 상응하는 주법이 적용되지 않는 경우에는, 신용장부 환어음의 매입은행이 매입의뢰인이자 환어음의 발행인을 상대로 한 소구권 행사에 관하여, 관련 준거법(해당 환어음의 매입계약이 체결된 곳의 유가증권법)을 적용하여 관련 준거법상의 소구권보전절차 및 시효제도를 적용받는 것을 조건으로 하여 당연히 그 청구를 인정한다(United States Court of Appeals First Circuit, Bank of Nova Scotia v. San Miguel(1952. 5. 14., 196 F.2d 950 참조).
주314) 같은 취지의 판결로는, Appellate Court of Illinois, First District, Fifth Division, First Arlington National Bank v. Gus Stathis (115 Ill. App. 3d 403, 450 N. E. 2d 833, 71 Ill. Dec. 145)가 있음.
주316) 일본의 경우 화환어음 이외의 일반어음 할인에 대한 환매의 상관습에 관하여, 판례의 다수가 어음할인은 소비대차가 아니고 어음의 매매이기 때문에 당연히 환매를 청구할 수 있는 것은 아니라고 하는 한편, 사실인 관습으로서 환매의 특약이 있다고 판단하기도 하였다(한편, 최종적으로 일본 최고재판소 소화 40. 11. 2. 민집 19권 8호, 1927면이 할인의뢰자의 신용이 악화된 경우에 해당 어음의 환매청구가 가능하고, 할인의뢰자는 이에 응하지 않으면 안 되는 관습을 은행거래에서 인정하였음). 위와 같이 [관행]의 내용이 명확성을 흠결하여, 분쟁이 발생하는 것을 피할 수 없었기 때문에 일본 전국은행연합회는 소화 37년(1962) 8월에 [은행취인약정서 ひな형]을 작성하여, 그 제6조(할인어음의 환매)에 환매청구권을 명기하였다. 위 [은행취인약정서 ひな형]의 1977. 4. 19.자 일부 개정판은 이준상, 여신거래기본약관해설, 육법사(1990) p. 646에 게재되어 있음.
주317) 위 '일본 모형'의 제정에 참가한 자는, 일본국의 경우 신용장부 어음의 매입도 [국내거래에서의 상업어음할인에 대해서와 동일하게, 의뢰인인 신용장 수익자의 어음환매능력에 전면적으로 기대를 부여하여, 동인에 대한 여신으로서 대처하는 것이 일본 금융계의 관행이라고 하였다(반전승인 [수출화환신용장에 기한 어음의 매입과 일본국의 은행관습] 금융법무사정 1192호 4면 이하 참조).
주318) Souichirou Kozuka, [Uniform Rules versus Freedom of Contract：Japanese Practice in letters of Credit Transactions], Singapore Journal of International and Comparative Law 2000. 4. p. 148 이하는, 일본의 위와 같은 관행을 설명하면서 이를 "Japanese practice"라고 명명하고 있다.
주319) 위와 같은 취지를 판시한 판결로는 동경지재, 평성 2. 11. 19. 판결, 금융법무사정 1272호 p. 37 이하 참조.
주320) [특집＝수출취인약정서 ひな형의 제정과 그 실무, Ⅰ ひな형 제정의 경위와 취지, Ⅱ ひな형의 제정과 외환실무에의 영향, Ⅲ ひな형의 축조해설], 금융법무사정 1024호 및 소총장일랑, [은행간 신용장부 화환어음 환매의 관행], ジュリスト, 1021호(1993. 4.) p. 141 이하 참조.
주321) 이에 대하여는, "일본국의 특수한 관행으로서, 매입은 매입의뢰인에 대한 여신이어서 그 채권보전을 확보하기 위하여, 개설은행의 지급거절의 이유가 신용장통일규칙에 비추어 부당한 경우이어도, 매입의뢰인과의 사이의 약정에 의하여, 지급거절이라는 사유만 존재하면, 매입은행은 매입의뢰인에 대하여 환매청구를 하는 것이 가능하고, 그 결과로서 개설은행은 보상채무를 면하는 것이 가능하다고 한다면, 해외의 개설은행은, 이유가 어떠하든, 지급을 거절하면, 일본국의 은행은 이를 수용할 수밖에 없는 입장에 있다는 인식을 가지게 될지 모른다."고 하면서, 위 미합중국의 관행이 더 바람직하다고 주장하는 일본 학자 및 은행실무가(대표적인 것으로 장구보융영, [신용장거래에서의 특약에 기한 매입은행의 상환청구], 수형연구 451호 p. 18 이하 참조)도 있다.
주322) 위 서식은 이준상, 앞의 책 P. 638에 게재되어 있음.
주323) 다만, 확인은행(confirming bank)이 매입은행으로부터 환어음의 지급제시를 받아 (신용장조건이 충족된다고 판단하여) 이를 매입 또는 지급한 다음 개설은행에 보상청구를 하였으나 개설은행이 서류불일치 등을 이유로 하여 지급을 거절하여, 매입은행이 확인은행에 지급받은 어음대금을 반환하거나 재매입한 후, 매입의뢰인에게 환매청구를 하는 경우는, 일단 이 사건과 무관하므로, 개정된 신용장통일규칙과의 관계에서의 그 가부는 위 판단에서 제외시킨다.
주324) 위 제1의 불일치 사유와 관련하여, 위 신용장 조건에 따르면 위 선하증권은 수하인을 "To the order of 원고"로 발행되어야 하고, 이에 원고가 "delivery to the order of 매입은행"이라는 형식의 지시식 배서를 한 다음 개설은행에 송부하였어야 하므로, 이는 불일치 사유가 된다고 할 것이고, 제2의 불일치 사유와 관련하여, 이는 명백한 불일치 사유에 해당되며, 제3의 불일치 사유와 관련하여, 선하증권 서두에 J. H. K. Transportation System, Inc. 및 그 문양이 있으므로 위 회사가 해상운송인이라 할 것이므로, 해상운송인이 직접 서명한 경우에는 표면에 해상운송인의 자격 표시가 있다고 할 수 있어 그냥 선장 또는 위 회사의 직원이 서명하면 될 것이나, 이 사건의 경우 서명란에 "운송인 또는 대리인을 위하여 서명한"이라는 문구가 있는 이상 그 서명자가 운송인을 위하여 서명한 것인지 또는 대리인을 위하여 서명한 것인지를 밝히는 문구를 표시하였어야 할 것이며, 한편 피고들의 주장에 의하면, 위 선하증권은 위 회사가 아니라 운송주선인인 소외 Speed Logitech Co., Ltd의 직원이 서명한 것으로 보이는 바, 사정이 그러하다면 서명을 하여 위 선하증권을 발행한 위 운송주선인은 신용장통일규칙 제30조에 의하여 반드시 그 자격(운송인으로서인지 아니면 그 대리인으로서인지)을 표시하였어야 할 것이므로, 이도 또한 정당한 불일치 사유에 해당한다고 할 것이다.
주325) 반전승인, [화환신용장거래에서의 매입의뢰인의 하자담보책임(Warranty)] 금융법무사정, 제1222호(1989. 6.) p. 6 이하 참조.
주326) 앞서 본 바와 같이 일본국의 경우 신용장부 환어음의 매입을 매입의뢰인에 대한 신용으로 보기 때문에, 이 기초에 의하여 매입은행이 부담하는 위험은, 전적으로 환매의무를 부담하는 매입의뢰인이 그 의무를 이행할 정도의 자력을 상실하고 있을지 모르는 위험으로 해석하게 된다.
주327) 동경지재, 평성 9. 6. 30. 민사제30부 판결, 금융법무사정 제1512호(1998. 4.) p. 34 이하, 동경지재, 평성 10. 3. 25. 민사제43부 판결, 금융ㆍ상사사례 제1056호(1999. 1.) p. 35면 이하 참조.
주328) 미합중국의 경우, 위 통일상법전 구 제5-111조 제1항에 기한 수익자의 매도에 관한 담보책임은 매입의뢰인(수익자)이 매입은행에 대하여 신용장 조건의 일치에 대한 책임을 부담하기 때문에, 원칙적으로 매입은행은 매입시 신용장 조건 일치에 대한 조사의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 이는 위 인용된 미합중국 판례들을 보면 매입은행 담당직원의 신용장 조건 심사시의 잘못에 대한 매입의뢰인측의 주장 및 그 판단이 전혀 없는 것에서 엿볼 수 있다 할 것이다. 다만, 미합중국의 경우 판례법상 인정되는 금반언의 원칙(estoppel) 등에 의하여 매입은행의 매입과정(특히 심사과정)에서의 행위에 기하여 매입의뢰인의 담보책임이 부정될 여지는 있다 할 것이다.
주329) 위 '불일치 신고간주 문구'가 없다고 하더라도, ① 앞서 본 외국환거래약정서 제11조 제1항 제4호의 환매청구사유는 그 문리해석상 지급 또는 인수거절된 이유를 불문하고 있으므로, 위 사유 해당 여부의 판단에 있어서 매입은행이 신용장 조건의 불일치를 간과하고 매수하였는지 여부는 영향을 미치지 못한다고 해석되며, ② 아울러 뒤에서 보는 바와 같이 권리 매매의 경우 매도인이 그 유효ㆍ완전성에 대한 하자담보책임을 부담함은 당연한 법원칙이므로, 신용장 조건의 일치에 대한 책임은 여전히 매입의뢰인에게 있다고 할 것이다.
주330) 앞서 인용한 동경지재 평성 10. 3. 25. 판결은 특별한 사정 하에서 매입은행의 매입의뢰인에 대한 환매청구를 신의칙상 불허하였다.
주331) ①유통가능(negotiable)이란, 미국(49 U.S Code, Chap. 801), 영국(Carriage of Goods by Sea Act 1992)에서 사용하는 개념으로서 선하증권의 이전(transfer) 방식인 배서(endorsement)ㆍ교부(delivery)와 양도(assignment) 중 배서(order B/L)ㆍ교부(bearer B/L)의 방식에 의하여 선하증권이 이전될 수 있는 것을 말한다. 수하인란이 기명식으로 발행된 경우 (1) 미국의 경우에는 "non- negotiable"이라는 문구가 없는 이상 유통가능하나, (2) 영국의 경우에는 nominate B/L로서 (우리 나라와 달리) 배서만을 가지고 이전시킬 수 없는 유통불능이다.②만국해법회(CMI, Comit Maritime International)가 2001 마련한 국제해상물품운송에 관한 통일조약 제정을 위한 최종초안(Final Draft Outline Instrument, CMI Yearbook 2001 및 CMI Internet Site에 게재되어 있음) 1(definitions) 14는 (negotiable transport document means a transport document that indicates, by wording such as "to order" or "negotiable" or other appropriate wording recognized as having the same effect by the law governing the document, that the goods have been consigned to the order of the shipper, to the order of the consignee, or to bearer, and is not explicitly stated as being "non-negotiable" or "not negotiable"(유통가능 운송증권은, "to order", "negotiable" 또는 본 증권에 적용되는 법률에 동일한 효력을 가진 것으로 인정되는 문구에 의하여, 물품이 송하인의 지시인, 수하인의 지시인 또는 소지인에게 위탁된 것으로 명시적으로 "non-negotiable" 또는 "not negotiable"이라고 기재되어 있지 않은 것을 지시하는 운송증권을 의미한다)고 규정하고 있다.
주332) 한편, 위 각 선하증권의 이면약관 제Ⅱ-3 3)도 마찬가지로 운송인이 손해배상책임을 부담하는 상대방에 대하여는 명시적으로 규정하고 있지 않다.
주333) 프랑스 파기원(Cour de Cassation), June 25, 1985, "The Mercandia Transporter Ⅱ", DMF(Le Droit Maritime Franais, Paris, France) 1985, 659[Tetley, Marin Cargo Claims, 2005 March 출판예정, Chapter 8 Who may claim or sue VI. France - Who may sue 부분, http://tetley.law.mcgill.ca/ch8.htm에서 재인용함] 참조.
주334) 프랑스 파리 항소원(Cour d'Appel de Paris), March 24, 1986, DMF 1987, 23 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주335) 프랑스 대법원(The High Court), December 19, 1955, The "Ramona", DMF 1996, 389, Bulletin Transportation, 1996, 55 및 Cour d'Appel de Paris, July 5, 1996, The "CMB Quadrant" 및 The "CMB Borigia", DMF 1997, 488 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주336) ①한편, 앞의 최종초안 제13조(Rights of Suit) 제2항은 "In the event that a negotiable transport document or negotiable electronic record is issued, the holder is entitled to assert rights under the contract of carriage against the carrier or a performing party, without having to prove that it itself has suffered loss or damage. If such holder did not suffer the loss or damage itself, it shall be deemed to act on behalf of the party that suffered such loss or damage(유통가능 운송증권 또는 유통가능 전자기록이 발급된 경우, 그 소지인은, 그가 직접 손해를 입었음을 입증하지 않아도, 운송인 또는 실제운송 담당자에 대하여 운송계약에 기하여 권리를 주장할 수 있다. 만약 해당 소지인이 손해를 입지 않은 때에는, 해당 소지인은 해당 손해를 입은 자를 위하여 행위하는 것으로 간주된다)고, 제3항은 "In the event that a negotiable transport document or negotiable electronic record is issued and the claimant is one of the persons referred to in article 13.1(이자들은 the shipper, the consignee 등임) without being the holder, such claimant must, in addition to its burden of proof that it suffered loss or damage in consequence of a breach of the contract of carriage, prove that the holder did not suffer such loss or damage(유통가능 운송증권 또는 유통가능 전자기록이 발급되고 그 소지인이 아닌 제13조 제1항의 자 중 1인이 손해배상청구를 하는 경우, 해당 청구자는 운송계약위반의 결과로서 손해를 입었다는 입증책임을 부담하는 외에, 해당 소지인이 손해를 입지 않았다는 것을 증명하여야 한다)고 규정하고 있음.②위 초안의 규정은, 선하증권 소지인ㆍ수입자가 수출상ㆍ송하인으로부터 실질손해를 배상받았음에도 선하증권을 배서하여 송하인에게 교부하지 않은 경우와 선하증권소지인ㆍ수출상이 수출대금을 받았음에도 수입상ㆍ수하인에게 선하증권을 배서ㆍ교부하지 않은 경우에, 각기 실질손해를 입었으나 선하증권을 소지하지 않은 자에게 (각각의 상대방인 선하증권 소지인에게 실질손해가 없어 그 자의 권리를 침해하지 않는 경우에는) 손해배상청구권을 부여하고자 하는 규정임.③위 초안과 같이 손해배상청구자를 인정하면, 이 사건의 경우 선하증권을 소지하지 않은 원고만이 일응 실질 손해를 입었고, 선하증권을 소지한 위 각 수입상은 (원고로부터 클레임 제기 금액을 수령하였다면) 실질손해를 입은 바 없으므로, 원고는 손해배상청구권자가 될 수 있다고 할 것임.
주337) 원고는 이 사건에서 주장하는 연착이 불법행위에 해당한다고 주장할지 모르나, 연착의 판단기준은 계약상의 약정 인도기일 또는 계약상의 성실의무에 기초한 적정 인도기일을 전제로 하므로, 연착으로 인한 손해배상청구는 원칙적으로 특별한 사정이 없는 한 운송계약에 기초하여서만 성립될 수 있고 불법행위는 성립될 수 없다 할 것이다.
주338) 피고가 Merchant로서 특정 당사자를 특별히 명시하지 않은 잘못은 또한 위 이면약관의 각 조항에서 Merchant라는 단어를 수없이 사용하고 있는 데서 더욱 두드러진다.
주339) Tetley, Marin Cargo Claims, 2005 March 출판예정, Chapter 8 Who may claim or sue VII. Suit by the Contract Terms 부분, http://tetley.law.mcgill.ca/ch8.htm 참조.
주340) 아울러 선하증권은 일종의 부합계약(부합계약)으로서, 그 규정이 애매한 경우 그 작성자에게 불이익하게 해석하여야 하는바, 따라서 위 Merchant 및 위 이면약관 제Ⅱ-3의 손해배상의무의 상대방을 그 작성자인 피고에게 불이익하게 해석함이 상당하다.
주341) 우리 나라 M/V Hanjin Yosu호에 관하여 사용된 선하증권 이면약관상의 Merchant에 대하여 동일한 취지의 판결을 한 것으로 U.S. Court of Appeals, 9th Circuit, All Pacific Trading, Inc. v. M/V Hanjin Yosu, October. 22, 1993, 1994AMC365, 7 F.3d 1427과 우리 나라 M/V Hyundai Liberty호에 관하여 사용된 선하증권 이면약관상의 Merchant에 대하여 동일한 취지의 판결을 한 것으로 U.S. District Court, C.D. California, Kukje Hwaje Insurance Company, Ltd. v. M/V Hyundai Liberty(in rem) 등, 1999AMC2199, 1999 WL 1293507(C.D.Cal.) 참조.
주342) 동 조약 제5조 제2항은, "Delay in delivery occurs when the Goods have not been delivered at the port of discharge provided for in the contract of carriage by sea within the time expressly agreed upon or, in the absence of such agreement, within the time which would be reasonable to require of a diligent carrier, having regard to the circumstances of the case(인도지연이란, 물품이 해상운송계약에서 정해진 양륙항에서, 명시적으로 합의된 기간 내에, 또는 그러한 합의가 없는 때에는 당해 상황을 고려하여 성실한 운송인에게 요구되는 것이 합리적인 기간 내에, 인도되지 아니한 때에 발생한다)고 정의하고 있음.
주343) 원고와 피고 회사 사이에 작성된 외국환거래약정서는 갑 제2호증으로 이는 1997. 5. 개정판의 것을 이용한 것임. 한편, 원고는 현재 2000. 8 개정판의 외국환거래약정서(갑 제18호증) 양식을 이용하고 있음.
주344) Opinions of the ICC Banking Commission 1997, More Queries and Responses on UCP 500 1997, Sub-Article 10(b)(ii) and (c) p. 19 참조.
주345) 신용장 조건이 충족된 경우에 개설은행이 신용장대금을 지급하거나 환어음 등을 매입한다는 신용
주346) 이와 같이 신용장조건이 충족되지 못한 경우 개설은행은 신용장 대금을 지급할 신용을 부담하지 아니하고, 따라서 개설은행이 그 신용을 저버린 것이 아니므로, 매입은행이 부담하여야 할 위험, 즉 개설은행의 신용 자체가 없게 되므로, 이 경우에 매입은행이 그 위험을 부담하지 않는다고 본다.
주347) 미합중국의 경우 미합중국 통일상법전 또는 이에 상응하는 주법이 적용되지 않는 경우에는, 신용장부 환어음의 매입은행이 매입의뢰인이자 환어음의 발행인을 상대로 한 소구권 행사에 관하여, 관련 준거법(해당 환어음의 매입계약이 체결된 곳의 유가증권법)을 적용하여 관련 준거법상의 소구권보전절차 및 시효제도를 적용받는 것을 조건으로 하여 당연히 그 청구를 인정한다(United States Court of Appeals First Circuit, Bank of Nova Scotia v. San Miguel(1952. 5. 14., 196 F.2d 950 참조).
주348) 같은 취지의 판결로는, Appellate Court of Illinois, First District, Fifth Division, First Arlington National Bank v. Gus Stathis (115 Ill. App. 3d 403, 450 N. E. 2d 833, 71 Ill. Dec. 145)가 있음.
주350) 일본의 경우 화환어음 이외의 일반어음 할인에 대한 환매의 상관습에 관하여, 판례의 다수가 어음할인은 소비대차가 아니고 어음의 매매이기 때문에 당연히 환매를 청구할 수 있는 것은 아니라고 하는 한편, 사실인 관습으로서 환매의 특약이 있다고 판단하기도 하였다(한편, 최종적으로 일본 최고재판소 소화 40. 11. 2. 민집 19권 8호, 1927면이 할인의뢰자의 신용이 악화된 경우에 해당 어음의 환매청구가 가능하고, 할인의뢰자는 이에 응하지 않으면 안 되는 관습을 은행거래에서 인정하였음). 위와 같이 [관행]의 내용이 명확성을 흠결하여, 분쟁이 발생하는 것을 피할 수 없었기 때문에 일본 전국은행연합회는 소화 37년(1962) 8월에 [은행취인약정서 ひな형]을 작성하여, 그 제6조(할인어음의 환매)에 환매청구권을 명기하였다. 위 [은행취인약정서 ひな형]의 1977. 4. 19.자 일부 개정판은 이준상, 여신거래기본약관해설, 육법사(1990) p. 646에 게재되어 있음.
주351) 위 '일본 모형'의 제정에 참가한 자는, 일본국의 경우 신용장부 어음의 매입도 [국내거래에서의 상업어음할인에 대해서와 동일하게, 의뢰인인 신용장 수익자의 어음환매능력에 전면적으로 기대를 부여하여, 동인에 대한 여신으로서 대처하는 것이 일본 금융계의 관행이라고 하였다(반전승인 [수출화환신용장에 기한 어음의 매입과 일본국의 은행관습] 금융법무사정 1192호 4면 이하 참조).
주352) Souichirou Kozuka, [Uniform Rules versus Freedom of Contract：Japanese Practice in letters of Credit Transactions], Singapore Journal of International and Comparative Law 2000. 4. p. 148 이하는, 일본의 위와 같은 관행을 설명하면서 이를 "Japanese practice"라고 명명하고 있다.
주353) 위와 같은 취지를 판시한 판결로는 동경지재, 평성 2. 11. 19. 판결, 금융법무사정 1272호 p. 37 이하 참조.
주354) [특집＝수출취인약정서 ひな형의 제정과 그 실무, Ⅰ ひな형 제정의 경위와 취지, Ⅱ ひな형의 제정과 외환실무에의 영향, Ⅲ ひな형의 축조해설], 금융법무사정 1024호 및 소총장일랑, [은행간 신용장부 화환어음 환매의 관행], ジュリスト, 1021호(1993. 4.) p. 141 이하 참조.
주355) 이에 대하여는, "일본국의 특수한 관행으로서, 매입은 매입의뢰인에 대한 여신이어서 그 채권보전을 확보하기 위하여, 개설은행의 지급거절의 이유가 신용장통일규칙에 비추어 부당한 경우이어도, 매입의뢰인과의 사이의 약정에 의하여, 지급거절이라는 사유만 존재하면, 매입은행은 매입의뢰인에 대하여 환매청구를 하는 것이 가능하고, 그 결과로서 개설은행은 보상채무를 면하는 것이 가능하다고 한다면, 해외의 개설은행은, 이유가 어떠하든, 지급을 거절하면, 일본국의 은행은 이를 수용할 수밖에 없는 입장에 있다는 인식을 가지게 될지 모른다."고 하면서, 위 미합중국의 관행이 더 바람직하다고 주장하는 일본 학자 및 은행실무가(대표적인 것으로 장구보융영, [신용장거래에서의 특약에 기한 매입은행의 상환청구], 수형연구 451호 p. 18 이하 참조)도 있다.
주356) 위 서식은 이준상, 앞의 책 P. 638에 게재되어 있음.
주357) 다만, 확인은행(confirming bank)이 매입은행으로부터 환어음의 지급제시를 받아 (신용장조건이 충족된다고 판단하여) 이를 매입 또는 지급한 다음 개설은행에 보상청구를 하였으나 개설은행이 서류불일치 등을 이유로 하여 지급을 거절하여, 매입은행이 확인은행에 지급받은 어음대금을 반환하거나 재매입한 후, 매입의뢰인에게 환매청구를 하는 경우는, 일단 이 사건과 무관하므로, 개정된 신용장통일규칙과의 관계에서의 그 가부는 위 판단에서 제외시킨다.
주358) 위 제1의 불일치 사유와 관련하여, 위 신용장 조건에 따르면 위 선하증권은 수하인을 "To the order of 원고"로 발행되어야 하고, 이에 원고가 "delivery to the order of 매입은행"이라는 형식의 지시식 배서를 한 다음 개설은행에 송부하였어야 하므로, 이는 불일치 사유가 된다고 할 것이고, 제2의 불일치 사유와 관련하여, 이는 명백한 불일치 사유에 해당되며, 제3의 불일치 사유와 관련하여, 선하증권 서두에 J. H. K. Transportation System, Inc. 및 그 문양이 있으므로 위 회사가 해상운송인이라 할 것이므로, 해상운송인이 직접 서명한 경우에는 표면에 해상운송인의 자격 표시가 있다고 할 수 있어 그냥 선장 또는 위 회사의 직원이 서명하면 될 것이나, 이 사건의 경우 서명란에 "운송인 또는 대리인을 위하여 서명한"이라는 문구가 있는 이상 그 서명자가 운송인을 위하여 서명한 것인지 또는 대리인을 위하여 서명한 것인지를 밝히는 문구를 표시하였어야 할 것이며, 한편 피고들의 주장에 의하면, 위 선하증권은 위 회사가 아니라 운송주선인인 소외 Speed Logitech Co., Ltd의 직원이 서명한 것으로 보이는 바, 사정이 그러하다면 서명을 하여 위 선하증권을 발행한 위 운송주선인은 신용장통일규칙 제30조에 의하여 반드시 그 자격(운송인으로서인지 아니면 그 대리인으로서인지)을 표시하였어야 할 것이므로, 이도 또한 정당한 불일치 사유에 해당한다고 할 것이다.
주359) 반전승인, [화환신용장거래에서의 매입의뢰인의 하자담보책임(Warranty)] 금융법무사정, 제1222호(1989. 6.) p. 6 이하 참조.
주360) 앞서 본 바와 같이 일본국의 경우 신용장부 환어음의 매입을 매입의뢰인에 대한 신용으로 보기 때문에, 이 기초에 의하여 매입은행이 부담하는 위험은, 전적으로 환매의무를 부담하는 매입의뢰인이 그 의무를 이행할 정도의 자력을 상실하고 있을지 모르는 위험으로 해석하게 된다.
주361) 동경지재, 평성 9. 6. 30. 민사제30부 판결, 금융법무사정 제1512호(1998. 4.) p. 34 이하, 동경지재, 평성 10. 3. 25. 민사제43부 판결, 금융ㆍ상사사례 제1056호(1999. 1.) p. 35면 이하 참조.
주362) 미합중국의 경우, 위 통일상법전 구 제5-111조 제1항에 기한 수익자의 매도에 관한 담보책임은 매입의뢰인(수익자)이 매입은행에 대하여 신용장 조건의 일치에 대한 책임을 부담하기 때문에, 원칙적으로 매입은행은 매입시 신용장 조건 일치에 대한 조사의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 이는 위 인용된 미합중국 판례들을 보면 매입은행 담당직원의 신용장 조건 심사시의 잘못에 대한 매입의뢰인측의 주장 및 그 판단이 전혀 없는 것에서 엿볼 수 있다 할 것이다. 다만, 미합중국의 경우 판례법상 인정되는 금반언의 원칙(estoppel) 등에 의하여 매입은행의 매입과정(특히 심사과정)에서의 행위에 기하여 매입의뢰인의 담보책임이 부정될 여지는 있다 할 것이다.
주363) 위 '불일치 신고간주 문구'가 없다고 하더라도, ① 앞서 본 외국환거래약정서 제11조 제1항 제4호의 환매청구사유는 그 문리해석상 지급 또는 인수거절된 이유를 불문하고 있으므로, 위 사유 해당 여부의 판단에 있어서 매입은행이 신용장 조건의 불일치를 간과하고 매수하였는지 여부는 영향을 미치지 못한다고 해석되며, ② 아울러 뒤에서 보는 바와 같이 권리 매매의 경우 매도인이 그 유효ㆍ완전성에 대한 하자담보책임을 부담함은 당연한 법원칙이므로, 신용장 조건의 일치에 대한 책임은 여전히 매입의뢰인에게 있다고 할 것이다.
주364) 앞서 인용한 동경지재 평성 10. 3. 25. 판결은 특별한 사정 하에서 매입은행의 매입의뢰인에 대한 환매청구를 신의칙상 불허하였다.
주365) ①유통가능(negotiable)이란, 미국(49 U.S Code, Chap. 801), 영국(Carriage of Goods by Sea Act 1992)에서 사용하는 개념으로서 선하증권의 이전(transfer) 방식인 배서(endorsement)ㆍ교부(delivery)와 양도(assignment) 중 배서(order B/L)ㆍ교부(bearer B/L)의 방식에 의하여 선하증권이 이전될 수 있는 것을 말한다. 수하인란이 기명식으로 발행된 경우 (1) 미국의 경우에는 "non- negotiable"이라는 문구가 없는 이상 유통가능하나, (2) 영국의 경우에는 nominate B/L로서 (우리 나라와 달리) 배서만을 가지고 이전시킬 수 없는 유통불능이다.②만국해법회(CMI, Comit Maritime International)가 2001 마련한 국제해상물품운송에 관한 통일조약 제정을 위한 최종초안(Final Draft Outline Instrument, CMI Yearbook 2001 및 CMI Internet Site에 게재되어 있음) 1(definitions) 14는 (negotiable transport document means a transport document that indicates, by wording such as "to order" or "negotiable" or other appropriate wording recognized as having the same effect by the law governing the document, that the goods have been consigned to the order of the shipper, to the order of the consignee, or to bearer, and is not explicitly stated as being "non-negotiable" or "not negotiable"(유통가능 운송증권은, "to order", "negotiable" 또는 본 증권에 적용되는 법률에 동일한 효력을 가진 것으로 인정되는 문구에 의하여, 물품이 송하인의 지시인, 수하인의 지시인 또는 소지인에게 위탁된 것으로 명시적으로 "non-negotiable" 또는 "not negotiable"이라고 기재되어 있지 않은 것을 지시하는 운송증권을 의미한다)고 규정하고 있다.
주366) 한편, 위 각 선하증권의 이면약관 제Ⅱ-3 3)도 마찬가지로 운송인이 손해배상책임을 부담하는 상대방에 대하여는 명시적으로 규정하고 있지 않다.
주367) 프랑스 파기원(Cour de Cassation), June 25, 1985, "The Mercandia Transporter Ⅱ", DMF(Le Droit Maritime Franais, Paris, France) 1985, 659[Tetley, Marin Cargo Claims, 2005 March 출판예정, Chapter 8 Who may claim or sue VI. France - Who may sue 부분, http://tetley.law.mcgill.ca/ch8.htm에서 재인용함] 참조.
주368) 프랑스 파리 항소원(Cour d'Appel de Paris), March 24, 1986, DMF 1987, 23 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주369) 프랑스 대법원(The High Court), December 19, 1955, The "Ramona", DMF 1996, 389, Bulletin Transportation, 1996, 55 및 Cour d'Appel de Paris, July 5, 1996, The "CMB Quadrant" 및 The "CMB Borigia", DMF 1997, 488 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주370) ①한편, 앞의 최종초안 제13조(Rights of Suit) 제2항은 "In the event that a negotiable transport document or negotiable electronic record is issued, the holder is entitled to assert rights under the contract of carriage against the carrier or a performing party, without having to prove that it itself has suffered loss or damage. If such holder did not suffer the loss or damage itself, it shall be deemed to act on behalf of the party that suffered such loss or damage(유통가능 운송증권 또는 유통가능 전자기록이 발급된 경우, 그 소지인은, 그가 직접 손해를 입었음을 입증하지 않아도, 운송인 또는 실제운송 담당자에 대하여 운송계약에 기하여 권리를 주장할 수 있다. 만약 해당 소지인이 손해를 입지 않은 때에는, 해당 소지인은 해당 손해를 입은 자를 위하여 행위하는 것으로 간주된다)고, 제3항은 "In the event that a negotiable transport document or negotiable electronic record is issued and the claimant is one of the persons referred to in article 13.1(이자들은 the shipper, the consignee 등임) without being the holder, such claimant must, in addition to its burden of proof that it suffered loss or damage in consequence of a breach of the contract of carriage, prove that the holder did not suffer such loss or damage(유통가능 운송증권 또는 유통가능 전자기록이 발급되고 그 소지인이 아닌 제13조 제1항의 자 중 1인이 손해배상청구를 하는 경우, 해당 청구자는 운송계약위반의 결과로서 손해를 입었다는 입증책임을 부담하는 외에, 해당 소지인이 손해를 입지 않았다는 것을 증명하여야 한다)고 규정하고 있음.②위 초안의 규정은, 선하증권 소지인ㆍ수입자가 수출상ㆍ송하인으로부터 실질손해를 배상받았음에도 선하증권을 배서하여 송하인에게 교부하지 않은 경우와 선하증권소지인ㆍ수출상이 수출대금을 받았음에도 수입상ㆍ수하인에게 선하증권을 배서ㆍ교부하지 않은 경우에, 각기 실질손해를 입었으나 선하증권을 소지하지 않은 자에게 (각각의 상대방인 선하증권 소지인에게 실질손해가 없어 그 자의 권리를 침해하지 않는 경우에는) 손해배상청구권을 부여하고자 하는 규정임.③위 초안과 같이 손해배상청구자를 인정하면, 이 사건의 경우 선하증권을 소지하지 않은 원고만이 일응 실질 손해를 입었고, 선하증권을 소지한 위 각 수입상은 (원고로부터 클레임 제기 금액을 수령하였다면) 실질손해를 입은 바 없으므로, 원고는 손해배상청구권자가 될 수 있다고 할 것임.
주371) 원고는 이 사건에서 주장하는 연착이 불법행위에 해당한다고 주장할지 모르나, 연착의 판단기준은 계약상의 약정 인도기일 또는 계약상의 성실의무에 기초한 적정 인도기일을 전제로 하므로, 연착으로 인한 손해배상청구는 원칙적으로 특별한 사정이 없는 한 운송계약에 기초하여서만 성립될 수 있고 불법행위는 성립될 수 없다 할 것이다.
주372) 피고가 Merchant로서 특정 당사자를 특별히 명시하지 않은 잘못은 또한 위 이면약관의 각 조항에서 Merchant라는 단어를 수없이 사용하고 있는 데서 더욱 두드러진다.
주373) Tetley, Marin Cargo Claims, 2005 March 출판예정, Chapter 8 Who may claim or sue VII. Suit by the Contract Terms 부분, http://tetley.law.mcgill.ca/ch8.htm 참조.
주374) 아울러 선하증권은 일종의 부합계약(부합계약)으로서, 그 규정이 애매한 경우 그 작성자에게 불이익하게 해석하여야 하는바, 따라서 위 Merchant 및 위 이면약관 제Ⅱ-3의 손해배상의무의 상대방을 그 작성자인 피고에게 불이익하게 해석함이 상당하다.
주375) 우리 나라 M/V Hanjin Yosu호에 관하여 사용된 선하증권 이면약관상의 Merchant에 대하여 동일한 취지의 판결을 한 것으로 U.S. Court of Appeals, 9th Circuit, All Pacific Trading, Inc. v. M/V Hanjin Yosu, October. 22, 1993, 1994AMC365, 7 F.3d 1427과 우리 나라 M/V Hyundai Liberty호에 관하여 사용된 선하증권 이면약관상의 Merchant에 대하여 동일한 취지의 판결을 한 것으로 U.S. District Court, C.D. California, Kukje Hwaje Insurance Company, Ltd. v. M/V Hyundai Liberty(in rem) 등, 1999AMC2199, 1999 WL 1293507(C.D.Cal.) 참조.
주376) 동 조약 제5조 제2항은, "Delay in delivery occurs when the Goods have not been delivered at the port of discharge provided for in the contract of carriage by sea within the time expressly agreed upon or, in the absence of such agreement, within the time which would be reasonable to require of a diligent carrier, having regard to the circumstances of the case(인도지연이란, 물품이 해상운송계약에서 정해진 양륙항에서, 명시적으로 합의된 기간 내에, 또는 그러한 합의가 없는 때에는 당해 상황을 고려하여 성실한 운송인에게 요구되는 것이 합리적인 기간 내에, 인도되지 아니한 때에 발생한다)고 정의하고 있음.
주377) 위 이면약관 제Ⅱ-3 3), 4)은 동 조약 제16조 제1항, 제2항과 동일한 내용임.
주378) 원고와 피고 회사 사이에 작성된 외국환거래약정서는 갑 제2호증으로 이는 1997. 5. 개정판의 것을 이용한 것임. 한편, 원고는 현재 2000. 8 개정판의 외국환거래약정서(갑 제18호증) 양식을 이용하고 있음.
주379) Opinions of the ICC Banking Commission 1997, More Queries and Responses on UCP 500 1997, Sub-Article 10(b)(ii) and (c) p. 19 참조.
주380) 신용장 조건이 충족된 경우에 개설은행이 신용장대금을 지급하거나 환어음 등을 매입한다는 신용
주381) 이와 같이 신용장조건이 충족되지 못한 경우 개설은행은 신용장 대금을 지급할 신용을 부담하지 아니하고, 따라서 개설은행이 그 신용을 저버린 것이 아니므로, 매입은행이 부담하여야 할 위험, 즉 개설은행의 신용 자체가 없게 되므로, 이 경우에 매입은행이 그 위험을 부담하지 않는다고 본다.
주382) 미합중국의 경우 미합중국 통일상법전 또는 이에 상응하는 주법이 적용되지 않는 경우에는, 신용장부 환어음의 매입은행이 매입의뢰인이자 환어음의 발행인을 상대로 한 소구권 행사에 관하여, 관련 준거법(해당 환어음의 매입계약이 체결된 곳의 유가증권법)을 적용하여 관련 준거법상의 소구권보전절차 및 시효제도를 적용받는 것을 조건으로 하여 당연히 그 청구를 인정한다(United States Court of Appeals First Circuit, Bank of Nova Scotia v. San Miguel(1952. 5. 14., 196 F.2d 950 참조).
주383) 같은 취지의 판결로는, Appellate Court of Illinois, First District, Fifth Division, First Arlington National Bank v. Gus Stathis (115 Ill. App. 3d 403, 450 N. E. 2d 833, 71 Ill. Dec. 145)가 있음.
주385) 일본의 경우 화환어음 이외의 일반어음 할인에 대한 환매의 상관습에 관하여, 판례의 다수가 어음할인은 소비대차가 아니고 어음의 매매이기 때문에 당연히 환매를 청구할 수 있는 것은 아니라고 하는 한편, 사실인 관습으로서 환매의 특약이 있다고 판단하기도 하였다(한편, 최종적으로 일본 최고재판소 소화 40. 11. 2. 민집 19권 8호, 1927면이 할인의뢰자의 신용이 악화된 경우에 해당 어음의 환매청구가 가능하고, 할인의뢰자는 이에 응하지 않으면 안 되는 관습을 은행거래에서 인정하였음). 위와 같이 [관행]의 내용이 명확성을 흠결하여, 분쟁이 발생하는 것을 피할 수 없었기 때문에 일본 전국은행연합회는 소화 37년(1962) 8월에 [은행취인약정서 ひな형]을 작성하여, 그 제6조(할인어음의 환매)에 환매청구권을 명기하였다. 위 [은행취인약정서 ひな형]의 1977. 4. 19.자 일부 개정판은 이준상, 여신거래기본약관해설, 육법사(1990) p. 646에 게재되어 있음.
주386) 위 '일본 모형'의 제정에 참가한 자는, 일본국의 경우 신용장부 어음의 매입도 [국내거래에서의 상업어음할인에 대해서와 동일하게, 의뢰인인 신용장 수익자의 어음환매능력에 전면적으로 기대를 부여하여, 동인에 대한 여신으로서 대처하는 것이 일본 금융계의 관행이라고 하였다(반전승인 [수출화환신용장에 기한 어음의 매입과 일본국의 은행관습] 금융법무사정 1192호 4면 이하 참조).
주387) Souichirou Kozuka, [Uniform Rules versus Freedom of Contract：Japanese Practice in letters of Credit Transactions], Singapore Journal of International and Comparative Law 2000. 4. p. 148 이하는, 일본의 위와 같은 관행을 설명하면서 이를 "Japanese practice"라고 명명하고 있다.
주388) 위와 같은 취지를 판시한 판결로는 동경지재, 평성 2. 11. 19. 판결, 금융법무사정 1272호 p. 37 이하 참조.
주389) [특집＝수출취인약정서 ひな형의 제정과 그 실무, Ⅰ ひな형 제정의 경위와 취지, Ⅱ ひな형의 제정과 외환실무에의 영향, Ⅲ ひな형의 축조해설], 금융법무사정 1024호 및 소총장일랑, [은행간 신용장부 화환어음 환매의 관행], ジュリスト, 1021호(1993. 4.) p. 141 이하 참조.
주390) 이에 대하여는, "일본국의 특수한 관행으로서, 매입은 매입의뢰인에 대한 여신이어서 그 채권보전을 확보하기 위하여, 개설은행의 지급거절의 이유가 신용장통일규칙에 비추어 부당한 경우이어도, 매입의뢰인과의 사이의 약정에 의하여, 지급거절이라는 사유만 존재하면, 매입은행은 매입의뢰인에 대하여 환매청구를 하는 것이 가능하고, 그 결과로서 개설은행은 보상채무를 면하는 것이 가능하다고 한다면, 해외의 개설은행은, 이유가 어떠하든, 지급을 거절하면, 일본국의 은행은 이를 수용할 수밖에 없는 입장에 있다는 인식을 가지게 될지 모른다."고 하면서, 위 미합중국의 관행이 더 바람직하다고 주장하는 일본 학자 및 은행실무가(대표적인 것으로 장구보융영, [신용장거래에서의 특약에 기한 매입은행의 상환청구], 수형연구 451호 p. 18 이하 참조)도 있다.
주391) 위 서식은 이준상, 앞의 책 P. 638에 게재되어 있음.
주392) 다만, 확인은행(confirming bank)이 매입은행으로부터 환어음의 지급제시를 받아 (신용장조건이 충족된다고 판단하여) 이를 매입 또는 지급한 다음 개설은행에 보상청구를 하였으나 개설은행이 서류불일치 등을 이유로 하여 지급을 거절하여, 매입은행이 확인은행에 지급받은 어음대금을 반환하거나 재매입한 후, 매입의뢰인에게 환매청구를 하는 경우는, 일단 이 사건과 무관하므로, 개정된 신용장통일규칙과의 관계에서의 그 가부는 위 판단에서 제외시킨다.
주393) 위 제1의 불일치 사유와 관련하여, 위 신용장 조건에 따르면 위 선하증권은 수하인을 "To the order of 원고"로 발행되어야 하고, 이에 원고가 "delivery to the order of 매입은행"이라는 형식의 지시식 배서를 한 다음 개설은행에 송부하였어야 하므로, 이는 불일치 사유가 된다고 할 것이고, 제2의 불일치 사유와 관련하여, 이는 명백한 불일치 사유에 해당되며, 제3의 불일치 사유와 관련하여, 선하증권 서두에 J. H. K. Transportation System, Inc. 및 그 문양이 있으므로 위 회사가 해상운송인이라 할 것이므로, 해상운송인이 직접 서명한 경우에는 표면에 해상운송인의 자격 표시가 있다고 할 수 있어 그냥 선장 또는 위 회사의 직원이 서명하면 될 것이나, 이 사건의 경우 서명란에 "운송인 또는 대리인을 위하여 서명한"이라는 문구가 있는 이상 그 서명자가 운송인을 위하여 서명한 것인지 또는 대리인을 위하여 서명한 것인지를 밝히는 문구를 표시하였어야 할 것이며, 한편 피고들의 주장에 의하면, 위 선하증권은 위 회사가 아니라 운송주선인인 소외 Speed Logitech Co., Ltd의 직원이 서명한 것으로 보이는 바, 사정이 그러하다면 서명을 하여 위 선하증권을 발행한 위 운송주선인은 신용장통일규칙 제30조에 의하여 반드시 그 자격(운송인으로서인지 아니면 그 대리인으로서인지)을 표시하였어야 할 것이므로, 이도 또한 정당한 불일치 사유에 해당한다고 할 것이다.
주394) 반전승인, [화환신용장거래에서의 매입의뢰인의 하자담보책임(Warranty)] 금융법무사정, 제1222호(1989. 6.) p. 6 이하 참조.
주395) 앞서 본 바와 같이 일본국의 경우 신용장부 환어음의 매입을 매입의뢰인에 대한 신용으로 보기 때문에, 이 기초에 의하여 매입은행이 부담하는 위험은, 전적으로 환매의무를 부담하는 매입의뢰인이 그 의무를 이행할 정도의 자력을 상실하고 있을지 모르는 위험으로 해석하게 된다.
주396) 동경지재, 평성 9. 6. 30. 민사제30부 판결, 금융법무사정 제1512호(1998. 4.) p. 34 이하, 동경지재, 평성 10. 3. 25. 민사제43부 판결, 금융ㆍ상사사례 제1056호(1999. 1.) p. 35면 이하 참조.
주397) 미합중국의 경우, 위 통일상법전 구 제5-111조 제1항에 기한 수익자의 매도에 관한 담보책임은 매입의뢰인(수익자)이 매입은행에 대하여 신용장 조건의 일치에 대한 책임을 부담하기 때문에, 원칙적으로 매입은행은 매입시 신용장 조건 일치에 대한 조사의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 이는 위 인용된 미합중국 판례들을 보면 매입은행 담당직원의 신용장 조건 심사시의 잘못에 대한 매입의뢰인측의 주장 및 그 판단이 전혀 없는 것에서 엿볼 수 있다 할 것이다. 다만, 미합중국의 경우 판례법상 인정되는 금반언의 원칙(estoppel) 등에 의하여 매입은행의 매입과정(특히 심사과정)에서의 행위에 기하여 매입의뢰인의 담보책임이 부정될 여지는 있다 할 것이다.
주398) 위 '불일치 신고간주 문구'가 없다고 하더라도, ① 앞서 본 외국환거래약정서 제11조 제1항 제4호의 환매청구사유는 그 문리해석상 지급 또는 인수거절된 이유를 불문하고 있으므로, 위 사유 해당 여부의 판단에 있어서 매입은행이 신용장 조건의 불일치를 간과하고 매수하였는지 여부는 영향을 미치지 못한다고 해석되며, ② 아울러 뒤에서 보는 바와 같이 권리 매매의 경우 매도인이 그 유효ㆍ완전성에 대한 하자담보책임을 부담함은 당연한 법원칙이므로, 신용장 조건의 일치에 대한 책임은 여전히 매입의뢰인에게 있다고 할 것이다.
주399) 앞서 인용한 동경지재 평성 10. 3. 25. 판결은 특별한 사정 하에서 매입은행의 매입의뢰인에 대한 환매청구를 신의칙상 불허하였다.
주400) ①유통가능(negotiable)이란, 미국(49 U.S Code, Chap. 801), 영국(Carriage of Goods by Sea Act 1992)에서 사용하는 개념으로서 선하증권의 이전(transfer) 방식인 배서(endorsement)ㆍ교부(delivery)와 양도(assignment) 중 배서(order B/L)ㆍ교부(bearer B/L)의 방식에 의하여 선하증권이 이전될 수 있는 것을 말한다. 수하인란이 기명식으로 발행된 경우 (1) 미국의 경우에는 "non- negotiable"이라는 문구가 없는 이상 유통가능하나, (2) 영국의 경우에는 nominate B/L로서 (우리 나라와 달리) 배서만을 가지고 이전시킬 수 없는 유통불능이다.②만국해법회(CMI, Comit Maritime International)가 2001 마련한 국제해상물품운송에 관한 통일조약 제정을 위한 최종초안(Final Draft Outline Instrument, CMI Yearbook 2001 및 CMI Internet Site에 게재되어 있음) 1(definitions) 14는 (negotiable transport document means a transport document that indicates, by wording such as "to order" or "negotiable" or other appropriate wording recognized as having the same effect by the law governing the document, that the goods have been consigned to the order of the shipper, to the order of the consignee, or to bearer, and is not explicitly stated as being "non-negotiable" or "not negotiable"(유통가능 운송증권은, "to order", "negotiable" 또는 본 증권에 적용되는 법률에 동일한 효력을 가진 것으로 인정되는 문구에 의하여, 물품이 송하인의 지시인, 수하인의 지시인 또는 소지인에게 위탁된 것으로 명시적으로 "non-negotiable" 또는 "not negotiable"이라고 기재되어 있지 않은 것을 지시하는 운송증권을 의미한다)고 규정하고 있다.
주401) 한편, 위 각 선하증권의 이면약관 제Ⅱ-3 3)도 마찬가지로 운송인이 손해배상책임을 부담하는 상대방에 대하여는 명시적으로 규정하고 있지 않다.
주402) 프랑스 파기원(Cour de Cassation), June 25, 1985, "The Mercandia Transporter Ⅱ", DMF(Le Droit Maritime Franais, Paris, France) 1985, 659[Tetley, Marin Cargo Claims, 2005 March 출판예정, Chapter 8 Who may claim or sue VI. France - Who may sue 부분, http://tetley.law.mcgill.ca/ch8.htm에서 재인용함] 참조.
주403) 프랑스 파리 항소원(Cour d'Appel de Paris), March 24, 1986, DMF 1987, 23 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주404) 프랑스 대법원(The High Court), December 19, 1955, The "Ramona", DMF 1996, 389, Bulletin Transportation, 1996, 55 및 Cour d'Appel de Paris, July 5, 1996, The "CMB Quadrant" 및 The "CMB Borigia", DMF 1997, 488 [Tetley, 앞의 글에서 재인용함] 참조.
주405) ①한편, 앞의 최종초안 제13조(Rights of Suit) 제2항은 "In the event that a negotiable transport document or negotiable electronic record is issued, the holder is entitled to assert rights under the contract of carriage against the carrier or a performing party, without having to prove that it itself has suffered loss or damage. If such holder did not suffer the loss or damage itself, it shall be deemed to act on behalf of the party that suffered such loss or damage(유통가능 운송증권 또는 유통가능 전자기록이 발급된 경우, 그 소지인은, 그가 직접 손해를 입었음을 입증하지 않아도, 운송인 또는 실제운송 담당자에 대하여 운송계약에 기하여 권리를 주장할 수 있다. 만약 해당 소지인이 손해를 입지 않은 때에는, 해당 소지인은 해당 손해를 입은 자를 위하여 행위하는 것으로 간주된다)고, 제3항은 "In the event that a negotiable transport document or negotiable electronic record is issued and the claimant is one of the persons referred to in article 13.1(이자들은 the shipper, the consignee 등임) without being the holder, such claimant must, in addition to its burden of proof that it suffered loss or damage in consequence of a breach of the contract of carriage, prove that the holder did not suffer such loss or damage(유통가능 운송증권 또는 유통가능 전자기록이 발급되고 그 소지인이 아닌 제13조 제1항의 자 중 1인이 손해배상청구를 하는 경우, 해당 청구자는 운송계약위반의 결과로서 손해를 입었다는 입증책임을 부담하는 외에, 해당 소지인이 손해를 입지 않았다는 것을 증명하여야 한다)고 규정하고 있음.②위 초안의 규정은, 선하증권 소지인ㆍ수입자가 수출상ㆍ송하인으로부터 실질손해를 배상받았음에도 선하증권을 배서하여 송하인에게 교부하지 않은 경우와 선하증권소지인ㆍ수출상이 수출대금을 받았음에도 수입상ㆍ수하인에게 선하증권을 배서ㆍ교부하지 않은 경우에, 각기 실질손해를 입었으나 선하증권을 소지하지 않은 자에게 (각각의 상대방인 선하증권 소지인에게 실질손해가 없어 그 자의 권리를 침해하지 않는 경우에는) 손해배상청구권을 부여하고자 하는 규정임.③위 초안과 같이 손해배상청구자를 인정하면, 이 사건의 경우 선하증권을 소지하지 않은 원고만이 일응 실질 손해를 입었고, 선하증권을 소지한 위 각 수입상은 (원고로부터 클레임 제기 금액을 수령하였다면) 실질손해를 입은 바 없으므로, 원고는 손해배상청구권자가 될 수 있다고 할 것임.
주406) 원고는 이 사건에서 주장하는 연착이 불법행위에 해당한다고 주장할지 모르나, 연착의 판단기준은 계약상의 약정 인도기일 또는 계약상의 성실의무에 기초한 적정 인도기일을 전제로 하므로, 연착으로 인한 손해배상청구는 원칙적으로 특별한 사정이 없는 한 운송계약에 기초하여서만 성립될 수 있고 불법행위는 성립될 수 없다 할 것이다.
주407) 피고가 Merchant로서 특정 당사자를 특별히 명시하지 않은 잘못은 또한 위 이면약관의 각 조항에서 Merchant라는 단어를 수없이 사용하고 있는 데서 더욱 두드러진다.
주408) Tetley, Marin Cargo Claims, 2005 March 출판예정, Chapter 8 Who may claim or sue VII. Suit by the Contract Terms 부분, http://tetley.law.mcgill.ca/ch8.htm 참조.
주409) 아울러 선하증권은 일종의 부합계약(부합계약)으로서, 그 규정이 애매한 경우 그 작성자에게 불이익하게 해석하여야 하는바, 따라서 위 Merchant 및 위 이면약관 제Ⅱ-3의 손해배상의무의 상대방을 그 작성자인 피고에게 불이익하게 해석함이 상당하다.
주410) 우리 나라 M/V Hanjin Yosu호에 관하여 사용된 선하증권 이면약관상의 Merchant에 대하여 동일한 취지의 판결을 한 것으로 U.S. Court of Appeals, 9th Circuit, All Pacific Trading, Inc. v. M/V Hanjin Yosu, October. 22, 1993, 1994AMC365, 7 F.3d 1427과 우리 나라 M/V Hyundai Liberty호에 관하여 사용된 선하증권 이면약관상의 Merchant에 대하여 동일한 취지의 판결을 한 것으로 U.S. District Court, C.D. California, Kukje Hwaje Insurance Company, Ltd. v. M/V Hyundai Liberty(in rem) 등, 1999AMC2199, 1999 WL 1293507(C.D.Cal.) 참조.
주411) 동 조약 제5조 제2항은, "Delay in delivery occurs when the Goods have not been delivered at the port of discharge provided for in the contract of carriage by sea within the time expressly agreed upon or, in the absence of such agreement, within the time which would be reasonable to require of a diligent carrier, having regard to the circumstances of the case(인도지연이란, 물품이 해상운송계약에서 정해진 양륙항에서, 명시적으로 합의된 기간 내에, 또는 그러한 합의가 없는 때에는 당해 상황을 고려하여 성실한 운송인에게 요구되는 것이 합리적인 기간 내에, 인도되지 아니한 때에 발생한다)고 정의하고 있음.
주412) 위 이면약관 제Ⅱ-3 3), 4)은 동 조약 제16조 제1항, 제2항과 동일한 내용임.
주413) 가사 이 사건 운송이 연착운송에 해당된다고 가정할 경우, 위 이면약관 제Ⅱ-3 3)의 단서에서 송하인이 적시 인도에 대한 이해를 신고하고 이를 운송인이 수용하여 본 운송증권에 명기하지 않는 한 운송인은 인도지연으로 인해 발생된 손해에 대하여 면책된다는 약관을 두고있어 위 연착면책약관에 의하여 면책되는지가 문제될 소지가 있으나, 연착에 대하여 입법적 해결을 두고 있지 아니하는 다른 나라들(Hague-Visby Rules 자체가 연착에 대하여는 침묵하고 있음)에서는 해상운송의 특수성에 비추어 위와 같은 면책약관의 효력을 사적자치로서 인정하고 있지만, 우리 나라의 경우에는 상법 제788조에서 연착에 대한 부분을 상법전 속으로 편입시켜 운송인의 책임을 부과하고 있고, 상법 제790조 제1항 전문에서 제787조 내지 제789조의 3의 규정에 반하여 운송인의 의무 또는 책임을 경감 또는 면제하는 당사자간의 특약은 효력이 없다고 규정하고 있으므로 위 연착 면책약관은 일응 무효라고 보아야 할 것이다.