마산지원-2014-가단-1792(2015.08.26)

피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지를 인정할 증거가 없으므로 근저당권설정등기는 피담보채권이 존재하지 않는 무효의 등기임.

근저당권설정행위와 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지를 인정할 증거가 없으므로, 피고 BBB은 이 사건 근저당권설정등기를 말소하여야 하고, 피고 대한민국은 위 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 한다.

대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결

2015나34844 근저당권말소

AA

대한민국

창원지방법원 마산지원 2015. 8. 26. 선고 2014가단1792 판결

2015.12. 17.

2016.1. 21.

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

원고에게, 제1심 공동피고 AAA(이하 'AAA'이라 한다)은 창원시 마산합포구 BB동 0000 대 631㎡에 관하여 창원지방법원 마산지원 2007. 2. 8. 접수 제0000호로 마친근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고는 위 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 원고의 피고에 대한 청구를 기각한다.

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 제4쪽 제17행부터 제19행까지를 다음과 같이 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

○ 고쳐 쓰는 부분

『원고가 이 사건 근저당권설정등기 당시 그 피담보채권 자체가 존재하지 아니한다고 다투고 있는 이 사건에서 이 사건 근저당권의 피담보채권의 존재에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 피고에게 있다. 그런데 을 제2, 3호증의 각 기재만으로는 근저당권설정행위와 별도로 이 사건 근저당권설정등기를 마칠 무렵 조강과 근저당권자인 AAA 사이에 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다거나 AAA이 조강에 대하여 피담보채권을 가지고 있었음을 인정하기에 부족하고, 그 밖에이를 인정할 증거가 없다.

따라서 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령도 무효인바, AAA은 이 사건 근저당권설정등기를 말소하여야 하고, 이 사건 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자인 피고는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이 사건 근저당권설정등기의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.』

2. 결 론

그렇다면, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심

판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로

하여, 주문과 같이 판결한다.