이 사건 근저당권설정등기는 피담보채권이 존재하지 않는 무효의 등기인지 여부

근저당권설정행위와 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가있었는지를 인정할 증거가 없으므로, 피고 BBB은 이 사건 근저당권설정등기를 말소하여야 하고, 피고 대한민국은 위 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 한다.

대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결

2014가단1792 근저당권말소

AA

대한민국

대한민국은 위 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 한다.

3. 판단

가. 피고 BBB에 대한 청구

자백간주 판결(민사소송법 제208조 제3항 제2호, 제150조 제3항)

나. 피고 대한민국에 대한 청구

(1) 본안전 항변에 관한 판단

(가) 피고 대한민국의 주장 요지

원고가 피고 BBB을 상대로 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기를 구하

는 소송을 하여 승소판결을 받고 그 사실을 증명한 경우 국세징수법에 따라 피고 대한

민국은 압류를 해제할 것인바, 행정 절차상 간이한 권리구제절차가 있음에도 불구하고

법률적으로 확정되지 아니한 사실에 근거하여 피고 대한민국을 상대로 소를 제기한 것

은 소의 이익이 없어 부적법하다.

(나) 판단

등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3

자가 있을 때는 제3자의 승낙이 있어야 하고(부동산 등기법 제57조), 근저당권이 있는

채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압

류 사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성

에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를

공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명

령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계

있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(

대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 등 참조).

따라서 원고는 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하면서, 그 피담보채권을

압류한 피고 대한민국을 상대로 위 말소에 대한 승낙을 구할 이익이 인정되므로, 피고

대한민국의 본안전 항변은 이유 없다.

(2) 본안에 관한 판단

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하

여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을

장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로,

근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야

하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는

지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고

2009다72070 판결 등 참조).

근저당권설정행위와 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가

있었는지를 인정할 증거가 없으므로, 피고 BBB은 이 사건 근저당권설정등기를 말소

하여야 하고, 피고 대한민국은 위 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 한다.

4. 결론

원고의 피고들에 대한 청구는 이유 있어 모두 인용한다.

2015.8. 13.

2015.8. 26.

1. 원고에게,

가. 피고 BBB은 창원시 마산합포구 CCC 1340 대 OOO㎡에 관하여 창원지방법원 창원지방법원 마산지원 2007. 2. 8. 접수 제7116호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

나. 피고 대한민국은 위 가항 기재 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 소송비용은 각자 부담한다.

청 구 취 지주문과 같다.

1. 인정 사실

가. 피고 BBB은 2007. 2. 8. 조강 소유의 주문 제1의 가항 기재 부동산(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 관하여 2007. 1. 27.자 설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 70,000,000원, 채무자 조강, 근저당권자 피고 BBB으로 한 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라고 한다)를 마쳤다. 나. 피고 대한민국은 피고 BBB의 국세 체납을 이유로 2013. 11. 6.과 2013. 11. 15. 위 가항 기재 근저당권부 채권에 관하여 압류등기를 마쳤다.다. AA은 2015. 3. 3. 사망하였고, 조강의 상속인들은 이 사건 부동산을 원고의 소유로 하는 상속재산분할협의를 하였으며, 이에 따라 원고는 2015. 6. 11. 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 요지

이 사건 근저당권설정등기는 피담보채권이 존재하지 않는 무효의 등기이므로, 피고 BBB은 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고,