피담보채권의 성립이 증명되지 않은 근저당권의 경우 근저당권부채권의 압류채권자는 그 말소등기에 대한 승낙의무 있음

근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있고, 근저당권의 피담보채권의 존재 및 범위에 관하여 아무런 주장，입증을 하지 못하는 이상 근저당권은 말소되어야 하며 근저당권부 채권의 압류채권자는 말소등기에 대한 승낙의무 있음

2014가단34095 근저당권말소등기

장**

대한민국 외 1

2015. 5. 13.

2015. 6. 10.

1. 원고에게,

가. 피고 AA 주식회사는 별지 목록 기재 부동산에 관하여 수원지방법원 성남 지원 광주등기소 2008. 1. 23. 접수 제4389호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고，

나. 피고 대한민국은 위 가.항 기재 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

1. 전제되는 사실관계

가, 원고 소유인 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2008. 1. 23. 피고 AA 주식회사 (이하 '피고 AA'이라 한다) 앞으로 근저당권설정등기(채권최고액 2,870만 원，채무자 원고)가 마쳐졌다.

나. 피고 대한민국(○○세무서)은 2012. 6. 21. 위 근저당권부 채권을 압류하였고，2012. 6. 28. 피고 대한민국 앞으로 압류등기가 마쳐졌다.

[인정 근게 다툼 없는 사실，갑 2호증

2. 판단

가. 원고는, 피고 AA이 공사 현장의 팀장으로 일을 하던 신**(원고의 남편) 에게 매월 해당 팀원들의 노임을 지급하되 해당 팀원들이 신**으로부터 그 노임을 지급받지 못하게 될 경우 피고 AA에 발생하는 손해를 담보하기 위하여 피고 AA에게 위 근저당권을 설정하여 주었는데，그 후 신**이 담당한 부분의 공사가 노임 미지급 등 별다른 문제없이 완료되었으므로 위 근저당권의 피담보채권은 발생하지 아니하였다고 주장한다.

나. 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권 설정행위와는 별도로 근저당권 의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고，근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조).

피고들은 위 근저당권의 피담보채권의 존재 및 범위에 관하여 아무런 주장，입증을 하지 못하고 있다. 따라서 원고에게，피고 AA은 위 근저당권설정등기를 말소하여야 하고，피고 대한민국은 위 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 한다.