[1] 군인의 전역허가 여부가 자유재량행위인지 여부(적극) 및 그에 대한 위법 여부의 판단 기준

[2] 군의관에 대한 전역거부처분이 재량권의 일탈·남용에 해당하지 않는다고 본 사례

[1] 장교 등 군인의 전역허가 여부는 전역심사위원회 등 관계 기관에서 원칙적으로 자유재량에 의하여 판단할 사항으로서 군의 특수성에 비추어 명백한 법규 위반이 없는 이상 군 당국의 판단을 존중하여야 한다.

[2] 군의관에 대한 전역거부처분이 재량권의 일탈·남용에 해당하지 않는다고 본 사례.

[1] 행정소송법 제1조[행정처분일반] , 제2조 , 제27조 , 군인사법 제7조 제1항 제1호 [2] 행정소송법 제1조[행정처분일반] , 제2조 , 제27조 , 군인사법 제7조 제1항 제1호 , 헌법 제10조 , 제11조 , 제15조

[1][2] 대법원 1997. 5. 9. 선고 97누2948 판결(공1997상, 1757)

원고 (소송대리인 변호사 강성일)

국방부장관

서울고법 1998. 6. 17. 선고 97구25219 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

원심은 그 내세운 증거들에 의하여, 원고는 1989. 2. ○○대학교 ○○대학을 졸업하고 1990. 4. 14. 군의(군의) 20기로 중위로 임관하여 (사단번호 생략)사단에서 근무하던 중 장기복무신청을 하여 1991. 6. 10. 장기복무 의무장교(의무장교)로 임용된 후 그 무렵부터 1995. 2.경까지 △△ △△병원에서 안과 전문의학 과정 수습을 받았으며, 1996. 12. 1. 소령으로 진급하여 현재 육군 (부서명 생략) 의무근무대장으로 근무하고 있는 사실, 원고는 구 군인사법(1997. 1. 13. 법 제5267호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항 제1호의 규정에 의하여 장기복무 의무장교로 임용된 1991. 6. 10.을 기준으로 제5년차인 1996. 4. 30.에 전역희망일자를 1997. 4. 30.로 하여 피고 앞으로 전역지원서를 제출한 사실, 그러나 육군본부 전역심사위원회는 1997. 1. 28. 원고에 대한 전역 여부를 심의한 결과, 원고가 전역지원의 시기를 상실하였을 뿐 아니라 의무장교의 인력운영 수준이 매우 저조하여 장기활용가능 자원인 원고를 의무복무기간 중 군에서 계속하여 활용할 필요가 있다는 등의 이유로 원고를 전역대상자에서 제외하기로 의결하였고, 이에 따라 피고는 같은 해 2. 10. 위와 같은 이유로 원고에 대하여 전역거부처분을 한 사실 등을 인정한 다음, 위 전역거부처분이 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 위법하다는 원고의 주장에 대하여, 다시 내세운 증거들에 의하여, 1997년도에 전 병과를 통하여 제5년차 전역지원을 한 인원 중 전역허가처분을 받은 인원이 123명 중 113명에 이르는 등 지원자의 대부분에 대하여 전역이 허가된 사실과 1996년도의 육군 군의병과 대위에서 소령으로의 진급대상인원은 78명이고 진급인원은 14명이며, 1997년도의 진급대상인원은 64명이고 진급인원은 20명인 사실을 인정한 다음, 그와 같은 사정이나 의무병과인 원고에 대하여 전역승인을 거부하였다는 점만으로는 이 사건 처분이 타 병과와의 형평성을 상실한 것이라거나 평등의 원칙에 어긋나는 것이라고 볼 수는 없고, 오히려 반대증거들에 의하여, △△△△병원의 경우만 해도 환자수가 1996.에 68,511명, 1997.에 72,971명에 이르는데, 원고가 전역을 희망한 1997년도에 있어 군의병과 중 소령의 인력운영수준은 정원의 56.9%에 불과한 사실이 인정되는 점을 고려하면, 장기자원인 원고를 군에 계속 복무하게 할 필요가 있다고 보여지므로, 피고가 위와 같은 사정 등을 종합하여 한 이 사건 전역거부처분은 그 재량의 범위 내에서 이루어진 처분이고, 위 처분이 헌법상 보장된 원고의 직업선택의 자유를 부당하게 제한하거나 행복추구권, 평등권을 침해하는 것으로서 재량권의 한계를 일탈한 것이라고는 볼 수 없다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 군의인력의 현황과 장기복무 의무장교의 확보 필요성 등에 관하여 원심이 한 위 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며, 또한 이 사건과 같은 장교 등 군인의 전역허가 여부는 전역심사위원회 등 관계 기관에서 원칙적으로 자유재량에 의하여 판단할 사항으로서 군의 특수성에 비추어 명백한 법규 위반이 없는 이상 군 당국의 판단을 존중하여야 할 것 인데(대법원 1997. 5. 9. 선고 97누2948 판결, 1980. 9. 9. 선고 80누291 판결 등 참조), 원고에 대한 이 사건 전역거부처분에 있어서 군 당국의 법규 위반이 있다고 보여지지 않고, 또한 원고가 주장하는 바와 같은 헌법상 보장된 원고의 직업선택의 자유, 행복추구권, 평등권 등 기본적 인권보호의 필요성을 고려하더라도 원심이 적법하게 인정한 장기복무 의무장교의 확보 필요성 등에 비추어 볼 때 위 처분이 재량의 범위를 일탈하였거나 남용하였다고 할 수도 없으므로 이와 결론을 같이 한 원심판결은 정당하고, 거기에 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.