군인사법 제37조 , 군인사법 시행령 제49조 에 의한 현역복무 부적합자 전역 제도란 대통령령으로 정하는 일정한 사유로 인하여 현역복무에 적합하지 아니한 자를 전역심사위원회 심의를 거쳐 현역에서 전역시키는 제도로서 징계 제도와는 규정 취지와 사유, 위원회의 구성 및 주체 등에 차이가 있다. 군인사법상 현역복무 부적합 여부 판단에는 참모총장이나 전역심사위원회 등 관계기관에 폭넓은 재량이 주어져 있으므로 군의 특수성에 비추어 명백한 법규 위반이 없는 이상 군 당국의 판단을 존중하여야 한다.

[1] 군인사법상 현역복무 부적합 여부 판단에 관하여 관계기관에 폭넓은 재량이 주어져 있는지 여부(적극) 및 그에 관한 군 당국의 판단을 존중해야 하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 대한불교 조계종 승적을 취득하여 승려가 된 갑이 공군 군종장교로 임관하여 복무하던 중 조계종으로부터 종헌을 위반하여 혼인하였다는 이유로 승적 제적처분을 받자 태고종으로 종파를 변경하였는데, 공군본부 현역복무부적합 조사위원회 및 전역심사위원회가 ‘갑이 조계종 계율을 위반하고 종단에서 승적이 박탈되는 등 장교의 품위를 실추시켰다’는 등의 이유로 갑에 대한 현역복무 부적합 의결을 함에 따라 국방부장관이 갑에게 군인사법 제37조 , 군인사법 시행령 제49조 에 따른 현역복무 부적합 전역처분을 한 사안에서, 위 처분이 신뢰보호의 원칙이나 소급적용금지의 원칙 등에 위배되지 않는다고 한 사례

[1] 군인사법 제37조 , 군인사법 시행령 제49조 , 행정소송법 제27조 [2] 군인사법 제37조 제1항 제4호 , 군인사법 시행령 제49조 제1항 제1호 , 제4호 , 행정절차법 제4조 제2항 , 제21조

[1] 대법원 1998. 10. 13. 선고 98두12253 판결 (공1998하, 2705) 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두18649 판결 (공2012상, 284)

원고 (소송대리인 변호사 장영진 외 1인)

국방부장관

서울고법 2019. 4. 26. 선고 2018누55960 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 군인사법의 현역복무 부적합 사유에 해당하는지 여부에 관하여

가. 군인사법 제37조 , 군인사법 시행령 제49조 에 의한 현역복무 부적합자 전역 제도란 대통령령으로 정하는 일정한 사유로 인하여 현역복무에 적합하지 아니한 자를 전역심사위원회 심의를 거쳐 현역에서 전역시키는 제도로서 징계 제도와는 규정 취지와 사유, 위원회의 구성 및 주체 등에 차이가 있다 ( 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두18649 판결 참조). 군인사법상 현역복무 부적합 여부 판단에는 참모총장이나 전역심사위원회 등 관계기관에 폭넓은 재량이 주어져 있으므로 군의 특수성에 비추어 명백한 법규 위반이 없는 이상 군 당국의 판단을 존중하여야 한다 ( 대법원 1998. 10. 13. 선고 98두12253 판결 등 참조).

나. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어, 원고가 군인사법 시행령 제49조 제1항 제1호 , 제4호 의 ‘현역복무에 적합하지 아니한 사람’에 해당한다고 본 피고의 판단은 명백한 법규 위반에 해당하지 않는다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 군인사법 시행령 제49조 제1항 제1호 , 제4호 에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.

나아가 원고가 개정 조계종 종헌 시행 이전에 사실혼 관계를 형성하였다는 취지의 상고이유 주장은 사실심의 전권에 속하는 원심의 증거취사와 사실인정을 다투는 것에 불과하므로 적법한 상고이유로 볼 수 없다.

2. 행정절차법 제21조 , 신뢰보호원칙, 소급적용금지원칙 등 위반 여부에 관하여

원심은 피고가 2017. 7. 11. 원고에 대하여 군인사법 제37조 , 군인사법 시행령 제49조 에 근거하여 현역복무 부적합 전역처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하기 전에 원고에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명한 바가 없고, 행정절차법 제21조 등에 의하여 원고에게 국방부나 공군으로부터 조계종 종헌의 개정 여부 및 그 내용에 관한 통지를 받을 권리가 있다고 보기 어려우며, 피고는 원고에게 종합적인 현역복무 부적합 사유가 발생하였음을 이유로 이 사건 처분을 한 것이므로 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙이나 소급적용금지의 원칙 등에 위배되지 않는다고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단은 수긍할 수 있고 거기에 상고이유 주장과 같이 행정절차법 제21조 , 신뢰보호원칙, 소급적용금지원칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 권순일(재판장) 이기택 박정화(주심) 김선수