군인사법상 현역복무 적합 여부의 판정이 자유재량행위인지 여부(적극) 및 그에 대한 위법 여부의 판단 기준

군인사법상 현역복무 부적합 여부를 판정함에 있어서는 참모총장이나 전역심사위원회 등 관계 기관에서 원칙적으로 자유재량에 의하여 판단할 사항으로서 군의 특수성에 비추어 명백한 법규위반이 없는 이상 군 당국의 판단을 존중하여야 한다.

군인사법 제37조 제1항 , 군인사법시행령 제49조 , 군인사법시행규칙 제56조

대법원 1980. 9. 9. 선고 80누291 판결(공1980, 13237)

원고 (소송대리인 변호사 노홍수)

국방부장관

서울고법 1997. 1. 16. 선고 96구6457 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심이, 단기장교로 임관하여 중대장으로 근무하던 원고가 소외인와 혼인 전에 동거하여, 임신을 시켰다가 낙태하게 하고 그 후 결별하게 된 원인과 경위 등에 관한 판시사실을 인정한 다음, 위 인정 사실로 미루어 보면 원고는 군인사법 제37조 제1항 제2호 , 동법시행령 제49조 제1항 제2호에 근 거한 동법시행규칙 제56조 제2항 제1호 에 현역복무 부적합자로 규정된 '사생활이 방종하여 군복무에 지장을 초래하거나 군의 위신을 손상하게 한 자'에 해당된다고 판단하였는바, 현역복무 부적합 여부를 판정함에 있어서는 참모총장이나 전역심사위원회 등 관계 기관에서 원칙적으로 자유재량에 의하여 판단할 사항으로서 군의 특수성에 비추어 명백한 법규위반이 없는 이상 군 당국의 판단을 존중하여야 할 것 이라는 점( 당원 1980. 9. 9. 선고 80누291 판결 참조)에 비추어 보면 원심의 위 판단은 옳고, 거기에 소론이 주장하는 군인사법상 현역복무에 부적합자인지 여부나 재량권행사의 범위와 관련한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 또 원에 의하지 아니한 전역 및 제적에 관한 군인사법 제37조 의 규정이 법 앞에서의 평등, 직업선택의 자유, 공무담임권을 규정한 헌법규정에 위반된 법률규정이라고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.