가. 교환계약에 의해 건물의 임차권을 양수한 자가 그 임차권이 기간 만료된 후 건물의 소유자와 새로운 임대차계약을 체결하였다면 위 교환계약이 사기로 적법히 취소되었다 해도 이에 따른 임차권양도인의 건물반환청구권은 소멸되었다고 본 사례

나. 사기의 의사표시에 의해 건물을 명도하여 준 경우 피해자가 점유회수의 소권을 가지는지 여부(소극)

가. 교환계약에 의해 건물의 임차권을 양수한 자가 그 임차권이 기간 만료된 후 건물의 소유자와 새로운 임대차계약을 체결하였다면 위 교환계약이 사기로 적법히 취소되었다 해도 이에 따른 임차권양도인의 건물 반환청구권은 소멸되었다고 본 사례.

나. 사기의 의사표시에 의해 건물을 명도해 준 것이라면 건물의 점유를 침탈당한 것이 아니므로 피해자는 점유회수의 소권을 가진다고 할 수 없다.

가.나. 민법 제110조 제1항 가. 민법 제141조 나. 민법 제204조

원고 소송대리인 변호사 박종택

피고

서울고등법원 1991.4.16. 선고 89나49722 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 1이 이 사건 건물의 종전 소유자인 소외 2로부터 이 사건 건물을 보증금 20,000,000원에 임차하여 그곳에 위 소외 1의 처인 소외 3 명의로 대중음식점영업을 허가받아 식당을 경영하고 있었는데, 원고는 위 소외 1과 1987.8.19.자로 이 사건 식당경영권을 위 임차보증금 20,000,000원을 포함하여 합계 금65,000,000원으로 평가하여 원고 소유의 임야 9필지 약 3,000평과 서로 교환하기로 약정하고 그 무렵 이 사건 건물을 명도받아 식당을 경영하다가, 다시 원고는 피고와 1987.11.10.자로 소외 4의 소개로 피고 소유의 충북 옥천군 (주소 생략) 임야 23,895평방미터 (이하 이 사건 임야라 한다)와 이 사건 식당을 교환하기로 하되 피고가 이 사건 임야에 추가하여 원고에게 금 20,000,000원을 더 지급하기로 하는 내용의 교환계약을 체결하고, 원고는 피고로부터 위 교환계약에 따라 위 금 20,000,000원을 지급받은 후 1987.11.20.자로 이 사건 임야에 관한 소유권을 아직 넘겨받지 아니한 상태에서 이 사건 건물에 대한 임차권을 피고에게 양도하고 이 사건 식당을 피고에게 명도하여 주었는데, 그 후 원고가 이 사건 임야의 시가와 현황을 조사하여 본 결과 이 사건 임야는 자연환경보전지역 또는 수리안전보전지역으로서 개발이 제한된 곳이고 급경사의 암석지로 된 야산으로서 시가 금 2,628,450원 정도에 불과한 임야로 판명되었는데, 피고는 위 교환계약 체결시 마치 이 사건 임야가 개발이 가능한 지역으로 그 입구까지 도로가 뚫려 있고 곧 대규모의 관광단지개발이 시작될 것이므로 그 시가가 금 55,000,000원 정도 되는 것처럼 원고에게 거짓말을 함으로써 이에 속은 원고가 위 교환계약을 체결한 것이므로 원고는 위 교환계약이 피고의 사기에 의한 의사표시임을 이유로 1989.1.9.자로 위 교환계약을 취소하였다는 것이고, 한편 피고는 원고로부터 이 사건 식당을 명도받아 경영하다가 원고가 양도한 종전 임대차계약기간이 만료된 후 다시 위 소외 2와 이 사건 건물에 관한 임대차계약을 체결하였다가, 이 사건 건물의 소유권이 위 소외 2로부터 소외 5에게 이전된 후 다시 위 소외 5와 이 사건 건물에 관한 새로운 임대차계약을 체결하여 지금까지 이 사건 식당을 경영하여 오고 있는 사실을 각 인정한 다음, 원고의 위 교환계약 취소 의사표시로 위 교환계약이 적법하게 취소된 이상 피고는 특별한 사정이 없는 한 부당이득의 반환으로서 원고에게 이 사건 건물의 점유를 반환할 의무가 있다고 할 것이나, 위에서 본 바와 같이 피고는 원고로부터 이 사건 건물을 명도받은 후 원고가 취득하였던 종전의 임차권이 기간만료로 소멸된 뒤 다시 이 사건 건물의 종전 소유자인 위 소외 2, 새로운 소유자인 위 소외 5 등과 각 새로운 임대차계약을 체결하여 이 사건 건물을 지금까지 점유하여 오고 있는 바이므로, 위와 같은 새로운 권원에 의한 피고의 점유를 법률상 원인 없는 점유라고 할 수 없으며, 피고가 그 점유로 인하여 이미 임차권을 상실한 원고에게 무슨 손해를 가하고 있다고도 할 수 없으므로 원고의 피고에 대한 이 사건 건물의 반환청구권은 피고의 새로운 권원취득에 의하여 소멸하였다 고 판단하고서 원고의 주위적 청구를 배척하고 있는바, 기록에 의하면 원고의 위 부분 사실인정과 판단은 정당하여 수긍이 가고 거기에 부당이득에 관한 법리오해, 이유불비, 이유모순의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.

상고인은, 원고의 주위적 청구원인사실은 위 계약취소로 인한 원상회복의 일환으로 이 사건 건물에 대한 사실상의 지배상태인 점유를 원고에게 넘겨 달라는 것이고 본권에 대항할 수 있는 점유를 넘겨 달라는 것이 아닌데, 원심은 피고가 새로운 본권 즉 임차권을 취득하였음을 이유로 원고의 위 주위적 청구를 배척하였으니, 이 점에서 원심은 판결에 영향을 미친 계약취소로 인한 원상회복에 관한 법리오해의 위법을 저지른 것이라고 주장하고 있으나, 위에서본 바와 같이 이 사건의 경우 원고는 피고의 사기의 의사표시에 의하여 이 사건 건물을 명도해준 것이고, 이 사건 건물의 점유를 침탈당한 것이 아니므로 원고가 피고에 대하여 점유회수의 소권을 가지고 있음을 전제로 한 위 상고논지도 역시 이유 없다.

이에 상고는 이유 없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.