서울행정법원 2012.1.5.선고 2011구합29106 판결

가. 피고 위원회 위원장은 2007. 11. 15. 피고 위원회 산하의 B센터의 장(별정직 4급 상당) 1명 및 전문위원 3명에 대한 채용공고를 하였고, 원고는 위 공고에 응모하여 같은 해 12. 17. 피고 위원회 위원장에 의해 B센터장으로 임용(이하 '이 사건 임용'이라고 한다)되었다.

나. 피고 위원회 위원장은 2011. 8. 25. 원고에 대하여 '원고가 임용권한이 없는 피고 위원회 위원장에 의해 B센터장으로 임용되었다'는 이유로 이 사건 임용을 취소(무 효확인)한다는 통보를 하였다(이하 '이 사건 통보'라고 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 2, 3호증, 갑 4호증의 1, 2, 갑 5호증의 1 내지 10의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고 장관의 본안전항변에 관한 판단

가. 피고 장관의 주장

원고에게 이 사건 통보를 한 행정청은 피고 위원회이므로 피고 장관은 피고 적격이 없다.

나. 판단

항고소송은 행정처분 등을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청에 피고 적격이 있는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 통보는 피고 위원회 위원장이 그 명의로 행하였으므로 피고 장관은 피고 적격이 없다(피고 위원회 위원장이 피고 장관으로부터 임용권한을 위임받았다거나 피고 장관의 임용권한을 대행할 수 있다는 법적 근거가 없고 설령 피고 위원회 위원장이 위임 등을 받아 이 사건 통보를 하였다고 하더라도 피고 위원회 위원장이 그 명의로 이 사건 통보를 한 이상 피고 장관은 피고 적격이 없다). 따라서 원고의 피고 장관에 대한 이 사건 소는 부적법하다.

3. 이 사건 통보의 적법 여부

가. 원고의 주장

주위적으로, 이 사건 통보는 아래와 같은 통보의 사유(임용취소의 사유)가 없음에도 행해진 임용취소 처분으로서 중대하고 명백한 하자가 있어 당연무효이고, 예비적으로, 위 하자가 중대하고 명백하지 않더라도 위법하므로 취소되어야 한다.

(1) B센터장의 임용권한은 피고 위원회 위원장에 있으므로 이 사건 임용에 아무런 하자가 없다.

(2) 설령 B센터장의 임용권한이 피고 장관에 있다고 하더라도 이 사건 임용은 실질적으로 피고 장관에 의하여 이루어졌으므로 단지 임용권자가 피고 위원회 위원장으로 표시되었다고 하여 이 사건 임용이 위법하다고 할 수 없다.

(3) 피고 위원회 위원장은 피고 장관으로부터 위임을 받거나 피고 장관의 권한을 대행하여 원고를 임용한 것이므로 이 사건 임용은 적법하다.

(4) 피고 장관이 실질적으로 이 사건 임용 절차를 진행하였고 이후 약 3년 8개월 동안 원고를 지휘·감독하면서 보수를 지급하여 왔으므로 이 사건 임용의 하자는 치유되었다. 또한 피고 위원회나 피고 장관의 잘못된 임용 절차 진행으로 약 3년 8개월이 지나 이 사건 임용을 취소하는 것은 신뢰보호의 원칙에도 위배된다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

(1) B센터장의 임용 경위

사행산업통합감독위원회법 제14조 제8항, 사행산업통합감독위원회 소속기관 직제 제7조 제1항, 제8조 제2항에 따르면, 피고 위원회 위원장이 B센터의 센터장으로 서기관 또는 4급 상당의 일반직공무원이나 별정직공무원으로 보하되, 피고 위원회에 두는 공무원은 문화체육관광부 소속 공무원으로 충원하여야 한다. 한편, 구 별정직 공무원 인사규정(2008. 2. 29. 대통령령 제20712호로 개정되기 전의 것) 제2조는 4급 또는 5급 상당의 보수를 받는 별정직 공무원은 소속 장관이 임용한다고 규정하고 있다. 따라

서 피고 위원회 위원장은 문화체육관광부 소속의 서기관 또는 4급 상당의 일반직공무 원이나 피고 장관이 임용한 별정직공무원에 대하여 B센터장의 직위를 부여하여야 할 것이다.

그런데 피고, 위원회 위원장이 직접 원고를 B센터장에 임용하였음은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 이는 권한이 없는 자에 의한 임용으로서 위법하다.

(2) 이 사건 임용의 위법성의 정도

행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자의 중대 · 명백 여부를 판별함에 있어서는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다고 할 것이다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003두2403 판결 등 참조).

살피건대, 권한 없는 피고 위원회 위원장의 이 사건 임용은 그 하자가 중대하다고 할 것이나, 갑 4호증의 1, 갑 6호증의 1 내지 4, 갑 9호증의 1, 2, 갑 12호증, 갑 13, 14, 15호증의 각 1, 2, 갑 17호증, 갑 18호증의 1, 2, 갑 19, 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고 위원회가 2007. 7. 26.부터 시행된 사행산업통합감독위원회법에 따라 설치되었는데, 그 소속기관 직제가 B센터장을 서기관 또는 4급 상당의 일반직공무원이나 별정직 공무원으로 보하며, 피고 위원회에 두는 공무원은 문화체육관광부 소속 공무원으로 충원한다고만 규정하고 있을 뿐 B센터장의 임용절차에 대하여 별도로 규정하고 있지 않은 점, ② 피고 장관이 국가공무원법 제32조의4(파견근무) 조항을 별정직 공무원에게 적용한 적이 없어 4급 상당의 별정직공무원을 임용한 후 국무총리 산하의 독립된 행정기관인 피고 위원회에 B센터장으로 파견하여야 하는지 여부에 대하여 오인할 소지가 있었던 점(피고 장관은 이 사건 소송에서도 자신이 별정직 4급 상당의 B센터장을 임용할 권한이 없다고 주장하고 있다), ③ 따라서 이 사건 임용 당시 피고 위원회가 공무원 임용절차를 제대로 알지 못하여 피고 위원회 위원장이 그 명의로 이 사건 임용을 한 것으로 보이는 점(이 사건 임용 무렵 B센터장 채용공고가 문화관광체육부 홈페이지에 게시되었고 그 공고에 문화체육관광부 공무원이 관여하였으며 피고 위원회 위원장이 문화체육관광부 등과 협의하여 원고를 B센터장으로 임명하였다), ④ 한편, 피고 위원회 위원장이 이 사건 임용 사실을 피고 장관에게도 고지하였으나 피고 장관이 아무런 이의를 제기하지 않고 오히려 원고에게 문화체육관광부 소속의 공무원증을 발급하여 준 점, ⑤ 원고가 문화체육관광부 소속 공무원으로서 소득신고와 공직자 재산신고를 하였고 문화체육관광부 직원과 같이 역량평가를 받았으며, 원고의 재직증명서, 보수지급명세서에도 원고가 문화체육관광부 소속으로 기재되어 있고 각종 공문서에도 원고가 문화체육관광부 소속 공무원으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 피고 위원회 위원장에게 B센터장을 임용할 권한이 있다고 객관적으로 오인할 여지가 다분하다고 인정되므로 결국 적법한 권한 없이 행해진 이 사건 임용은 그 하자가 중대하기는 하지만 객관적으로 명백하다 .

고 할 수 없어 당연무효가 아니라고 봄이 상당하다.

(3) 이 사건 통보의 성질

앞서 본 바와 같이 이 사건 임용이 당연무효라고 보기 어려운데(따라서 이 사건 임용이 당연무효임을 전제로 이 사건 통보가 임용무효 사실의 고지에 불과하다는 피고 위원회의 주장은 받아들이기 어렵다), 이 사건 통보의 공문(갑 2호증) 제목이 "공무원 임용취소 통보"라고 기재되어 있으며 그 내용도 '이 사건 임용이 권한 없는 기관에 의한 것이어서 취소한다'는 것인바, 이 사건 통보는 객관적으로 원고에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 원고가 이 사건 통보로 인하여 실질적으로 면직되는 불이익을 입어 그 불이익을 제거할 구제수단이 필요한 점 등과 같은 여러 사정을 종합할 때 이 사건 통보는 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 봄이 상당하다.

(4) 이 사건 통보의 위법성 여부 및 정도

원고는 처분사유가 존재하지 않는 이 사건 통보가 당연무효일 정도로 위법하다고 주장하나 앞서 본 바와 같이 이 사건 임용이 위법하게 이루어진 이상 처분사유가 부존재한다고 보기 어렵고, 설령 처분사유가 부존재한다고 하더라도 그 부존재 사실이 명백하지 않으므로 이 사건 통보가 당연무효라고 할 수 없다.

그러나 직권으로 살피건대, B센터장이 될 자에 대한 임용권한이 앞서 본 바와 같이 피고 장관에게 있으므로, 설령 권한 없는 자에 의한 위법한 임용이 이루어졌더라도 이를 취소할 권한 역시 피고 장관에게 귀속된다고 할 것이다. 따라서 임용권자가 아닌 피고 위원회 위원장의 이 사건 통보는 권한 없는 자에 의한 것이어서 위법하다. 다만, 앞서 본 바와 같이 이 사건 통보 주체의 하자가 중대하기는 하지만 객관적으로 명백하다고 할 수 없어 당연무효에 이를 정도로 위법하다고 보기는 어렵다.

따라서 이 사건 통보가 당연무효임을 전제로 하는 원고의 피고 위원회에 대한 주위적 주장은 이유 없으나 이 사건 통보가 위법하므로 취소되어야 한다는 예비적 주장은 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 피고 위원회에 대한 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용하며, 피고 장관에 대한 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.