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중소기업은행

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의정부지방법원 2013. 2. 1. 선고 2012나50040 판결

2015. 2. 26.

원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 원심은, 그 채택 증거에 의하여 이 사건 근저당권설정계약 당시 이 사건 아파트의 시가가 270,000,000원이었고, 그 당시 이 사건 아파트에 관하여는 근저당권자 한국주택금융공사, 채권최고액 168,000,000원인 근저당권(이하 '제1 근저당권'이라 한다) 및 근저당권자 주식회사 써포텍, 채권최고액 150,000,000원인 근저당권(이하 '제2 근저당권'이라 한다)이 각 설정되어 있었으며, 제1 근저당권의 실제 피담보채권액은 158,721,407원인 사실을 인정한 후, 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 부동산의 시가에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서 성립하고, 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하는 때에는 당해 부동산의 양도는 사해행위에 해당한다고 할 수 없는데, 위 인정사실에 의하면 그 당시 이 사건 아파트에 설정된 각 근저당권의 피담보채권액 또는 채권최고액의 합계는 308,721,407원(= 제1 근저당권의 피담보채권액 158,721,407원 + 제2 근저당권의 채권최고액 150,000,000원)이고, 이 사건 아파트에 설정된 제2 근저당권의 실제 피담보채권액에 관하여 원고가 아무런 주장·증명을 하지 않은 이 사건에서, 이 사건 근저당권설정계약 당시 이 사건 아파트가 일반채권자의 공동담보로 되어 있었다고 보기 어려우므로, 이 사건 근저당권설정계약이 사해행위에 해당한다는 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.

나. 그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍할 수 없다.

1) 기록에 의하면, 원고는 이 사건 소장에서 '제2 근저당권설정등기는 이 사건 근저당권설정등기 직전에 경료되어 이 사건 근저당권설정등기와 동시에 말소되었고, 이 사건 아파트의 시가 270,000,000원에서 제1 근저당권의 채권최고액 168,000,000원을 공제하면 이 사건 아파트의 담보가치는 1억 원 정도였다'고 주장하였고, 원심 제3차 변론기일에서 진술된 2012. 12. 27.자 준비서면에서도, '이 사건 근저당권설정계약 당시 이 사건 아파트의 시가는 270,000,000원이고, 그 당시 이 사건 아파트에 관하여 마쳐진 선순위 근저당권인 제1 근저당권의 피담보채권액 140,000,000원을 공제한 이 사건 아파트의 담보가치는 130,000,000원이었다'라고 주장한 사실을 알 수 있다.

그렇다면 위와 같은 원고의 주장에는 이 사건 근저당권설정계약 당시 제2 근저당권의 피담보채권액은 0원이었다는 주장이 포함되어 있다 할 것이므로, 원심의 판단과 같이 원고가 제2 근저당권의 피담보채권액에 관하여 아무런 주장을 하지 않았다고 볼 수 없다.

2) 나아가 이 사건 아파트에 관한 등기사항증명서(갑 제5호증)의 기재에 의하면 제2 근저당권설정등기는 2010. 6. 30. 해지를 원인으로 하여 2010. 7. 1. 말소된 사실을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면 2010. 6. 30. 제2 근저당권설정계약을 해지한다는 취지의 처분문서가 작성되고 그 처분문서 작성에 앞서 이미 제2 근저당권의 피담보채권 변제가 완료되었을 가능성이 충분히 있고, 그 경우 제2 근저당권의 채권최고액은 이 사건 근저당권설정계약이 체결된 2010. 7. 1.을 기준으로 한 이 사건 아파트의 공동담보 가치 산정에 있어 공제되어서는 아니 될 것이다.

다. 그럼에도 원심은 제2 근저당권의 피담보채권액에 관한 원고의 위와 같은 주장을 간과하고 원고가 이 점에 관하여 아무런 주장을 하지 아니하였다고 보아, 이 사건 근저당권설정계약 당시의 제2 근저당권의 피담보채권액에 관하여 충분한 심리를 하지 아니한 채, 그 당시 이 사건 아파트의 선순위 담보가치가 이 사건 아파트의 시가를 초과한다고 단정하고 말았다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 원고의 주장에 대한 판단을 누락하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 결론

그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관김소영

대법관김용덕

주심대법관고영한